陳翰丹　陳伯禮

〔摘要〕未成年人監(jiān)護(hù)經(jīng)歷了從家庭監(jiān)護(hù)到國家監(jiān)護(hù)的演變，國家公權(quán)力逐步介入未成年人監(jiān)護(hù)領(lǐng)域，是世界各國立法的趨勢。確定政府在未成年人國家監(jiān)護(hù)制度中的主導(dǎo)責(zé)任，對于未成年人保護(hù)具有重要作用。德國政府對未成年人的監(jiān)護(hù)實(shí)踐給我們提供了很好的啟示。我國的法律傳統(tǒng)和民眾意愿呼喚政府在未成年人監(jiān)護(hù)中承擔(dān)更多的責(zé)任，因此，有必要明確政府在未成年人國家監(jiān)護(hù)中的責(zé)任，這不僅有利于未成年人權(quán)益的保障，還有利于和諧社會的構(gòu)建。

〔關(guān)鍵詞〕未成年人；國家監(jiān)護(hù)；政府責(zé)任；監(jiān)護(hù)權(quán)；監(jiān)護(hù)監(jiān)督人

〔中圖分類號〕DF4799〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2014）02-0081-06

〔作者簡介〕陳翰丹，重慶大學(xué)法學(xué)院博士研究生，溫州醫(yī)科大學(xué)人文與管理學(xué)院講師；

陳伯禮，重慶大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，重慶410000。一、問題的提出

2013年1月4日，河南蘭考縣城關(guān)鎮(zhèn)一居民樓發(fā)生火災(zāi)，“愛心媽媽”袁厲害收養(yǎng)的孩童中有7人不幸喪生，1人受傷?！?〕從表面來看，這是一次意外事故，但卻暴露了我國現(xiàn)行國家監(jiān)護(hù)制度的深層次問題。蘭考悲劇的7條孩童之命引起了公眾對國家監(jiān)護(hù)制度的熱議，袁厲害會承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任，屬于問題的一個層面；更深一層次來看，作為收養(yǎng)這些嬰幼兒主管部門的民政局，它早就應(yīng)該依法阻止并不具備收養(yǎng)條件的袁厲害的收養(yǎng)行為?！?〕我們不禁要問：這么多年過去了，當(dāng)這些孩子需要政府時，政府在哪里？民政部門又在哪里？

目前針對未成年人監(jiān)護(hù)制度的研究，我國學(xué)術(shù)界主要集中在國外相關(guān)制度對我國的借鑒意義上，認(rèn)為國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)對我國國家監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)的設(shè)立、國家監(jiān)督、國家代位監(jiān)護(hù)等方面有借鑒意義，也為我們?nèi)绾螒?yīng)對社會變遷和轉(zhuǎn)型期社會制度的及時重構(gòu)提供理論和實(shí)踐基礎(chǔ)。此外，學(xué)術(shù)界在研究我國現(xiàn)行未成年人監(jiān)護(hù)制度缺陷的基礎(chǔ)上，論述構(gòu)建國家監(jiān)護(hù)制度的法律依據(jù)以及必要性，認(rèn)為我國應(yīng)引入國家公力機(jī)制、加強(qiáng)國家公力干預(yù)和監(jiān)督，并對我國未成人國家監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行設(shè)計。但學(xué)術(shù)界鮮有專門從行政角度研究國家監(jiān)護(hù)制度中的政府責(zé)任。在我國目前“政府主導(dǎo)”型的權(quán)力運(yùn)作模式下，民眾普遍認(rèn)為，政府對國家監(jiān)護(hù)負(fù)有不可推卸的責(zé)任，未成年人的國家監(jiān)護(hù)屬于“社會公益”領(lǐng)域，更離不開政府這個“大管家”。因此，研究政府在未成年人國家監(jiān)護(hù)制度中的主導(dǎo)責(zé)任，具有重要的理論與實(shí)踐意義，有利于明確政府職責(zé)，保障未成年人權(quán)益。

二、未成年人監(jiān)護(hù)制度的歷史嬗變：從家庭監(jiān)護(hù)到國家監(jiān)護(hù)

從傳統(tǒng)法學(xué)角度來看，監(jiān)護(hù)制度屬于民法的范疇，每一次民法本位的演變都直接影響著監(jiān)護(hù)制度的發(fā)展方向，因此，與民法發(fā)展相對應(yīng)，未成年人監(jiān)護(hù)制度也經(jīng)歷了從家庭監(jiān)護(hù)到個人監(jiān)護(hù)再到國家監(jiān)護(hù)的演變過程。

