文/張震

破解自貿(mào)試驗區(qū)立法的“達芬奇密碼”

文/張震

自貿(mào)試驗區(qū)立法難不難？難！難在什么地方？難在雖是一項地方立法，卻要對全國性的改革舉措作出規(guī)定；難在雖是針對特定區(qū)域的立法，卻要對全面深化改革的各類事項進行規(guī)范；難在既要以法律規(guī)范形式固化已經(jīng)開展的各項先行先試措施，同時還要為今后的各種制度創(chuàng)新留下空間；難在既要遵從國內(nèi)的體系和制度，同時還要滿足對接國際通行規(guī)則的要求……

如何破解這些難題？自從市人大常委會對條例草案進行一審后，這個問題就一直縈繞在立法工作班子的心頭。

責(zé)任重大，有進無退

在自貿(mào)試驗區(qū)掛牌之前，國務(wù)院批準的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》就明確提出要求，除了國家層面加強試驗區(qū)制度保障外，“上海市要通過地方立法，建立與試點要求相適應(yīng)的試驗區(qū)管理制度”。所以，制定自貿(mào)試驗區(qū)條例，不僅是市人大常委會依法履職，給自貿(mào)試驗區(qū)建設(shè)提供必要的法制保障，其本身也是推進自貿(mào)試驗區(qū)建設(shè)的一項重要內(nèi)容，是切實貫徹落實國家戰(zhàn)略，形成可復(fù)制、可推廣經(jīng)驗的一項重要工作。

所以，這項立法工作可以說承載了國家對上海制度創(chuàng)新的使命要求，承載了社會各界對上海全面深化改革的幾多期盼，承載了國際上對上海先行先試的熱烈關(guān)注。因此，在自貿(mào)試驗區(qū)運行不到一年的時間內(nèi)，推出一部內(nèi)容全面、系統(tǒng)的條例，對立法工作者來說，責(zé)任重大，只能進，不能退！

窮原究委，追尋“密碼”

如何“進”？市政府提交過來的條例草案稿，從投資開放、貿(mào)易便利、金融創(chuàng)新、稅收服務(wù)，到綜合監(jiān)管、法治環(huán)境營造等等，內(nèi)容廣泛，體系完備，總體上比較成熟。但這是一部具有多重特性的、非常特殊的地方性法規(guī)，集實施性法規(guī)、自主性法規(guī)、創(chuàng)制性法規(guī)的性質(zhì)于一身，立法難度不言而喻，需要完善的地方也的確是客觀存在的。常委會組成人員在審議中，社會各方面在公開征求意見中，都提出了一些中肯的建議和意見，如制度創(chuàng)新空間預(yù)留不足、體現(xiàn)自貿(mào)試驗區(qū)改革實踐獨特性不夠、法律文本的規(guī)范性不夠突出等。這些意見可謂直擊草案修改的要害。對于這些問題，起草部門不是沒有考慮過。但幾個月來，數(shù)十家部門“磨來磨去”，幾乎把能解決的問題都解決了。剩下的這些問題，都是非常難啃的“硬骨頭”。要啃下這些“硬骨頭”，在草案的基礎(chǔ)上更進一步，對于常委會的立法工作部門來說，不啻是一場嚴峻的考驗。

在廣泛聽取各方面意見的基礎(chǔ)上，立法工作部門對條例草案進行了深入的分析，對有關(guān)問題展開了反復(fù)的研究、討論。立法者感到，要把這個條例草案修改好，就必須要把握住立法保障自貿(mào)試驗區(qū)建設(shè)的幾個根本關(guān)系。只有把握住這些關(guān)鍵所在，才能找到破譯立法疑難問題的“達芬奇密碼”。具體說來，就是處理好如下幾個關(guān)系：

特殊性與普適性。自貿(mào)試驗區(qū)的改革路徑是從局部到全局，既要有先行先試、局部突破的試驗性質(zhì)，也要有可復(fù)制可推廣、在今后全面適用的普適性。因此，條例不能只滿足于在自貿(mào)試驗區(qū)的28平方公里范圍內(nèi)進行制度突破。

穩(wěn)定性與前瞻性。條例的制定，要以有關(guān)支持自貿(mào)試驗區(qū)改革的各項政策為重要基礎(chǔ)。但作為自貿(mào)試驗區(qū)的基本法，也不宜簡單地把各個方面的政策進行羅列、匯總。政策是動態(tài)發(fā)展的，條例要更具有前瞻性，容納政策的變化。所以，條例要為今后的制度創(chuàng)新預(yù)留下足夠的空間。

本土性與國際性。自貿(mào)試驗區(qū)設(shè)立的目的之一是為了中美B I T談判以及中國今后可能加入的T P P、T I S A談判進行制度設(shè)計和制度準備。因此，條例既要體現(xiàn)國際規(guī)則的新趨勢、新發(fā)展，同時，也必須體現(xiàn)中國本土的核心利益和價值觀。

