洪桂彬

作為發(fā)掘新人和降低用工成本的重要手段，實習(xí)生越來越受企業(yè)青睞，加之實習(xí)生不受《勞動法》約束，使其日漸成為企業(yè)高性價比的用工選擇，甚至出現(xiàn)了“外籍實習(xí)生”、“實習(xí)派遣”等新型的用工形式。然而，在實習(xí)用工漸漸普及的今天，用工單位對實習(xí)用工往往存在不少的認(rèn)知誤解，因而蘊藏著一定的潛在風(fēng)險。

“外籍實習(xí)生”帶來用工風(fēng)險

【案例】2012年6月19日，甲某（外國某高校在讀的外籍學(xué)生）與乙公司簽訂《實習(xí)研修協(xié)議》，約定甲某每周實習(xí)3天，實習(xí)期間每月向他支付公共交通費用、午餐費等實習(xí)補(bǔ)貼。2012年9月21日乙公司出具《邀請函》稱，由于業(yè)務(wù)需要，邀請他赴上海進(jìn)行法律文件日語翻譯的指導(dǎo)和培訓(xùn)，時間為2012年9月21日至2013年9月20日。2012年10月10日，乙公司通知其停止工作。不久，甲某起訴要求乙公司支付未簽訂合同的雙倍工資、簽證費用等20余萬元。

法院審理后認(rèn)為，本案中甲某作為外籍人士，在中國就業(yè)須持有“外國人就業(yè)證”，但甲某不具備該條件，所以甲某是因自身原因?qū)е聼o法簽訂勞動合同，故法院不支持其對乙公司應(yīng)當(dāng)支付未簽訂勞動合同的雙倍工資的主張。甲某雖主張其辦理的商務(wù)簽證是應(yīng)乙公司的要求辦理，但商務(wù)簽證亦不符合辦理“外國人就業(yè)證”的要求，辦理商務(wù)簽證與甲某至乙公司工作無必然聯(lián)系，故其要求乙公司支付辦理簽證的費用，也無依據(jù)。

本案雖然因甲某未取得就業(yè)資格敗訴，但從中我們也可以看出乙公司確有“非法用工”之嫌。法院認(rèn)定持商務(wù)簽證入境“實習(xí)”系非法就業(yè)行為，那么與此對應(yīng)，乙公司聘用甲某的行為構(gòu)成“非法用工”，若根據(jù)2013年7月1日實施的《出入境管理法》規(guī)定，乙公司就將面臨罰款1萬元并沒收違法所得的嚴(yán)厲處罰。

這個案例涉及因使用外籍實習(xí)生而可能導(dǎo)致的

非法用工風(fēng)險。目前企業(yè)常見的外籍實習(xí)生主要分為兩種：一是中國高校在讀外國學(xué)生，二是外國高校在讀的外國學(xué)生。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，前者在取得學(xué)習(xí)簽證并在學(xué)校安排下可從事勤工助學(xué)行為，而根據(jù)2013年9月1日配套實施的《外國人入境出境管理條例》第二十二條規(guī)定，持學(xué)習(xí)類居留證件的外國人需要在校外勤工助學(xué)或者實習(xí)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)就讀學(xué)校同意后，向公安機(jī)關(guān)出入境管理機(jī)構(gòu)申請居留證件加注勤工助學(xué)或者實習(xí)地點、期限等信息。持學(xué)習(xí)類居留證件的外國人所持居留證件未加注前款規(guī)定信息的，不得在校外勤工助學(xué)或者實習(xí)。如不符合上述規(guī)定，均構(gòu)成“非法用工”。