國家監(jiān)護(hù)是二戰(zhàn)后特別是在上世紀(jì)60年代后，隨著福利國家的發(fā)展而提出來的。福利國家理念下，國家有保障公民生存權(quán)實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。公民依法有從社會獲得基本生活條件的權(quán)利，當(dāng)公民不能從社會獲得基本生活條件時，有權(quán)依法要求國家提供基本生活條件，這是國家為保障公民的生存權(quán)所應(yīng)承擔(dān)的給付義務(wù)。國家對人權(quán)的義務(wù)分為三個層次：尊重、保護(hù)和給付；人民有權(quán)直接根據(jù)基本法的規(guī)定，請求國家提供特定經(jīng)濟(jì)與社會給付；國家負(fù)有提供給付的義務(wù)。參見龔向和等《基本權(quán)利的國家義務(wù)體系》，載《云南師范大學(xué)學(xué)報》2010年第1期。國家監(jiān)護(hù)是福利國家理念在兒童保護(hù)領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，其目的在于明確未成年人的監(jiān)護(hù)不僅是個人或家庭的責(zé)任，而是父母、社會和國家三者共同的責(zé)任。國家通過運(yùn)用各種公權(quán)手段和社會公共機(jī)制干預(yù)和介入未成年人監(jiān)護(hù)領(lǐng)域，實(shí)踐其保護(hù)未成年人合法權(quán)益的職責(zé)?！?〕公權(quán)力介入監(jiān)護(hù)領(lǐng)域是各國未成年人監(jiān)護(hù)制度改革的趨勢，也是履行《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》要求各國承擔(dān)的給予“暫時或永久脫離家庭環(huán)境的兒童，或?yàn)槠渥畲罄娌坏迷谶@種環(huán)境中繼續(xù)生活的兒童”特別保護(hù)和協(xié)助的義務(wù)。

綜上所述，家庭監(jiān)護(hù)是人類社會撫養(yǎng)未成年人、履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的普遍形態(tài)，在立法上應(yīng)給予充分的肯定。但是，從有效保護(hù)未成年人利益的角度來看，在充分尊重家庭自治的前提下，也應(yīng)重視國家在未成年人監(jiān)護(hù)中的作用，加強(qiáng)政府功能的發(fā)揮。從中國的歷史與現(xiàn)實(shí)來看，以家庭自治為主，鮮有公權(quán)干預(yù)，但在新形勢下，要加強(qiáng)公權(quán)力對未成年人監(jiān)護(hù)的滲透，建立健全未成年人保護(hù)機(jī)制。

三、理性訴求：未成年人國家監(jiān)護(hù)制度中政府負(fù)有主導(dǎo)責(zé)任的依據(jù)

未成年人國家監(jiān)護(hù)制度在我國當(dāng)前的發(fā)展，應(yīng)以兒童的最大利益為首要考慮，堅持“保障未成年人健康成長原則”，這也是上世紀(jì)60年代以來世界各國的立法趨勢。事實(shí)上，國家對未成年人的監(jiān)護(hù)大體上通過法院和行政機(jī)關(guān)來完成，長期以來，我國政府在國家公共事務(wù)中占有主導(dǎo)地位，對于未成年人的監(jiān)護(hù)也是一樣，在蘭考事件中廣大民眾首先想到的是政府應(yīng)該承擔(dān)什么樣的責(zé)任。因此，明確政府責(zé)任，對于國家監(jiān)護(hù)制度的完善具有舉足輕重的作用。

所謂政府主導(dǎo)國家監(jiān)護(hù)，就是要求政府必須充當(dāng)國家監(jiān)護(hù)制度的組織者和管理者，并充當(dāng)主要供款人的角色和承擔(dān)國家監(jiān)護(hù)制度的最終監(jiān)護(hù)責(zé)任。從國外成熟的國家監(jiān)護(hù)制度實(shí)踐來看，國家監(jiān)護(hù)制度幾乎無一例外地是政府直接干預(yù)行為，參與主體包括有國家立法機(jī)關(guān)、法院、狹義上的政府。未成年人國家監(jiān)護(hù)屬于政府社會保障中的社會福利內(nèi)容，我國的具體國情與國家監(jiān)護(hù)自身的特殊性決定了政府必須主導(dǎo)國家監(jiān)護(hù)，擔(dān)負(fù)起國家監(jiān)護(hù)中的主導(dǎo)責(zé)任。

第一，政府在未成年人國家監(jiān)護(hù)制度中承擔(dān)主要責(zé)任是我國國家政權(quán)性質(zhì)的要求。從我國的政權(quán)性質(zhì)來看，我國的政府是社會主義的人民政府，是為人民服務(wù)的政府。我國《憲法》規(guī)定“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)”；“中華人民共和國公民在年老、疾病，或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利”。未成年人在得不到最基本的生存保障時，國家必須提供物質(zhì)生活和精神生活所必需的福利津貼、福利設(shè)施和社會服務(wù)。由政府承擔(dān)未成年人監(jiān)護(hù)責(zé)任，是國家政權(quán)性質(zhì)的具體要求與表現(xiàn)。

第二，政府在未成年人國家監(jiān)護(hù)制度中承擔(dān)主要責(zé)任是現(xiàn)代政府職能責(zé)任的要求。為了達(dá)到社會公正，國家應(yīng)積極干涉社會生活的方方面面，形成相應(yīng)的“責(zé)任政府”。責(zé)任政府通過行政權(quán)廣泛地干預(yù)社會，為社會成員提供就業(yè)、住房、醫(yī)療、養(yǎng)老金等。在這種背景下產(chǎn)生的社會福利制度包括了對未成年人的特殊保護(hù)。隨著社會的發(fā)展，公權(quán)力介入監(jiān)護(hù)領(lǐng)域，對未成年人實(shí)行國家監(jiān)護(hù)，已不是統(tǒng)治者對被統(tǒng)治者的恩賜與憐憫，而是國家和政府應(yīng)盡的一項(xiàng)職責(zé)。

