朱文英

引言

現(xiàn)代社會，職業(yè)體育已經發(fā)展成為一項巨大的產業(yè)，作為職業(yè)體育焦點的職業(yè)運動員已成為影響體育運動發(fā)展和體育比賽精彩程度的重要因素，也直接影響到職業(yè)體育俱樂部的經濟利益。因此，各職業(yè)體育俱樂部會以各種手段吸引優(yōu)秀運動員加入，從而使得職業(yè)運動員的流動形成了一個巨大的市場，其中，以職業(yè)足球最具代表性。毫無疑問，足球運動員轉會制度已經成為職業(yè)足球運動的核心內容之一。只有運動員達到了合理流動及配置，才能提高俱樂部的競技水平和競爭力，因此，足球運動員的轉會既是足球市場的需要，也是足球俱樂部發(fā)展的基本條件之一。俱樂部通過買進和賣出運動員，使自己的運動隊保持最佳陣容，從而取得更好的成績，同時，俱樂部也會獲得更大的經濟利益。

我國的足球轉會制度仍然存在諸多問題，特別是在現(xiàn)有的轉會體系中，運動員轉會涉及的合同該由何法律進行調整，目前仍存在障礙。因此，研究者試圖從《中華人民共和國合同法》的視角，結合職業(yè)足球轉會體系的特殊性，對職業(yè)運動員轉會的法律適用問題進行系統(tǒng)分析。

1 職業(yè)運動員轉會的特殊限制

在職業(yè)足球領域，運動員為提高自己的職業(yè)生涯能力及增加收入，會在不同的俱樂部之間流動。而俱樂部從自己的經濟利益出發(fā)，也會不斷買入和賣出運動員，因此，運動員轉會已成為常態(tài)。無論是國際足球聯(lián)合會（簡稱FIFA）的規(guī)則還是各國家足球協(xié)會的規(guī)則，對運動員轉會都規(guī)定了特別的限制。

1.1 轉會窗

轉會窗，又稱轉會最后期限，是指在職業(yè)體育聯(lián)賽的賽季中，為俱樂部間的運動員交易設定的一個特定的日期［13］。運動員只有在轉會窗內才能進行轉會，轉會窗一旦關閉，除非有特別情形，運動員就不能進行轉會運作，俱樂部也不得交易運動員。

1.2 運動員注冊的數(shù)量有特別要求

一是，俱樂部注冊運動員的數(shù)量有明確的上限。例如，西班牙足球甲級聯(lián)賽每個賽季注冊人數(shù)是25人。二是，職業(yè)運動員注冊的俱樂部數(shù)量限制?！秶H足聯(lián)運動員身份和轉會條例》（2010）（簡稱RSTP）對運動員的注冊有明確規(guī)定，即一名運動員在一個足球協(xié)會下一次只能在一個俱樂部注冊，在一個賽季只能在三個俱樂部注冊且只能代表兩個俱樂部參賽、一名運動員不能在同一賽季在同一個全國冠軍聯(lián)賽或者國家杯比賽中代表兩個以上俱樂部參加正式比賽。三是，運動員數(shù)量的國籍限制，即俱樂部引進運動員和上場比賽的運動員在國籍上有限制性規(guī)定（國籍條款）。為了保持國家隊的純潔性，防止外籍運動員的大量涌入，F(xiàn)LFA制定了“6＋5”規(guī)則，即比賽首發(fā)陣容本運動員的數(shù)量至少6人，而外援最多5人。

1.3 保護期

根據RSTP的定義，保護期是指，在職業(yè)運動員28周歲之前簽訂合同，在合同生效之后的3個完整賽季或者3年的這段時期，以先到者為準；或者在職業(yè)運動員28周歲之后簽訂的合同，在合同生效之后的2個完整賽季或者2年的這段時期，以先到者為準。在合同保護期內，運動員違反合同或者誘使運動員違反合同的俱樂部，除應當支付補償金外，還應當接受體育制裁。

1.4 轉會補償

運動員在轉會時，一般必須向前俱樂部支付轉會費，包括注冊費、培訓費或預培訓費、根據俱樂部之間的轉會合同提前終止合同的賠償或單方面或其他相關當事人終止合同后的賠償?shù)取?/p>

很顯然，以上這些規(guī)定具有很強的限制性，很大程度上影響了運動員的個人自由，包括合同自由、遷徙自由和工作自由，也影響到俱樂部自由招募運動員的自由。但是，因這些限制性規(guī)定旨在保護足球運動的健康順利運行，因此，足球轉會都會接受并服從這些限制性規(guī)定。