因此，用工單位使用外籍實習(xí)生一般應(yīng)僅限于“中國高校在讀外國留學(xué)生”，并且應(yīng)當(dāng)確保辦理實習(xí)簽注手續(xù)。對于外國高校的外國學(xué)生，用工單位不得采取實習(xí)用工，因為無論X1簽證還是X2簽證，均需提供境內(nèi)招收單位的錄取通知書原件，因此在外國高校就讀的外國學(xué)生，無法辦理學(xué)習(xí)簽證。如果此類實習(xí)生使用“L”、“F”簽證（如本案類似）入境，則將牽涉到從事與簽證目的不符的行為的問題，同時涉嫌非法就業(yè)與非法居留，企業(yè)亦可能承擔(dān)難以逃脫的行政處罰。

實習(xí)超期構(gòu)成“事實勞動關(guān)系”

【案例】沈某于2010年12月27日以實習(xí)生身份至某公司擔(dān)任技術(shù)員。當(dāng)日雙方簽訂了一份《實習(xí)協(xié)議書》，約定實習(xí)期自2010年12月27日起至2011年3月30日止（如畢業(yè)時間延誤，則本協(xié)議自動順延）。2011年2月18日沈某在工作中受傷。2011年9月19日沈某離職。隨后，沈某申請仲裁要求確認(rèn)與該公司存在勞動關(guān)系。

經(jīng)查，沈某早在2009年就領(lǐng)取了勞動手冊，關(guān)于2011年1月15日取得了某高校的成人高等學(xué)校畢業(yè)證書。

在校大學(xué)生畢業(yè)之前到用工單位實習(xí)，屬于教學(xué)過程的一部分，目的在于讓學(xué)生接觸社會，到用工單位進(jìn)行社會實踐。因此，接受實習(xí)生的用工單位與尚未畢業(yè)的學(xué)生之間不構(gòu)成勞動關(guān)系。因此，沈某在取得畢業(yè)證書前與該公司之間未建立勞動關(guān)系。而2011年1月15日后，沈某已經(jīng)取得畢業(yè)證書，此時沈某已具備《勞動法》規(guī)定的主體資格。并且，一方面，沈某在該公司繼續(xù)從事有償勞動，其提供的勞動是該公司業(yè)務(wù)的組成部分；另一方面，該公司對沈某進(jìn)行勞動管理，并支付勞動報酬。綜合上述條件，足以證明雙方已構(gòu)成勞動關(guān)系，最終法院支持了沈某的訴請。

本案中，該公司敗訴的原因在于其對沈某 “實習(xí)生”身份缺乏審查，因此走進(jìn)約定了“實習(xí)期”的誤區(qū)（約定至畢業(yè)后）。實習(xí)生畢業(yè)后，由于其已具備勞動者的主體資格，便可以與公司建立勞動關(guān)系，并受《勞動法》的約束與保護(hù)。此時，若用工單位繼續(xù)將其視為“實習(xí)生”，就將負(fù)有 “未訂合同支付雙倍工資”、“繳納社保”、“支付補(bǔ)償”等諸多勞動法律法規(guī)規(guī)定的法定責(zé)任和義務(wù)，特別是未繳納社保而導(dǎo)致的工傷賠償風(fēng)險尤為巨大，本案就是一個非常典型的例證。

由于司法實踐中，“主張實習(xí)生”的舉證責(zé)任由用工單位來承擔(dān)，因此應(yīng)要求實習(xí)生提供相應(yīng)證件并合理確定實習(xí)期，而不能輕信“實習(xí)生”的單方承諾。在實習(xí)期滿后更應(yīng)及時簽訂勞動合同、辦理社會保險登記手續(xù)，避免產(chǎn)生事實勞動關(guān)系及相關(guān)的風(fēng)險。