第三，政府在未成年人國家監(jiān)護(hù)制度中承擔(dān)主要責(zé)任是構(gòu)建和諧社會的要求。我國的兒童福利院目前只接收孤殘兒童和查找不到父母的棄嬰，但是，隨著農(nóng)民工為主的流動人口數(shù)量的迅猛增長，在我國廣大農(nóng)村地區(qū)，留守兒童的數(shù)量增長迅速。此外，社會上還有一些特殊人群的子女，如服刑人員、吸毒人員、艾滋病患者的子女，這些兒童通常由祖父母照顧，但由于隔代監(jiān)護(hù)存在諸多問題，這些兒童受傷害或傷害他人的案件屢有發(fā)生。由于缺乏合理的監(jiān)護(hù)和正確的管束，這部分特殊群體容易受到各種不良信息和行為的影響，極易走上犯罪的道路。因此，政府如何妥善解決并安置好這些未成年子女，對于我國社會主義和諧社會的建設(shè)至關(guān)重要。

第四，國家監(jiān)護(hù)的屬性決定了政府必須承擔(dān)主導(dǎo)責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為，作為監(jiān)護(hù)方式之一的國家監(jiān)護(hù)，是民事法律行為，屬于民法范疇。但是筆者認(rèn)為，國家監(jiān)護(hù)履行主體、職責(zé)內(nèi)容以及責(zé)任承擔(dān)方式都是典型的公權(quán)力對監(jiān)護(hù)領(lǐng)域的滲透，是一種行政救助行為，即具有法定職責(zé)的行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律的規(guī)定，在特定情況下，依職權(quán)對需要救助的行政相對人實(shí)施救助的行為。

①參見杜景林，盧諶《德國民法典》，中國政法大學(xué)出版社，1999年；陳衛(wèi)佐《德國民法典》，法律出版社，2010年。

② ③參見《德國民法典》的相關(guān)規(guī)定。四、他山之石：德國未成年人國家監(jiān)護(hù)中的政府職責(zé)

（一）德國政府在未成年人監(jiān)護(hù)中的職責(zé)

根據(jù)《德國民法典》的規(guī)定，父母對未成年子女負(fù)有人身和財產(chǎn)照顧的權(quán)利和義務(wù)，但《德國民法典》通篇顯示出國家在監(jiān)護(hù)制度中的作用，充分體現(xiàn)了公權(quán)力在監(jiān)護(hù)領(lǐng)域的全面滲透。在德國，代表國家履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的主體主要有青少年福利局（簡稱“少年局”）、①家庭法院等機(jī)構(gòu)。少年局是德國青少年照顧事務(wù)的政府機(jī)構(gòu)，隸屬于行政區(qū)和直轄市政府，各州、縣對口設(shè)立少年局，與分管成年人的“照顧暑”性質(zhì)相同。少年局具體負(fù)責(zé)青少年事務(wù)，是國家對未成年人監(jiān)護(hù)的主體，代表國家履行監(jiān)護(hù)的實(shí)際職責(zé)。

德國少年局對兒童的監(jiān)護(hù)體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，作為輔助人。少年局依父母一方的書面申請，在下列事務(wù)方面成為未成年人的輔助人：（1）父親身份的確定；（2）扶養(yǎng)請求權(quán)的主張，以及對此種請求權(quán)的處分；（3）若未成年人在第三人處有償?shù)玫秸樟系?，輔助人有權(quán)從扶養(yǎng)義務(wù)人所為的給付中向該第三人進(jìn)行清償。第二，作為官方監(jiān)護(hù)人。家庭法院必須在聽取少年局的意見后，挑選監(jiān)護(hù)人。若沒有合適的人擔(dān)任獨(dú)任監(jiān)護(hù)人，少年局也可以被選任為監(jiān)護(hù)人。第三，作為監(jiān)護(hù)監(jiān)督人。監(jiān)護(hù)監(jiān)督人可在監(jiān)護(hù)人之外進(jìn)行選任。當(dāng)然，少年局也可以作為監(jiān)護(hù)監(jiān)督人，若少年局系監(jiān)護(hù)人，不得被選任為監(jiān)護(hù)監(jiān)督人。第四，協(xié)助的義務(wù)。家庭法院必須在指明監(jiān)護(hù)人和監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的情況下，將監(jiān)護(hù)的命令以及人員變更和監(jiān)護(hù)的終止通知少年局。若被監(jiān)護(hù)人的慣常居所被遷至另一少年局的轄區(qū)，監(jiān)護(hù)人必須將遷居事項(xiàng)通知原慣常居所地的少年局，后者必須將遷居事項(xiàng)通知新的慣常居所地少年局。②此外，德國《兒童與青少年救助法》規(guī)定，各地少年局有委托照管兒童和對兒童采取臨時保護(hù)措施的責(zé)任。在錢財管理及監(jiān)管費(fèi)用方面，德國的規(guī)定也較為詳細(xì)。③