2 職業(yè)運動員轉會合同適用《中華人民共和國勞動合同法》的困境

目前，我國職業(yè)運動員與俱樂部的合同一般適用《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）。但是，考察《勞動合同法》的規(guī)定可以看出，運動員轉會過程中，特別是在解除與前俱樂部的合同時，《勞動合同法》的很多規(guī)定無法適用，存在諸多困境。

2.1 運動員任意解除權無法行使

《勞動合同法》第37條的規(guī)定賦予了勞動者自由解除合同的權利，對勞動者解除合同的條件幾乎沒有規(guī)定，以保障勞動者的自由擇業(yè)權。但在職業(yè)足球領域，這個規(guī)定對運動員來說是無法實現(xiàn)的。如果運動員只要提前30天通知俱樂部就可以解除合同，然后自由加入屬意的俱樂部，那將會嚴重干擾足球運動體系的整體運作和比賽進程，使足球轉會體系失去立足之本。此外，在運動員與前俱樂部的合同存續(xù)期間，為了培養(yǎng)和訓練運動員，俱樂部進行了巨大的投資和支出，如果運動員利用該條款解除合同，俱樂部將會蒙受巨大的損失。因此，一般而言，運動員一旦簽約就應當遵守合同，保持合同的穩(wěn)定性，受合同的嚴格約束，更不能隨意解除合同。因此，該條款是職業(yè)足球領域是無法適用的。

2.2 合同解除時間存在限制

《勞動合同法》對勞動者和用人單位解除合同的時間沒有任何限制。因此，對普通勞動者來說，隨時都可以向單位提出解除合同的請求。對用人單位來說，如果符合《勞動合同法》的規(guī)定或者雙方的約定，用人單位可以隨時解除與勞動者的合同。

對職業(yè)運動員來說，解除與前俱樂部的合同而轉會至新俱樂部，只能在前述所說的轉會窗內進行，在賽季進行期間合同當事人不能單方面終止合同。對俱樂部來說也是如此，否則會受到嚴厲的體育制裁。這個時間期限在足球領域有嚴格的規(guī)定，各方當事人都必須遵守。雖然該限制性的實施阻礙了職業(yè)運動員的自由轉會，但其根本目的是為了促進俱樂部的競爭平衡，以避免運動員在賽季中通過轉會增加上場機會。雖然，對運動員本身來說限制了其流動的自由，但卻對保障體育比賽結果的公平性起到了很大的促進作用。因此，在解除工作合同的時間方面與《勞動合同法》存在沖突。

2.3 正當理由解除合同存在障礙

《勞動合同法》對勞動者和用人單位以正當理由解除合同都做了明確規(guī)定。第38條規(guī)定了勞動者因用人單位的過錯勞動者可以隨時解除合同的6種情形；第39條則規(guī)定了因勞動者的過失用人單位單方解除合同的6種情形。

RSTP第15條對運動員和俱樂部有體育正當理由（sporting just cause）解除合同作出了規(guī)定:“在賽季進行過程中，一個職業(yè)運動員其所參加的正式比賽少于其俱樂部所參加的正式比賽的10%時，可以提出正當理由來提前終止合同…”第16條則對無正當理由解除合同的法律后果做了詳細的規(guī)定，特別是補償金的支付和體育制裁。如此嚴厲的消極后果是為了保障足球運動的正常運作，限制運動員和俱樂部嚴格遵守事先的合同。2007年，切爾西俱樂部因在從朗斯俱樂部引進運動員卡庫塔時使用不正當手段引誘運動員毀約，F(xiàn)IFA開出重磅罰單［4］。顯然，F(xiàn)IFA規(guī)則與《勞動合同法》中規(guī)定的“正當理由”的情形完全不同。

2.4 爭議解決存在障礙

勞動者和用人單位發(fā)生爭議后，可以采取協(xié)商、調解、仲裁、訴訟4種方式。但是，根據我國相關的法律規(guī)定，勞動仲裁是訴訟的前置程序，即當事人必須將爭議提交勞動仲裁，對勞動仲裁的裁決不服，才能訴至法院。