那么，“實習(xí)生”的身份該如何界定呢？根據(jù)教育部及財政部于2007年所頒布的《高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法》規(guī)定，“高等學(xué)校是指根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定批準(zhǔn)設(shè)立、實施高等學(xué)歷教育的全日制普通本科高等學(xué)校、高等職業(yè)學(xué)校和高等專科學(xué)校（以下簡稱學(xué)校）；本辦法所稱學(xué)生是指學(xué)校招收的本?？疲ê呗殹⒌诙W(xué)士學(xué)位）學(xué)生和研究生?！币虼?，實習(xí)生須具備四個要素：（1）在中國依法設(shè)立的學(xué)校；（2）實施學(xué)歷教育；（3）全日制在讀；（4）具有學(xué)生身份。實踐當(dāng)中也不乏員工處于非全日制學(xué)習(xí)階段（如廣泛存在的在職研究生、函授教育），這些員工不應(yīng)界定為“實習(xí)生”，用工單位應(yīng)依法與其訂立勞動合同，履行法定義務(wù)。

意外傷害導(dǎo)致賠償風(fēng)險

【案例】劉某于2011年3月作為在校大學(xué)生至甲公司進(jìn)行崗前實習(xí)，實習(xí)期間甲公司每月為其支付實習(xí)補(bǔ)助800元。2011年5月某休息日，劉某駕駛公司同事的燃油助動車外出公干期間發(fā)生交通事故，致劉某受

傷，經(jīng)鑒定為十級傷殘。不久，劉某要求甲公司支付醫(yī)療費、住院伙食費、營養(yǎng)費、護(hù)理費、誤工費、殘疾賠償金、交通費、精神損害撫慰金、鑒定費總計15萬元。

法院審理后認(rèn)為，劉某在甲公司實習(xí)，從事甲公司銷售顧問的工作，系甲公司雇員。根據(jù)雙方所提供之證據(jù)可以證明，劉某雖于當(dāng)天休息，但卻為公司辦理業(yè)務(wù)。雖然該公司認(rèn)為，劉某于工作期間外出系個人行為，但并未提供任何證據(jù)對此予以證明，故應(yīng)對劉某因工外出發(fā)生的事故承擔(dān)相應(yīng)之賠償責(zé)任。對于劉某而言，其作為完全民事行為能力人，在駕駛?cè)加椭鷦榆嚂r亦應(yīng)注意行駛安全，但劉某未盡到這方面的注意義務(wù)，造成受傷事故發(fā)生，劉某本身也有過錯，故法院酌情確定甲公司對劉某的損失承擔(dān)80%的賠償責(zé)任，最終法院判決甲公司支付10萬余元賠償。

由于實習(xí)中的在校學(xué)生與用工單位不存在勞動關(guān)系，用工單位無法為其繳納工傷保險，因此一旦發(fā)生事故也無法認(rèn)定為工傷，但這并不代表實習(xí)生在工作中所受傷害，用工單位就無需承擔(dān)責(zé)任。基于實習(xí)生與用工單位之間存在雇傭關(guān)系，若發(fā)生事故，則應(yīng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的司法解釋》進(jìn)行責(zé)任認(rèn)定，該《司法解釋》規(guī)定“雇員在從事雇傭活動中遭受傷害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”，賠償范圍包括了精神損失費等傳統(tǒng)工傷保險待遇中未涵蓋的費用，最終用工單位支付的賠償標(biāo)準(zhǔn)可能遠(yuǎn)高于同等條件下的工傷賠償。當(dāng)然，如果實習(xí)生就事故本身存在過錯，可以適度降低用工單位的賠償責(zé)任，但仍不足以此消除用工單位潛在的用工風(fēng)險。

因此，為實習(xí)生購買商業(yè)保險，會有效化解用工單位的賠償風(fēng)險，同時應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對實習(xí)生的安全生產(chǎn)教育，進(jìn)行相關(guān)工作流程、生產(chǎn)流程的培訓(xùn)并安排實習(xí)生簽署確認(rèn)，一則降低事故發(fā)生率，二則即使實習(xí)生違反操作規(guī)程發(fā)生事故，也可以適度主張實習(xí)生的自身過錯，從而降低賠償額度。