同時，家庭法院對未成年人監(jiān)護(hù)的實(shí)現(xiàn)也起著重要的作用，無論是父母對未成年子女的照顧還是監(jiān)護(hù)人的選任，抑或是監(jiān)護(hù)人及監(jiān)護(hù)監(jiān)督人行使監(jiān)護(hù)職責(zé)的情況，都處于家庭法院的監(jiān)控和主導(dǎo)之下。同時，為更好地保障兒童權(quán)益，德國還建立了青少年事務(wù)委員會、青少年教養(yǎng)機(jī)關(guān)、醫(yī)療保護(hù)機(jī)構(gòu)等各種社會保護(hù)機(jī)構(gòu)。

（二）德國未成年人政府監(jiān)護(hù)實(shí)踐的啟示

德國政府對未成年人國家監(jiān)護(hù)的實(shí)踐，可以為我們提供如下啟示：第一，德國政府提倡政府和家庭之間的通力合作，以家庭為中心，政府充分發(fā)揮服務(wù)職能，用提供服務(wù)、資助的形式干預(yù)和監(jiān)管父母對子女的管束、虐待等不當(dāng)監(jiān)護(hù)行為。該模式也被稱為“家庭服務(wù)模式”?！?〕第二，國家監(jiān)護(hù)具有補(bǔ)充性。只有在父或母無遺囑指定監(jiān)護(hù)的情況下，才可能由家庭法院指定監(jiān)護(hù)，且只有在無適宜的個體監(jiān)護(hù)人或社團(tuán)監(jiān)護(hù)人的情形下，少年局才可被選任為監(jiān)護(hù)人。第三，在明確政府職責(zé)的情況下，非政府組織也廣泛參與。在德國，除了少年局等政府機(jī)構(gòu)主導(dǎo)國家監(jiān)護(hù)責(zé)任外，大量的非政府機(jī)構(gòu)也積極參與未成年人權(quán)益保護(hù)事宜。第四，國家對未成年人保護(hù)提供資金保障。在被監(jiān)護(hù)人無資財?shù)那闆r下，國庫為未成年人的國家監(jiān)護(hù)提供必要的資金。未成年人監(jiān)護(hù)的資金保障從德國的兒童院的構(gòu)成中也可見一斑。德國的兒童院主要分三種：一種是公立性質(zhì)的；一種是由公益組織建立的非營利機(jī)構(gòu)，約占八成；還有大約一成的兒童院為公司性質(zhì)?！?〕第五，確立了監(jiān)護(hù)監(jiān)督人制度，其主要職責(zé)是協(xié)助父母和監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，對監(jiān)護(hù)人進(jìn)行監(jiān)督，向監(jiān)護(hù)法院提出護(hù)理、監(jiān)護(hù)、協(xié)助和監(jiān)察方面的建議，并向監(jiān)護(hù)法院報告上述人員的情況。

五、責(zé)任界定：我國未成年人國家監(jiān)護(hù)制度中的政府責(zé)任機(jī)制

根據(jù)《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》的規(guī)定，父母對未成年人的監(jiān)護(hù)承擔(dān)首要責(zé)任，但政府也應(yīng)當(dāng)通過立法、行政等方面給予必要的支持和協(xié)助；當(dāng)父母監(jiān)護(hù)不稱職或侵犯未成年人合法權(quán)益時，政府應(yīng)當(dāng)及時干預(yù)并妥善安置未成年人。據(jù)此，在借鑒德國經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，我國應(yīng)從以下幾方面構(gòu)建未成年人國家監(jiān)護(hù)制度中的政府責(zé)任機(jī)制。

（一）國家監(jiān)護(hù)的主體

1.國家監(jiān)護(hù)的責(zé)任主體

①參見《民法通則》第16條的規(guī)定。我國未成年人監(jiān)護(hù)制度的立法主要由《民法通則》規(guī)定，國家通過居民委員會、村民委員會或民政部門履行監(jiān)護(hù)責(zé)任。①筆者認(rèn)為，根據(jù)我國《城市居民委員會組織法》、《村民委員會組織法》的規(guī)定，居民委員會與村民委員會是居民或村民的基層群眾性自治組織，其性質(zhì)為非政府社會組織，并不具有公共管理職權(quán)，不能代表政府履行國家職責(zé)，在監(jiān)護(hù)事務(wù)中應(yīng)將其認(rèn)定為政府與被監(jiān)護(hù)人之間的溝通組織。