對于職業(yè)運動員來說，如果在合同解除方面存在爭議，當事人可以通過中國足球協(xié)會的內部程序進行解決，而不是通過勞動仲裁，之后再提起訴訟。FIFA也設有專門的爭議解決委員會，運動員和俱樂部就轉會爭議可以直接提交該爭議委員會解決?；蛘?，根據《FIFA章程》（2003）第59.1條的規(guī)定，直接提交國際體育仲裁院（簡稱CAS）進行仲裁。這顯然與國內法法定的勞動仲裁發(fā)生沖突。此外，對于外籍職業(yè)運動員來說，這個規(guī)定的適用更加存在問題。根據FIFA的規(guī)定，轉會爭議可以提交FIFA的相關機構進行處理，還可以上訴至CAS。因此，外籍運動員如果在我國與俱樂部發(fā)生轉會爭議，他們選擇的不是勞動仲裁，而是FIFA或者CAS。2006年，外籍運動員波黑前國家隊運動員與長春某俱樂部發(fā)生糾紛，該運動員就直接訴至FIFA［12］而非國內的勞動仲裁機構。對于國內運動員來說，如果因轉會與俱樂部產生爭議，就必須提交國內勞動仲裁，那么，同屬于一個俱樂部，但外籍運動員的救濟渠道顯然多于國內運動員，這樣會形成新的不公平。

總之，上述分析所涉及的均為《勞動合同法》的強制性規(guī)定，雖然《勞動合同法》的這些規(guī)定在很大程度上保護了勞動者和用人單位的利益，但如果適用于職業(yè)足球領域，則存在很大的障礙。研究者以為，從本質上說，產生這些沖突的原因在于職業(yè)足球運動存在著特殊性，職業(yè)足球轉會必須首先服從國際體育組織——FIFA的管理，遵守FIFA出臺的各項規(guī)定和規(guī)則。同時，還要服從國家足協(xié)的相關規(guī)定和規(guī)則。換句話說，實質上是國內法與國際足聯(lián)的規(guī)則存在沖突，國家法律和私法領域的規(guī)范存在沖突。這些沖突從根本上說是由該項職業(yè)體育運動的特殊性所決定的。但是，職業(yè)體育運動特別是職業(yè)足球的特殊性是為了保障該項體育運動的正常運作所必需的，職業(yè)運動員轉會規(guī)則也是如此，不可能廢止。因此，如何調節(jié)兩者之間的沖突，保障轉會過程中各方當事人的利益，是最為關鍵的所在。

3 職業(yè)運動員轉會合同的性質分析

運動員轉會過程涉及到三方當事人及三個相互關聯(lián)的合同關系，即運動員與前俱樂部的工作合同、前俱樂部與與轉入俱樂部的轉會合同以及運動員與轉入俱樂部簽訂的工作合同。運動員轉會的過程實際上就是雙方俱樂部簽訂轉會合同、運動員與前俱樂部解除合同、與新俱樂部簽訂新合同的過程。

3.1 俱樂部之間的轉會合同

研究者以為，前俱樂部和新俱樂部的轉會合同的性質為普通的民事合同。在轉會體系中，前俱樂部和新俱樂部雙方的轉會合同是核心。它會涉及原合同的解除，特別是原合同中違約金條款的解釋和執(zhí)行、轉會費的數(shù)額及支付，還要對運動員在新俱樂部的條件進行談判和約定。因此，轉會合同是兩個俱樂部的協(xié)商過程，是兩個平等主體之間就相互之間的的權利義務以及涉及轉會運動員的協(xié)議，應當屬于民事合同，由《中華人民共和國合同法》（簡稱《合同法》）予以調整。

3.2 運動員與俱樂部的工作合同

對于運動員與俱樂部的合同性質，國內學者有兩種觀點，一種觀點認為屬于勞動合同［8］，研究者也曾持該觀點［25］；另一種觀點認為屬于雇傭合同［3］。但是，主流觀點認為此類合同在性質上屬于勞動合同。

3.2.1 雇傭合同與勞動合同的區(qū)別

雇傭合同是指雇員按照雇主的指示，利用雇主提供的條件提供勞務，雇主向提供勞務的雇員支付勞動報酬［24］。勞動合同和雇傭合同的區(qū)別表現(xiàn)在以下幾個方面:

第一，合同性質和法律地位不同。勞動合同的當事人之間勞動者必須是自然人，與用人單位之間發(fā)生管理與被管理的關系，在身份上存在從屬性，受用人單位約束的程度較大。而雇傭合同的主體沒有限制，當事人雙方的法律地位平等［8］。雙方不存在組織領導關系、管理與被管理關系，雇員受雇主的約束程度較低。