接受中介機(jī)構(gòu)“派遣實習(xí)生”的風(fēng)險

【案例】汪某系在校學(xué)生，2011年6月29日，汪某與A人力資源管理有限公司（以下簡稱A公司）簽訂《暑期工實習(xí)協(xié)議書》一份。協(xié)議約定此次推薦學(xué)生到B公司暑期實習(xí)事宜。A公司為汪某推薦安置成功后，A公司直接從汪某工資中扣除15%，作為支付A公司暑期工“人力資源管理費”。其后，A公司與B公司另行簽訂了合作協(xié)議。

2011年8月24日，汪某在B公司車間接班發(fā)生事故，左手被機(jī)器碾壓后住院治療。經(jīng)鑒定構(gòu)成九級傷殘。不久，汪某起訴要求A公司及B公司支付醫(yī)療費、殘疾賠償金等總計43萬元。

法院審理后認(rèn)為，原告身份為學(xué)生，依法只能認(rèn)定為雇傭關(guān)系，遂不能認(rèn)定為工傷。原告作為雇員，在從事雇傭活動中遭受人身傷害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

汪某由A公司推薦給B公司，并在擔(dān)任擋機(jī)工期間受傷，B公司作為實際雇傭方，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。A公司雖然沒有雇傭原告，但原告的工資由A公司代被告B公司發(fā)放，且從中提取15%的費用，根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致原則，應(yīng)盡到管理教育監(jiān)督之責(zé)，現(xiàn)因其只收錢卻不履行相應(yīng)義務(wù)，致?lián)p害發(fā)生，A公司也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其

義務(wù)相當(dāng)?shù)馁r償責(zé)任。

按照操作流程，原告從事的擋機(jī)工作應(yīng)當(dāng)用左手拉門，右手取件，但原告事發(fā)時卻用右手拉門，左手取件，致?lián)p害發(fā)生，故原告作為雇員對損害的發(fā)生也有一定的過失，應(yīng)當(dāng)依法減輕雇主的賠償責(zé)任。基于上述理由，認(rèn)定原告承擔(dān)一部分事故責(zé)任。最終法院判決B公司承擔(dān)總損失的75%，A公司承擔(dān)15%的損失。

本案系一起派遣實習(xí)生出現(xiàn)生產(chǎn)事故而引發(fā)的賠償爭議，法院酌情認(rèn)定了中介公司和實際用工單位共同承擔(dān)責(zé)任，具有一定的積極意義。實習(xí)生派遣，由于涉及派遣方、用工方和在校學(xué)生三方，從某種程度上使這種用工關(guān)系更加復(fù)雜。雖然目前我國國家層面的勞動法規(guī)并未有禁止實習(xí)生派遣的規(guī)定，但基于傳統(tǒng)勞務(wù)派遣用工受到《勞動合同法》的特別規(guī)制，從簡化用工關(guān)系角度，實習(xí)生派遣也應(yīng)該受到嚴(yán)格限制。

對此，部門規(guī)章和部分地方性法規(guī)作了探索性規(guī)定，如教育部、財政部《中等職業(yè)學(xué)校學(xué)生實習(xí)管理辦法》規(guī)定：“不得通過中介機(jī)構(gòu)代理組織、安排和管理實習(xí)工作?！?013年5月1日實施的《江蘇省勞動合同條例》也明確規(guī)定：“學(xué)校不得通過中介機(jī)構(gòu)或者勞務(wù)派遣單位組織、安排和管理實習(xí)工作?！睂Υ?，用工單位應(yīng)限制使用實習(xí)派遣用工，可采取與中介機(jī)構(gòu)簽訂委托合同的方式，介紹成功后直接與實習(xí)生簽訂實習(xí)協(xié)議，避免行政處罰風(fēng)險，以及因派遣公司侵權(quán)導(dǎo)致的相關(guān)風(fēng)險和責(zé)任。