目前，我國的民政部門是主管未成年人監(jiān)護(hù)事宜的主要行政部門。無論是從法律傳統(tǒng)還是行政機(jī)構(gòu)的設(shè)置來看，民政部門在履行未成年人監(jiān)護(hù)職責(zé)上具有其他機(jī)關(guān)所沒有的監(jiān)護(hù)經(jīng)驗(yàn)；此外，將民政部門作為監(jiān)護(hù)人，有利于對孤兒院、福利院以及其他各類救助機(jī)構(gòu)進(jìn)行統(tǒng)一管理，充分利用各類資源。民政部門可通過行政委托的方式，將各地兒童福利院等社會福利機(jī)構(gòu)作為監(jiān)護(hù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)。但目前在我國民政部門內(nèi)部，沒有正式機(jī)構(gòu)主管未成年人監(jiān)護(hù)事務(wù)，為了實(shí)現(xiàn)未成年人的監(jiān)護(hù)，需要扶養(yǎng)、教育、戶籍、醫(yī)療等多個方面的工作相互協(xié)調(diào)和配合，因此，應(yīng)在民政部門的系統(tǒng)中設(shè)置“青少年事務(wù)局”，為孤兒等需要國家監(jiān)護(hù)的未成年人提供保護(hù)。

2.國家監(jiān)護(hù)的對象

我國通過民政部門全額撥款給兒童福利院，由福利院具體實(shí)施國家監(jiān)護(hù)事宜。目前兒童福利院主要收容無依無靠或者無人撫養(yǎng)的孤兒、棄嬰和殘疾兒童。筆者認(rèn)為，國家監(jiān)護(hù)對象首先是孤兒、棄嬰和殘疾兒童，這是一種法定監(jiān)護(hù)，是政府為維護(hù)和保障孤殘兒童的生存權(quán)、受保護(hù)權(quán)、發(fā)展權(quán)和參與權(quán)必須承擔(dān)的責(zé)任。隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和綜合國力的加強(qiáng)，我國應(yīng)逐步擴(kuò)大享受國家監(jiān)護(hù)的未成年人范圍，具體應(yīng)包括遭受嚴(yán)重家庭虐待的兒童、農(nóng)村留守兒童、服刑人員的未成年人子女等。

（二） 政府在未成年人國家監(jiān)護(hù)中的責(zé)任

1.承擔(dān)未成年人國家監(jiān)護(hù)責(zé)任

我國未成年人國家監(jiān)護(hù)的主要途徑可以通過民政局設(shè)立未成年人社會福利機(jī)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)，國家財政撥款建立的兒童福利院是政府履行監(jiān)護(hù)職責(zé)最常態(tài)的機(jī)構(gòu)。心理學(xué)家認(rèn)為，家庭照顧模式更有利于兒童身心健康，因此，世界各國都大力提倡用家庭寄養(yǎng)代替?zhèn)鹘y(tǒng)養(yǎng)育機(jī)構(gòu)養(yǎng)育。我國也不例外。目前，各地兒童福利院往往把部分未成年人委托給家庭寄養(yǎng)，但“寄養(yǎng)”不同于“收養(yǎng)”，它是在不變更監(jiān)護(hù)權(quán)的基礎(chǔ)上進(jìn)行，寄養(yǎng)兒童進(jìn)入家庭寄養(yǎng)后，由寄養(yǎng)家庭負(fù)責(zé)養(yǎng)育，但政府給予他們生活、醫(yī)療與教育費(fèi)用。因此，從根本上說，監(jiān)護(hù)關(guān)系此時仍然未發(fā)生改變，監(jiān)護(hù)權(quán)仍然屬于國家，如遇到有親生父母認(rèn)領(lǐng)或有家庭領(lǐng)養(yǎng)、發(fā)現(xiàn)寄養(yǎng)家庭有傷害寄養(yǎng)兒童的行為等情形時，福利院有權(quán)隨時終止協(xié)議。對于服刑人員的未成年人子女，法院在對他們的監(jiān)護(hù)人進(jìn)行刑事判決時，應(yīng)當(dāng)妥善安排被判刑人員未成年子女的監(jiān)護(hù)事宜（指定監(jiān)護(hù)人）。在必要時，可以將服刑人員的未成年子女納入國家監(jiān)護(hù)范圍，山西省陽泉市社會福利院就曾將服刑人員的子女納入國家扶養(yǎng)范圍。

對于農(nóng)村留守兒童，國家可以委托寄宿學(xué)校承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，祖父母或其他親朋配合學(xué)校工作。國家應(yīng)加強(qiáng)農(nóng)村中小學(xué)寄宿學(xué)校的建設(shè)，完善寄宿學(xué)校學(xué)習(xí)、教育、醫(yī)療、心理等各方面的制度，實(shí)行專人管理，保障留守兒童的安全、學(xué)習(xí)和生活，避免隔代監(jiān)護(hù)、親朋監(jiān)護(hù)產(chǎn)生的未成年人心理問題。

若父母或者其他監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，經(jīng)教育仍不改的，相關(guān)人員或者單位可依法向人民法院申請，撤銷其監(jiān)護(hù)人的資格，并依法另行確定監(jiān)護(hù)人。但在人民法院撤銷不稱職的監(jiān)護(hù)人后，民政部門應(yīng)及時解決未成年人的監(jiān)護(hù)問題，通過社會福利院或家庭寄養(yǎng)等方式解決被監(jiān)護(hù)人的養(yǎng)育問題。