第二，國家干預的程度不同。勞動合同以國家意志為主導，國家干預的程度較高，而雇傭合則是以當事人的意思自治為主導，國家一般不予干涉。

第三，法律淵源不同。勞動合同由勞動法調整，屬于公法范疇，是獨立的合同類型；而雇傭合同屬于一種民事合同，由民法和合同法調整［9］，屬于私法范疇。

第四，合同內容不同。勞動合同是依按勞分配原則決定，內容為勞動者的勞動即工作過程本身［18］。合同條款一般由國家出臺格式合同文本。雇傭合同則以一方向他方提供勞務、他方給付報酬為內容［17］。雇員的報酬由雙方協(xié)商而定。

第五，糾紛解決所適用的程序不同。因勞動合同發(fā)生糾紛的，當事人須先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁裁決不服的，方可向人民法院提起訴訟。因雇傭合同發(fā)生糾紛的，當事人可直接向人民法院起訴。

3.2.2 運動員與俱樂部的工作合同性質為雇傭合同

有人提出，考察運動員與俱樂部是否具有從屬性有6個判斷標準，即運動員的工作內容是否由俱樂部決定，工作過程是否存在俱樂部的一般的指揮監(jiān)督關系；運動員工作時間和地點是否有約束性；運動員是否適用于俱樂部的管理規(guī)則和勞動紀律；運動員是否有勞務提供的代替性；服裝、器械等是否由俱樂部負擔；報酬是否與勞動自身相等價，所得稅扣除的有無，生活保障費以及退休費制度的有無等。上述問題回答為“是”，則運動員的勞動者性就強，反之則弱。在具體判斷時要依據各要素綜合判斷［23］。

通過對轉會體系的考察及雇傭合同與勞動合同的分析，考慮到職業(yè)體育特別是職業(yè)足球運動的特殊性，結合上述的判斷標準，研究者以為，職業(yè)運動員與俱樂部的工作合同定性為雇傭合同更為恰當。理由如下:

第一，運動員和俱樂部的法律地位平等。有學者認為，運動員在足球市場上屬于弱勢一方［5］，社會和運動員自己也將運動員歸類于弱勢群體［1］。研究者以為，運動員和俱樂部的選擇權都受到市場的限制，選擇的余地都比較小。對運動員來說，運動員的專業(yè)技術是特定的，是前鋒、中場或者后衛(wèi)運動員、甚至左腳還是右腳運動員，不可能既擅長前鋒又擅長后衛(wèi)。對俱樂部來說，俱樂部需要的運動員也有要求，球隊中的運動員在球場上踢哪個位置也是基本確定的。俱樂部在轉會市場上要尋找到所需要的、符合自己條件的運動員也不容易，其選擇的空間也很有限，既受制于轉會市場，還要受制于運動員的意愿，遠遠比不上普通用人單位的選擇權。

第二，運動員與俱樂部的從屬性較低。首先，從運動員在球場上和訓練期間看，俱樂部是不能對其行使管理權的，運動員聽從的是教練員的指導和安排。在球場上或者比賽期間，教練員的指揮也僅具指導性，至于運動員在球場上如何發(fā)揮，則是運動員根據比賽的進程和瞬息變化的情勢及隊友相互間的配合，隨時調整自己的站位和跑動。換句話說，即在遵循教練員戰(zhàn)術布置的基礎上，運動員在場上如何踢球則是由自己決定，自由發(fā)揮的程度遠遠超過普通勞動者。其次，運動員的工作時間和工作地點不是由俱樂部確定，而是由擬參加比賽的賽事組委會確定的。再次，運動員都具有各自的技術專長，在場上的位置是基本確定的，即使有候補，也是為了技術安排和避免其在場上出現(xiàn)意外而確定的，運動員的可替代性非常低。

第三，從合同的內容看，運動員在俱樂部期間提供的是服務。運動員與俱樂部就合同內容進行充分談判，最后協(xié)商一致。運動員向俱樂部提供的是在規(guī)定期間內的服務，而不是工作過程。運動員應當遵守俱樂部的安排訓練和比賽，但是否上場比賽、是否被列入首發(fā)陣容、是否是替補則是由教練員而非俱樂部確定。至于報酬條款，是運動員在轉會過程中與俱樂部事先協(xié)商的結果。在同一俱樂部中，即使在球場上處于同樣位置，運動員的報酬也各不相同，而且差距很大。即使在球場上的表現(xiàn)不如預期，甚至不被允許上場，俱樂部也要按照轉會時的約定支付報酬。合同中人身權特別是肖像權的使用是非常重要的組成部分，優(yōu)秀運動員甚至有專門的肖像權使用許可合同。因此，可以看出，運動員與俱樂部的合同內容和合同條款是由當事人逐條談判協(xié)商的，而非出自格式合同。至于所得稅是由運動員還是由俱樂部繳納，則由當事人明確規(guī)定，如果約定的是稅后報酬，俱樂部要代為運動員繳納所得稅。我國外籍運動員的年薪都是稅后報酬［21］。與此相反，勞動者的所得稅則是自己繳納，這是法定義務。