有的放矢，日臻完善

通過對上述關(guān)鍵問題的分析，立法工作部門找尋到修改工作的重點所在，對條例草案的完善也就水到渠成。日前，提請市十四屆人大常委會第十三次會議審議的條例草案修改稿從三個方面進行了完善。

一是積極發(fā)揮立法的引領(lǐng)作用，著力增強條例的前瞻性，預(yù)留制度創(chuàng)新的空間。自貿(mào)試驗區(qū)承擔(dān)著為國家全面深化改革和擴大開放探索新路徑、積累新經(jīng)驗的重要使命，中央領(lǐng)導(dǎo)近期又特別提出上海推進自貿(mào)試驗區(qū)建設(shè)要“大膽闖、大膽試、自主改”，這無疑對本次立法的前瞻性提出很高的要求。為此，必須進一步拓寬思路，挖掘立法依據(jù)，包括政策依據(jù)、實踐依據(jù)。具體來說，就是以十八屆三中全會關(guān)于全面深化改革的相關(guān)要求為指導(dǎo)，結(jié)合《總體方案》、中央部委現(xiàn)行支持文件的內(nèi)容，充實自貿(mào)試驗區(qū)先行先試的若干方向性規(guī)定。鑒于國家層面各項改革舉措將在自貿(mào)試驗區(qū)先行先試的幾年中不斷出臺，條例中要有與此相銜接的指引性規(guī)定。對總體方案已經(jīng)明確、具體舉措相對成熟且可復(fù)制可推廣的事項，如制定負面清單、企業(yè)準入單一窗口機制、自貿(mào)試驗區(qū)信息共享和服務(wù)平臺等內(nèi)容，在保留基本制度框架的基礎(chǔ)上根據(jù)各方面意見予以修改完善；對一些改革創(chuàng)新還在持續(xù)深化的內(nèi)容，如海關(guān)監(jiān)管制度創(chuàng)新等，通過“概括加列舉”等表述方法，增強立法的前瞻性，使條例內(nèi)容“既源于總體方案，又高于總體方案”，為未來的制度創(chuàng)新預(yù)留空間。

二是科學(xué)厘定條款內(nèi)容，把握好中央事權(quán)內(nèi)容與地方事權(quán)內(nèi)容修改的側(cè)重點。鑒于條例草案第三、四、五、六章關(guān)于投資開放、貿(mào)易便利、金融、稅收的內(nèi)容涉及國家事權(quán)、中央立法權(quán)限，在進一步解放思想，充分挖掘立法依據(jù)的同時，又要嚴格遵循法制統(tǒng)一原則，不僭越立法權(quán)限，與此同時，條例草案不少內(nèi)容屬于“政策入法”，一些表述在政策語言轉(zhuǎn)化為“法言法語”方面還存在一定問題，而相關(guān)部委的支持文件還會動態(tài)推出、持續(xù)發(fā)布，且本市在加強事中事后監(jiān)管方面有關(guān)探索也在推進過程中。為此，應(yīng)當(dāng)科學(xué)厘定條款內(nèi)容，對涉及金融、稅務(wù)、海關(guān)等國家事權(quán)的內(nèi)容，從配合國家管理部門推進相關(guān)改革創(chuàng)新的角度，對相關(guān)內(nèi)容進行完善；對涉及地方事權(quán)的管理體制、綜合監(jiān)管、法治環(huán)境建設(shè)等內(nèi)容，從深化自主改革、加強事中事后監(jiān)管的角度修改完善，并增加體現(xiàn)改革方向性的規(guī)定，以發(fā)揮地方立法對改革發(fā)展的引領(lǐng)和推動作用。

三是抓住簡政放權(quán)這個關(guān)鍵，積極為培育國際化、市場化、法治化的營商環(huán)境提供保障。上海要按照黨中央、國務(wù)院的要求，在國家各相關(guān)部門的支持幫助下，把握好自貿(mào)試驗區(qū)建設(shè)的基本定位和關(guān)鍵環(huán)節(jié)，深化改革、簡政放權(quán)，有放有管、放管結(jié)合，形成合力、自我加壓，深入謀劃、加快推進自貿(mào)試驗區(qū)建設(shè)。要以轉(zhuǎn)變政府職能為重點，增加在自貿(mào)試驗區(qū)加快推進政府管理體制創(chuàng)新、模式創(chuàng)新的總體性要求及相關(guān)規(guī)定；積極推進社會參與，增加鼓勵公民、法人和其他組織參與自貿(mào)試驗區(qū)改革創(chuàng)新、市場監(jiān)督的有關(guān)規(guī)定；對接國際投資貿(mào)易通行規(guī)則，對提高貿(mào)易便利化、支持新型貿(mào)易業(yè)態(tài)發(fā)展、增強行政透明度、提高公眾參與度等作進一步充實和完善。