民政部門在必要時承擔(dān)監(jiān)護(hù)監(jiān)督人角色。不論是在大陸法系國家還是英美法系國家，設(shè)立監(jiān)護(hù)監(jiān)督人已經(jīng)成為監(jiān)護(hù)制度發(fā)展的趨勢，其目的在于監(jiān)督監(jiān)護(hù)人是否履行或者是否恰當(dāng)履行了監(jiān)護(hù)職責(zé)。在國家監(jiān)護(hù)中，更應(yīng)該確立監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的法律地位，這一做法既有利于避免被監(jiān)護(hù)人受到行政權(quán)力的侵害，又有利于未成年人合法權(quán)益的保障。民政部門作為監(jiān)護(hù)監(jiān)督人主要適用于如下情形：一是監(jiān)督兒童福利院及寄養(yǎng)家庭的養(yǎng)育情況；二是父母或者其他監(jiān)護(hù)人有侵害被監(jiān)護(hù)未成年人的合法權(quán)益，但還不需要取消其監(jiān)護(hù)權(quán)的情形；三是未成年人的監(jiān)護(hù)人有嚴(yán)重違法犯罪活動、吸毒、賭博等惡習(xí)經(jīng)教育不改的或有嚴(yán)重惡性疾病的。

總之，我國應(yīng)賦予民政部門行政執(zhí)法地位，負(fù)責(zé)未成年人監(jiān)護(hù)的管理、監(jiān)督，形成統(tǒng)一的、從上至下的有效政府公權(quán)力服務(wù)體系。民政部門的青少年保護(hù)機(jī)構(gòu)應(yīng)建立未成年人監(jiān)護(hù)狀況的信息反饋機(jī)制，委派專職監(jiān)督員監(jiān)督所屬轄區(qū)內(nèi)的未成年人監(jiān)護(hù)狀況，并有權(quán)選定未成年人的近親屬、鄰居等作為監(jiān)護(hù)監(jiān)督人，向監(jiān)護(hù)監(jiān)督人發(fā)放適量報酬；在為未成年人重新選定監(jiān)護(hù)人之前，具有建議權(quán)和臨時監(jiān)護(hù)權(quán)。

2.依法啟動國家監(jiān)護(hù)程序

明確國家監(jiān)護(hù)的提起程序，有利于國家監(jiān)護(hù)的實(shí)現(xiàn)。第一，對于流浪兒童、無依無靠且無人撫養(yǎng)的孤兒、棄嬰、殘疾兒童，應(yīng)由發(fā)現(xiàn)地公安機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)送戶口所在地公安機(jī)關(guān)，戶口所在地公安機(jī)關(guān)應(yīng)幫助未成年人查找監(jiān)護(hù)人，對于查找不到監(jiān)護(hù)人的未成年人，戶口所在地公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照相關(guān)法律規(guī)定啟動國家監(jiān)護(hù)程序；對于查找不到戶口地的未成年人，應(yīng)將發(fā)現(xiàn)地作為戶口所在地，以免發(fā)生未成年人無法獲得國家保障的情況。第二，無依無靠且無人撫養(yǎng)的孤兒和殘疾兒童也可由未成年人本人、未成年人所在地居民委員會、村民委員會通過所在地的民政部門向法院提出申請，及時將其納入國家監(jiān)護(hù)并確認(rèn)監(jiān)護(hù)人。第三，民政部門、公安機(jī)關(guān)在執(zhí)行職務(wù)過程中發(fā)現(xiàn)未成年人正處于監(jiān)護(hù)不力或者監(jiān)護(hù)缺位狀態(tài)時，負(fù)有向民政部門所設(shè)的未成年人保護(hù)機(jī)構(gòu)提出建議，由未成年人保護(hù)機(jī)構(gòu)根據(jù)具體情況設(shè)立監(jiān)護(hù)監(jiān)督人或者向法院提起國家代位監(jiān)護(hù)的申請，在重新確定未成年人監(jiān)護(hù)人之前，暫時由兒童福利機(jī)構(gòu)照顧。法院受理監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)移案件，可按民事訴訟特別程序進(jìn)行，裁定生效后，未成年人的監(jiān)護(hù)權(quán)將發(fā)生暫時或者永久轉(zhuǎn)移。

值得注意的是，對于有過錯的監(jiān)護(hù)人，發(fā)生國家代位監(jiān)護(hù)之后，父母與子女之間基于血緣產(chǎn)生的關(guān)系并不改變，子女成年后對父母的贍養(yǎng)義務(wù)、相互之間繼承財產(chǎn)的權(quán)利均不發(fā)生改變，父母須向法院支付子女的生活和教育費(fèi)用，由法院轉(zhuǎn)交承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)的第三人或者有資格的社會福利機(jī)構(gòu)；若父母無力負(fù)擔(dān)，可以酌情減免。在國家代位監(jiān)護(hù)期間，若未成年人的法定監(jiān)護(hù)人具備為未成年子女提供適宜的監(jiān)護(hù)條件或威脅未成年人健康成長的因素消失，經(jīng)當(dāng)事人申請、法院核實(shí)并詢問未成年人個人的意見后，可恢復(fù)法定監(jiān)護(hù)權(quán)。