第四，國外職業(yè)運動員的合同名稱大多屬于雇傭合同。在日本，職業(yè)運動員不是《勞動基準法》上的勞動者，不適用勞動基準法則［23］。在歐盟，雖然運動員轉會應當遵守《歐共體條約》第39條規(guī)定的勞工自由流動原則，但運動員與俱樂部的合同通常為雇傭合同（employment contract），運動員是俱樂部的雇員［26］，很少使用“勞動合同”（labor contract）一詞。美國職業(yè)體育聯(lián)盟中俱樂部和運動員的關系也屬于雇傭關系，適用的也是雇傭合同［20］。美國四大職業(yè)聯(lián)盟管理中集體議價協(xié)議（CBA）即基本協(xié)議是關鍵合同，也屬于個人服務合同。在基本協(xié)議有效期間，俱樂部和單個運動員的雇傭合同都要按照這個標準的模式［22］，因此，使用的也是“雇傭合同”。此外，我國引進的外援使用的合同名稱一般都是“employment contract”。

綜上所述，雖然運動員和俱樂部也屬于從屬關系（這也是贊同屬于勞動者的理由之一），但應當看到，其從屬性遠遠小于勞動者。因此，將運動員和俱樂部之間的關系定性為雇傭性質，雙方的法律地位平等，俱樂部可以根據自身的需要自主選擇運動員，運動員也可以按照自己的意愿自由選擇適合自己的俱樂部，雙方的權益都能得到保障?！逗贤ā返囊?guī)定更加詳細，更具有可操作性，能夠滿足運動員和俱樂部合同復雜性的要求。在遵守FIFA相關規(guī)定的基礎上，當事人可以就所有的條款進行逐條協(xié)商，涉及合同解除條款及爭議解決也是如此，這樣就避免了《勞動合同法》中的強行性規(guī)定。無論是國內運動員和外籍運動員均能夠適用，從而確保同一俱樂部所有運動員適用的法律相同而避免出現(xiàn)差別待遇。

4 職業(yè)運動員轉會合同適用《合同法》的理論基礎

合同又稱契約，是市場經濟條件下當事人意思表達自由的主要法律形式，是市場主體之間的交易關系在法律上的反映。根據合同法的的規(guī)定，合同法的基本原則包括主體平等、合同自由、公平和誠實信用原則。這些原則在運動員轉會體系中也得到了充分體現(xiàn)，因此，完全可以成為職業(yè)運動員轉會適用合同法的基礎。

4.1 運動員與俱樂部之間地位平等

《合同法》第3條規(guī)定的法律地位平等并非指當事人各方事實上的平等及權利義務相同，而是指在當事人權利義務對等、利益相對平衡的情況下，簽署合同時各方的地位平等。

在運動員轉會體系中，涉及三方法律關系。就運動員和前俱樂部之間的關系而言，既然決定和前俱樂部解除合同，在原合同中一般會就解除合同有事先約定，那么，在解約過程中，運動員和俱樂部就解除合同事宜進行協(xié)商，必須建立在平等的基礎上。而且，既然已經啟動轉會程序，俱樂部也已經同意運動員解除合同。因此，研究者以為，運動員和前俱樂部之間就解除合同的相關方面進行協(xié)商時，法律地位應當是平等的。在沒有加入新俱樂部之前，與新俱樂部之間的法律地位當然也是平等的，加入新俱樂部也是運動員和前俱樂部及新俱樂部雙方協(xié)商取得一致的結果。兩個俱樂部之間顯然屬于平等的民事主體。因此，從這三方關系中，各方當事人在平等的基礎上就合同解除、轉會及新合同的簽訂，在互利互惠基礎上充分表達各方意見，并達成最后的轉會協(xié)議，因此，符合《合同法》的主體平等原則。