實習(xí)結(jié)束“拒簽合同”導(dǎo)致追索違約金

【案例】王某原系某學(xué)院在讀學(xué)生。2010年9月16日，王某、A公司及該學(xué)院簽訂《實習(xí)協(xié)議書》，協(xié)議約定：實習(xí)期至2011年6月30日止，每月支付1500元實習(xí)補(bǔ)貼，另要求王某實習(xí)結(jié)束后簽訂為期三年的勞動合同，否則將賠償違約金18000元。該協(xié)議屬格式合同，由A公司提供。2011年6月30日，王某在A公司處辦理離職手續(xù)，期間王某確認(rèn)不與A公司簽訂為期三年的勞動合同，隨后A公司起訴要求王某支付違約金18000元。

法院審理后認(rèn)為，三方簽訂的《實習(xí)協(xié)議書》是A公司提供的格式文本，其中關(guān)于王某應(yīng)于實習(xí)結(jié)束后與A公司簽訂為期三年的勞動合同，否則應(yīng)賠償原告違約金的內(nèi)容顯然加重了王某的責(zé)任、排除了王某自主擇業(yè)的權(quán)利，亦違反了民事活動所應(yīng)遵循的公平原則，該部分內(nèi)容應(yīng)屬無效。況且，A公司僅向王某支付每月1500元的補(bǔ)貼，卻要求王某為其服務(wù)三年，否則就要承擔(dān)違約金，這樣的約定顯然有違于民事活動公平、等價有償?shù)幕驹瓌t。實習(xí)結(jié)束后，雙方曾就建立勞動關(guān)系問題進(jìn)行磋商，王某對A公司提出的工資標(biāo)準(zhǔn)不滿意，因此雙方未能達(dá)成共識，未能簽訂勞動合同。而《實習(xí)協(xié)議書》中對三年的勞動合同的工資待遇等具體內(nèi)容未作明確約定，原、被告因工資標(biāo)準(zhǔn)問題存在意見分歧，由此造成勞動合同未能簽訂，未能簽訂勞動合同的原因不能歸責(zé)于任何一方。法院據(jù)此駁回了A公司的全部訴訟請求。

本案A公司之所以敗訴，在于其約定違約金與其支付的實習(xí)補(bǔ)貼權(quán)利義務(wù)不對等，對勞動者顯失公平。更為重要的是，合同約定應(yīng)簽訂三年期合同，但未明確工資待遇、工作崗位等核心要素，為日后的爭議埋下了伏筆。由于實習(xí)協(xié)議系A(chǔ)公司提供的格式合同，當(dāng)條款不明產(chǎn)生爭議，根據(jù)法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)做出對格式條款提供方不利的解釋。

雖然在實習(xí)期間，實習(xí)生與用工單位之間存在雇傭關(guān)系，雙方權(quán)利義務(wù)受《民法》、《合同法》調(diào)整，用工單位亦可以就違反實習(xí)協(xié)議的行為設(shè)置違約金，但違約金的支付情形應(yīng)當(dāng)明確、具體，特別是上述違約金涉及學(xué)生畢業(yè)后的自主擇業(yè)權(quán)，故違約金金額應(yīng)當(dāng)符合公平合理原則，否則將存在被法院認(rèn)定無效的風(fēng)險。一旦條款被認(rèn)定為無效，用工單位將面臨“竹籃打水一場空”的結(jié)局。

實習(xí)生是一類尚不符合就業(yè)主體資格的群體，用工單位在享受實習(xí)用工便利（無需繳納社保等）的同時，也應(yīng)充分履行責(zé)任，如為實習(xí)員工提供必要的實習(xí)條件和勞保環(huán)境，以保障其能夠安全健康，避免安排其從事高空、井下、放射性、高毒、易燃易爆、勞動強(qiáng)度大及具有安全隱患的實習(xí)工作，依法及時、足額支付實習(xí)報酬，從而更好地在實現(xiàn)用工方式多元化的同時防控風(fēng)險。