3.完善國家監(jiān)護(hù)資金保障機(jī)制

充足的資金是國家監(jiān)護(hù)實(shí)現(xiàn)的根本保障。若缺乏資金，未成年人國家監(jiān)護(hù)制度也就無從談起。由于資源和財政劃撥方式等的限制，寄養(yǎng)經(jīng)費(fèi)的比例逐年提高，目前，我國未成年人監(jiān)護(hù)的資金仍無法滿足需求。因此，我們一方面應(yīng)加大政府的主導(dǎo)作用，撥付足夠的專項(xiàng)資金及其他資源，提供有效的服務(wù)、足夠的設(shè)施和人員；另一方面，為彌補(bǔ)政府能力的局限，還要廣泛吸納社會力量介入未成年人國家監(jiān)護(hù)事業(yè)，如充分挖掘基層福利資源，調(diào)動社團(tuán)、企業(yè)以及個人力量投入到孤殘兒童的寄養(yǎng)事業(yè)，實(shí)現(xiàn)投資主體多元化。

4.制定未成年人監(jiān)護(hù)法律法規(guī)

政府在國家監(jiān)護(hù)中起主導(dǎo)作用，這是世界各國的通例，主要體現(xiàn)在監(jiān)護(hù)、監(jiān)督、法律、資金與評估等多個方面。我國政府雖然不斷加強(qiáng)兒童權(quán)利的保護(hù)，并先后出臺了《未成年人保護(hù)法》、《收養(yǎng)法》以及《家庭寄養(yǎng)管理暫行辦法》等一系列法律法規(guī)，但至今未形成完整的法律服務(wù)體系，從而使我國未成年人國家監(jiān)護(hù)制度的發(fā)展缺乏整體規(guī)劃，不利于進(jìn)一步開展相關(guān)工作。因此，我國應(yīng)逐步完善未成年人國家監(jiān)護(hù)的相關(guān)法律法規(guī)，對未成年人國家監(jiān)護(hù)的條件、操作流程等內(nèi)容作出系統(tǒng)、具體的規(guī)定，使之更具有實(shí)際操作性。

（三）未成年人國家監(jiān)護(hù)制度中的法律責(zé)任

分析未成年人國家監(jiān)護(hù)制度中各方的法律責(zé)任承擔(dān)情況，是為了明確民政部門所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，從而更好地保護(hù)被監(jiān)護(hù)人、監(jiān)護(hù)人和第三人的合法權(quán)益，也有利于責(zé)任的實(shí)現(xiàn)和社會的穩(wěn)定。

1.未成年人對第三人侵權(quán)的法律責(zé)任

國家監(jiān)護(hù)中因未成年人的侵權(quán)行為產(chǎn)生的法律責(zé)任由民政部門承擔(dān)。未成年人有財產(chǎn)的，可先從其財產(chǎn)中支付，民政部門承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，只有當(dāng)未成年人的財產(chǎn)不足以賠償時，由民政部門對差額部分承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。但是，民政部門作為特殊性質(zhì)的監(jiān)護(hù)人，承擔(dān)的責(zé)任只能是行政賠償責(zé)任。因?yàn)槲覈秶屹r償法》第2條指出國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員行使職權(quán)，有侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的情形，造成損害的，受害人有獲得國家賠償?shù)臋?quán)利。行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)造成他人損害的，都適用《國家賠償法》，不再適用《民法通則》第121條的規(guī)定。民政部門及其委托的社會福利機(jī)構(gòu)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，是國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的方式之一，產(chǎn)生的賠償責(zé)任屬于行政賠償?shù)姆秶?/p>

2.第三人對未成年人侵權(quán)的法律責(zé)任

第三人侵犯未成年人權(quán)益時主要包括以下兩類情形：一是國家監(jiān)護(hù)人已經(jīng)適當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，此時由第三人獨(dú)自承擔(dān)民事賠償責(zé)任，第三人的侵權(quán)行為構(gòu)成犯罪的，承擔(dān)刑事責(zé)任；二是第三人的侵權(quán)行為是造成未成年人合法權(quán)益損害的直接或主要原因，而國家監(jiān)護(hù)人不當(dāng)監(jiān)護(hù)是造成未成年人合法權(quán)益受損的次要原因的，此時，第三人承擔(dān)主要賠償責(zé)任，民政部門承擔(dān)補(bǔ)充行政賠償責(zé)任。