4.2 轉會當事人享有自由權

合同自由原則也稱自愿原則，是指合同主體在從事合同活動時，根據自己的意愿設立、變更和終止民事權利義務關系。其內容主要包括當事人享有是否訂立合同、選擇合同相對人、決定合同內容、確定合同形式、變更或解除合同的自由等。就合同自由的內容來看，職業(yè)運動員的轉會過程都貫穿了合同自由原則。

4.2.1 運動員自由流動的權利

在整個轉會體系中，無論是前俱樂部還是新俱樂部，都是圍繞著運動員來進行的。作為核心的職業(yè)運動員，則享有自由轉會的權利。

以歐洲足球為例，作為足球運動最為發(fā)達的地區(qū)，在自由貿易、自由競爭原則的基礎上，運動員的轉會也是自由的，不受任何影響或干預。運動員有權自主選擇效力俱樂部，可以根據自己的技術水平、工作條件、俱樂部的影響和自己的發(fā)展前景來選擇轉會。博斯曼法案之后的轉會更是體現(xiàn)了以人為本的原則以及作為基本人權的的自由權。考察歐洲足球的發(fā)展不難發(fā)現(xiàn)，歐盟運動員轉會的發(fā)展歷史其實就是運動員爭取自由流動的歷程。博斯曼案件使得運動員在合同期滿后自由選擇俱樂部而不用支付轉會費，極大地推動了球隊之間的運動員流動［10］。1997年，歐盟發(fā)布的《阿姆斯特丹關于體育運動聲明》第1條明確規(guī)定:“運動員和俱樂部在歐盟各國見自由流動和開業(yè)的基本權利不應受到限制。唯一例外的情形是，當預期的體育運動目標無法實現(xiàn)時，可以對該自由進行限制?！痹撀暶鱾鬟f了包括人員流動自由在內的歐共體四大自由（貨物流動自由、人員流動自由、服務流動自由和資本流動自由）神圣不可侵犯的訊號。因此，在歐盟境內，凡涉及歐共體四大自由的問題沒有任何余地，其他所有的規(guī)則都必須為實現(xiàn)和鞏固這四大自由讓路［7］，轉會制度當然也不能被排除。由于歐盟委員會的干預及與國際職業(yè)足球運動員聯(lián)合會（FIF-PRO）的談判，F(xiàn)IFA對 RSTP進行了修訂，于2001年9月發(fā)布了新的RSTP。RSTP（2001）原則上允許未成年人轉會、年輕運動員轉會需支付培養(yǎng)費、保持合同穩(wěn)定性、規(guī)定兩個轉會窗，并開創(chuàng)設立了DRC，這些規(guī)則的增加，進一步明確了運動員轉會的自由權。此后，針對該規(guī)則仍未解決的問題，F(xiàn)IFA于2005年、2010年進行了修訂，特別是，減少了轉會的限制性規(guī)定，使得轉會規(guī)則更加完善，更加有利于運動員的轉會運作。因此，運動員流動的自由權在法律予以保障的同時，也得到了FIFA規(guī)則的肯定和認可。

與轉會制度較成熟的國際轉會規(guī)則和歐洲足壇相比，我國國內運動員的轉會與國際規(guī)則尚不接軌。特別是在運動員成為自由人以后，俱樂部仍可索取高額的轉會費，且享有優(yōu)先續(xù)約權。此類條款無疑是向俱樂部的利益傾斜［11］，嚴重限制了運動員轉會的自由權。2009年，國內運動員馮瀟霆成功零轉會費從大連實德轉會至韓國大邱俱樂部［16］，足以說明國內的轉會規(guī)則不符合FIFA的規(guī)定，也是我國目前的轉會制度亟待解決的問題。

4.2.2 俱樂部選擇運動員的自由權

自由原則也貫穿于足球俱樂部出售和買入運動員的全過程。對俱樂部來說，運動員就是其最核心。如果俱樂部想取得更大的進步，就需要維持運動員的高水平，俱樂部在加強培養(yǎng)自己的運動員的同時，最快的方式就是不斷地買進或者賣出運動員，以實現(xiàn)其利益的最大化。在運動員市場中，俱樂部會根據自己的具體情況，為自己的運動員尋找買家或者尋找自己所需要的運動員。在這個過程中，選擇適合于自己俱樂部的運動員是俱樂部經營過程中非常重要的任務。如果俱樂部經過精心考察，選擇某個運動員，而對方俱樂部或者運動員不同意解約，該俱樂部也不能實現(xiàn)自己的目標，轉會程序當然也不會開啟。只有雙方俱樂部就轉會事宜達成協(xié)議，才可以啟動轉會程序。因此，完全是由當事人自主決定其相互間權利義務關系，并根據其意志調整他們相互間的關系。

4.3 運動員轉會符合公平原則

《合同法》第5條規(guī)定:“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。”在運動員轉會市場中，各方當事人都在追求利益的最大化。每個運動員都會想進入實力雄厚的頂級俱樂部，而前俱樂部的最大愿望就是以最高的價格出售運動員，新俱樂部則欲以最小的支出購入運動員。因此，各方都要達到自己的目標是不可能的，只能尋求一個各方都能夠接受的平衡點，也即平衡各方的利益需求。這個平衡點就只能根據公平原則予以確定，因此，公平原則又稱衡平原則。運動員會根據自己的專業(yè)水平確定自己的定位和轉會去向，前俱樂部也會根據自己運動員的綜合能力來評估自己運動員的市場價值及走向，并進而確定運動員的轉會報價。最重要的是欲買入運動員的俱樂部必須客觀評估目標運動員的市場價值和發(fā)展前景，根據自己的需求確定出售運動員的俱樂部的報價是否適當，并確定是否可以進行下一步的轉會談判。

當然，公平原則也是一個大致上的公平而非絕對的公平。在運動員轉會市場上也不時會出現(xiàn)高價購入運動員但 遠 沒 有 達 到 預 期 目 標 的 事 例［6，14，15，19］。 俱 樂 部 必 須 客觀、公正地評估及加入本俱樂部運動員的價值。否則一旦達成協(xié)議，即使沒有達到預期，俱樂部也要自己承擔損失。

4.4 誠實信用原則貫穿于運動員轉會的全過程

《合同法》第6條對誠實信用原則有明確的規(guī)定。作為市場經濟條件下的“帝王條款”，它要求合同當事人應當誠實守信，相互協(xié)作，不損害他人和社會利益。

誠實信用原則同樣貫穿于運動員轉會的整個過程，無論是運動員還是兩方的俱樂部在轉會過程中都應當以誠相待，運動員和前俱樂部應當如實提供新俱樂部需要的情況和必要的資料，不得隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況，否則如果構成欺詐，要承擔相應的責任并會受到嚴厲的體育制裁。此外，當事人還應當嚴守各方的商業(yè)秘密，特別是談判過程中涉及的所有問題，即使沒有約定，當事人也不得泄露或不正當?shù)厥褂眠@些商業(yè)秘密。運動員更應當恪守職業(yè)操守，在沒有達成轉會協(xié)議或者離開前俱樂部之前，都應當為前俱樂部盡力表現(xiàn)，為實現(xiàn)俱樂部前進目標作出自己最大的努力。即使和前俱樂部解約，也要依據合同的約定或者即使沒有約定也應當依誠實信用原則，對前俱樂部履行保密義務。研究者以為，實踐中，誠實信用原則不僅貫穿于轉會過程，而且貫穿于運動員職業(yè)生涯的始終。無論是在合同的簽訂、履行、解除，包括合同簽訂前和合同解除后，運動員和俱樂部都必須遵守誠實信用原則。

總之，合同是市場經濟條件下規(guī)范當事人權利義務關系最為普遍的方式。在堅持主體平等、意思自由的基礎上，當事人能夠進行充分的協(xié)商，達到并實現(xiàn)各自的目標。而運動員的轉會完全符合《合同法》的基本原則，因此，研究者認為，運動員轉會合同適用《合同法》更為適當。

5 《合同法》在職業(yè)運動員轉會中的具體適用

在運動員與前俱樂部以及新俱樂部的三方關系中，運動員與前俱樂部的合同已存在，轉會時只涉及到合同的解除條款，其中，最為關鍵的違約金條款問題。如果原合同有約定，其內容會反映在俱樂部之間的轉會合同中，因此，轉會過程中最重要的合同就是轉會合同及運動員與轉入俱樂部的工作合同。在此期間，各方當事人的法律地位是平等的，既然適用《勞動合同法》存著諸多障礙，那么主要適用《合同法》更能夠滿足當事人的需要，也能夠保障各方當事人的利益。因為，《合同法》最根本的原則主體平等和意思自由是運動員轉會期間當事人最為需要的。

5.1 轉會過程

考察英格蘭的運動員轉會，英格蘭超級聯(lián)賽球隊買入運動員一般主要包括4個步驟:球探考察；主教練重點考察；俱樂部之間的談判；進行身體檢查及辦理有關證明。有些運動員還需要試訓等［2］。