3.國家監(jiān)護(hù)人對未成年人監(jiān)護(hù)不當(dāng)?shù)姆韶?zé)任

若未成年人的合法權(quán)益受損的直接原因或者主要原因是由于國家監(jiān)護(hù)人不履行或者不當(dāng)履行監(jiān)護(hù)責(zé)任的，則由民政部門對未成年人承擔(dān)行政賠償責(zé)任；民政部門賠償后，依法有權(quán)向主觀上有故意或重大過失的國家工作人員、受委托的組織或個人追償。若組織或個人構(gòu)成犯罪的，承擔(dān)刑事責(zé)任。需要特別指出的是，民政部門所承擔(dān)的責(zé)任包括兒童福利機(jī)構(gòu)、寄養(yǎng)家庭所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。兒童福利機(jī)構(gòu)是一個國家財政撥款的事業(yè)單位，是受民政部門委托并依法履行承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任的實(shí)體單位，由民政部門承擔(dān)責(zé)任有利于保障賠償責(zé)任的實(shí)現(xiàn)，也不至于讓兒童福利機(jī)構(gòu)因賠償而陷入無法經(jīng)營的困境。寄養(yǎng)家庭代為履行兒童福利機(jī)構(gòu)的職責(zé)，實(shí)際上也是履行國家的監(jiān)護(hù)職責(zé)，因此，由民政部門承擔(dān)法律責(zé)任也符合法理。但是，如上所述，若其工作人員、受委托的組織或個人有故意、重大過失的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

對于上述情況中發(fā)生的民事責(zé)任和行政責(zé)任交叉的情況該如何處理，目前國內(nèi)各界并未達(dá)成一致意見。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，依據(jù)訴權(quán)自由處分的原則，原告有權(quán)選擇以何種形式起訴，具體有以下三種選擇：先民事訴訟，后行政訴訟；先行政訴訟，后民事訴訟；同時提起行政訴訟和民政訴訟?！?〕而另外一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，根據(jù)《國家賠償法》第14條的規(guī)定應(yīng)先由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任，然后可以依法向民事侵權(quán)行為人追償，但是這種追償制度只能適用于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部，即只能要求主觀上有故意或重大過失的工作人員或者受委托的組織或者個人承擔(dān)部分或全部賠償責(zé)任。換言之，該追償規(guī)定并不能夠適用于上述主體以外的其他共同侵權(quán)人。因此，建議修改《國家賠償法》，完善國家賠償中的追償制度?！?〕通過比較這兩種觀點(diǎn)后，筆者傾向于后者，認(rèn)為它能夠最大限度地維護(hù)受害人權(quán)益，使責(zé)任的實(shí)現(xiàn)更有財政保障，也避免了賠償責(zé)任相互推諉情況的出現(xiàn)。

六、結(jié)論

在福利國家理念下，國家公權(quán)力逐步介入未成年人監(jiān)護(hù)領(lǐng)域，是世界各國立法的趨勢，強(qiáng)化我國政府在國家監(jiān)護(hù)制度中的主導(dǎo)作用是大勢所趨。一個國家如何對待孤殘兒童，反映了該國的道德責(zé)任底線與社會福利水平，目前我國在這方面尚存許多不足之處。中共十八大和十八屆三中全會均強(qiáng)調(diào)社會保障事業(yè)的發(fā)展，《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》更是明確提出“健全農(nóng)村留守兒童、婦女、老年人關(guān)愛服務(wù)體系，健全殘疾人權(quán)益保障、困境兒童分類保障制度”。因此，為充分保障孤殘兒童的權(quán)益，我們應(yīng)進(jìn)一步完善政府主導(dǎo)、民政牽頭、部門負(fù)責(zé)、社會參與的未成年人保護(hù)機(jī)制；明確國家監(jiān)護(hù)責(zé)任，充分發(fā)揮政府服務(wù)職能，構(gòu)建未成年人國家監(jiān)護(hù)制度。未成年國家監(jiān)護(hù)責(zé)任制度的完善，有利于我國人權(quán)的保障和社會的發(fā)展，有利于中華民族偉大復(fù)興夢的實(shí)現(xiàn)。

〔參考文獻(xiàn)〕

〔1〕佚名.“袁厲害事件”中那些無人愿意直面的問題〔EB/OL〕.http：//news.xinhuanet.com/comments/2013-01/07/c_114277366.htm.2013-01-07.

〔2〕佚名.孤嬰慘劇，責(zé)任缺位之禍〔EB/OL〕.http：//news.xinhuanet.com/comments/2013-01/05/c_114248469.htm.2012-10-04.

〔3〕曹詩權(quán).未成年人監(jiān)護(hù)制度研究〔M〕.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.240.

〔4〕佚名.德國兒童權(quán)益立法：以家庭服務(wù)模式為中心〔EB/OL〕.http：//right.workercn.cn/c/2013/01/04/130104163933628273708.html.2013-01-04.

〔5〕佚名.探訪德國兒童院：“給孩子一個良好的成長環(huán)境”〔EB/OL〕.http：//edu.010lf.com/system/2013/01/23/010316757.shtml.2013-01-23.

〔6〕王霖華.與民事?lián)p害賠償責(zé)任混合的行政不作為損害賠償規(guī)則探微〔J〕.法律適用，2008，（9）：31-33.

〔7〕張紅.行政賠償責(zé)任與民事賠償責(zé)任之關(guān)系及其處理〔J〕.政法論壇，2005，（2）：13-18.

（責(zé)任編輯：謝科）