在運動員轉會程序中，除對運動員進行考察階段外，運動員轉會的談判過程非常重要，要經過要約和承諾兩個階段，具體包括要約邀請、要約與反要約即詢價、報價、討價還價、接受最后價格等過程。在此過程中，各方應當承擔的權利義務應當由《合同法》調整，如果一方俱樂部有過失，則應當承擔締約過失責任。

5.2 轉會合同

既然轉會合同在性質上屬于民事合同，前俱樂部和轉入俱樂部在平等、自愿、公平的基礎上，可以就運動員轉會合同的條款進行協(xié)商。特別是，轉會費的數(shù)額及支付、運動員轉會后的工作條件，甚至可以約定運動員應當規(guī)避與前俱樂部比賽的條款等等，至于轉會合同的一般性條款，如合同內容包括合同文本、合同形式、合同履行、違約責任、爭議解決、合同的語言等條款，當事人均可以按照合同法的規(guī)定進行協(xié)商。

至于轉會合同的特殊性，主要是涉及新俱樂部因運動員與前俱樂部解除合同所應當支付的轉會費及由此產生的相關問題。運動員因解除合同而在原合同規(guī)定的違約金，通常是由新俱樂部支付，在轉會合同中會有詳細的條款進行約定，因此，雙方會根據原合同的規(guī)定、FIFA規(guī)則的規(guī)定對轉會費進行協(xié)商，并達成一致的協(xié)議。雖然轉會合同的當事人是兩個俱樂部，但合同內容也會涉及運動員的利益，特別是，轉會后運動員的工作及獎金，因為該條款對前俱樂部享有利益，即運動員在新俱樂部的收入，前俱樂部也會可以分紅。這樣，就使得前俱樂部不會擅自損害運動員的利益。

5.3 運動員與俱樂部的工作合同

既然運動員和俱樂部之間的關系為雇傭關系，那么無論是與前俱樂部的合同，還是和新俱樂部的合同均為雇傭合同。鑒于我國目前對雇傭合同沒有專門規(guī)定，應當主要適用《合同法》。因此，運動員和俱樂部可以基于平等、自由、公平、誠實信用原則，按照合同法的規(guī)定，對雙方之間的合同進行逐一談判和協(xié)商，包括合同的內容（合同的主要條款）、合同的形式、合同的生效、合同的無效及部分無效、合同的履行、雙方的權利義務、合同的擔保、主合同與從合同、合同的變更和解除、違約責任、爭議解決等方面。

研究者以為，鑒于《合同法》規(guī)定的主要條款比較原則，當事人可以借鑒或參照《勞動合同法》的必備條款如合同期限、工作內容、工作時間和休息休假、工作條件等進一步約定。至于報酬和獎金，則是雙方當事人關注的核心問題，雙方應當詳細、明確地約定支付方式（外籍運動員還應當包括幣種支付）和支付期限（這關系到是否構成欠薪），還有獎金取得的條件、分配方式及分配比例等，都應當逐一協(xié)商。此外，工作合同中還有個重要的內容，即運動員人身權的使用及利益分享。這在職業(yè)體育領域非常重要，足球領域更是如此，雙方應當就運動員人身權的使用范圍、使用方式、利益分享的比例或分紅等進行詳細約定。

6 結語

通過對職業(yè)運動員轉會相關問題的分析，研究者以為，職業(yè)足球領域的轉會存在特殊性，而該特殊性又是為了該體育項目的順利運行和發(fā)展所必需的。因此，必須正視其特殊性，在符合FIFA的轉會規(guī)則的基礎上，在現(xiàn)有的法律框架下，理順并解決目前國內職業(yè)足球轉會適用《勞動合同法》存在的障礙是最為關鍵的問題。

將運動員轉會過程中運動員與俱樂部的合同定性為雇傭合同正是解決該關鍵問題的最有效的方式，這樣符合《合同法》的基本原則。轉會體系中當事人能夠完全按照主體平等、意思自治原則進行充分談判和協(xié)商，還可以避免《勞動合同法》中不符合職業(yè)體育特殊性的諸多強制性規(guī)定，也符合FIFA的相關規(guī)則。而且，俱樂部所有的運動員統(tǒng)一適用雇傭合同也避免產生不公平，也使轉會體系中的三方當事人——運動員、前俱樂部和新俱樂部實現(xiàn)各自的利益。

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