張琪+熊朝鳳

【摘 要】非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有公權(quán)和私權(quán)雙重屬性，在非遺保護(hù)的研究討論中，私權(quán)保護(hù)模式備受爭議。由于非遺的公共屬性，對其加以私權(quán)保護(hù)會造成私權(quán)利與公共利益的沖突，同時私權(quán)保護(hù)中各權(quán)利主體間亦存在利益分配問題。文章著眼于非遺私權(quán)保護(hù)中的利益平衡，重點對私權(quán)保護(hù)涉及到的各主體間利益平衡問題進(jìn)行研究討論，解決私權(quán)保護(hù)中的利益平衡問題。

【關(guān)鍵詞】非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；私權(quán)；利益平衡

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)私權(quán)保護(hù)研究概述

自04年中國加入《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)公約》之后，學(xué)界對非遺保護(hù)問題的研究日益深入，公私權(quán)保護(hù)之爭至今仍未定論。黃玉燁從產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)的角度提出：非遺的保護(hù)應(yīng)當(dāng)“以公法為主，兼顧私法”，并分析了私權(quán)保護(hù)的意義和必要性。孫昊亮則撰文從非遺的文化本位、公共物品屬性和政府公權(quán)保護(hù)必要性三個方面論證了非遺的公權(quán)性本質(zhì)，同時提出了“非遺的二維性”，即 “在具有公權(quán)性本質(zhì)的同時，其表達(dá)形式在特定情形下屬于私權(quán)的保護(hù)范圍”。在此，孫昊亮將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)表達(dá)形式進(jìn)行了區(qū)分，肯定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公權(quán)屬性，同時認(rèn)為對非遺表達(dá)形式應(yīng)當(dāng)予以私權(quán)保護(hù)。除此之外，韓小兵、李順德、齊愛民等學(xué)者均對非遺的私權(quán)保護(hù)展開了討論，對非遺的私權(quán)保護(hù)模式概括有三：傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式、特別知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式以及結(jié)合前兩種的綜合權(quán)利保護(hù)模式。在私權(quán)保護(hù)下，權(quán)利主體的精神權(quán)利和經(jīng)濟權(quán)利得以重視，但也會造成利益沖突。為使私權(quán)利與公共利益相平衡，許多學(xué)者提出對私權(quán)加以限制，但目前有關(guān)研究對利益平衡的討論集中于非遺權(quán)利主體同公共利益的平衡，少有對權(quán)利主體間利益平衡的討論，本文試在非遺私權(quán)保護(hù)的前提下探討私權(quán)與公共利益以及權(quán)利主體間的平衡問題。

二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的私權(quán)保護(hù)

（一）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的私權(quán)保護(hù)對象

我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)定義為“各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實物和場所”，并從民俗學(xué)的角度對非遺進(jìn)行分類，分為傳統(tǒng)口頭文學(xué)、美術(shù)、戲劇、傳統(tǒng)醫(yī)藥、民俗等。從定義可以看出，法律并沒有直接對非遺本身進(jìn)行界定，而是采取由表及里的方式，從非遺的物質(zhì)或非物質(zhì)外在表達(dá)形式界定非遺的內(nèi)涵。然而，這樣的規(guī)定容易造成非遺與非遺表達(dá)形式的混淆，且分類為民俗學(xué)的分類，不利于確定非遺私權(quán)保護(hù)的對象。

根據(jù)非遺傳承使用的地域性為標(biāo)準(zhǔn)，分為已在全國范圍內(nèi)廣泛傳習(xí)的非遺，如春節(jié)、端午等習(xí)俗節(jié)慶；具有鮮明族群特色在一定范圍內(nèi)傳習(xí)的非遺，如哈尼栽秧歌、彝族煙盒舞等具有民族特色在特定范圍內(nèi)傳承的。在此，第一種非遺已完全流入公共領(lǐng)域，屬于公共資源，不應(yīng)當(dāng)予以私權(quán)保護(hù)，而第二種具有鮮明的地域和主體特色，對一定范圍內(nèi)的族群集體可以確認(rèn)其對非遺的私有產(chǎn)權(quán)。此外還需注意非遺與非遺表達(dá)形式的區(qū)別，非遺是基于世代傳承而來的精神文化財富，而非遺的表達(dá)形式是一種非物質(zhì)可感官技藝或者物質(zhì)呈現(xiàn)，其中融入了表達(dá)形式持有者的智慧創(chuàng)新，對于創(chuàng)新部分應(yīng)當(dāng)予以私權(quán)保護(hù)。另外，對于特定群體或個人持有的尚未公開的非遺也可以予以私權(quán)保護(hù)。

（二）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)私權(quán)保護(hù)的利益內(nèi)容

非遺私權(quán)保護(hù)的利益內(nèi)容包括精神利益和經(jīng)濟利益。精神利益包括表明來源及保護(hù)非遺不被不正當(dāng)使用和貶損性使用兩個方面。1982年，WIPO-UNESCO關(guān)于民間藝術(shù)保護(hù)的《示范條款》中明確規(guī)定了“來源的承認(rèn)”和尊重“文化完整”。而2002年的《南太平洋示范法》中亦將署名權(quán)和不受貶損使用的權(quán)利納入其內(nèi)。非遺的產(chǎn)生和傳承與特定地域族群密不可分，其中包含有特定族群的文化習(xí)俗、宗教信仰和精神權(quán)利，不得擅自對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行修改，不得歪曲、篡改原生作品，不得違背原生作品獨特的表現(xiàn)形式或藝術(shù)風(fēng)格，不得作不適當(dāng)使用。對于非遺的經(jīng)濟利益，根據(jù)洛克的勞動創(chuàng)造價值理論，土地和一切低等動物為一切人所共有，但是每人對他自己的人身享有一種所有權(quán)，除他以外任何人都沒有這種權(quán)利。他的身體所從事的勞動和他的雙手所進(jìn)行的工作，我們可以說，是正當(dāng)屬于他的。也就是說，勞動使得勞動成果屬于自己。非遺具有活態(tài)性特征，其發(fā)展和傳承并非一成不變，傳承人在傳承過程中，對其持有的非遺表達(dá)形式付出了勞動，理應(yīng)享有其勞動成果帶來的利益價值。另根據(jù)獲取和惠益分享原則，利益創(chuàng)造者和相關(guān)的貢獻(xiàn)者共享利益。當(dāng)代許多藝術(shù)作品的創(chuàng)作靈感來源于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，如楊麗萍的大型舞臺劇《云南映像》，其通過采風(fēng)記錄下云南很多民族的原生舞蹈，從中抽象出她認(rèn)為能夠表現(xiàn)當(dāng)?shù)孛褡逦幕脑鼗蛱刭|(zhì)部分，然后經(jīng)過編排，使之成為一個服務(wù)于基本主題的舞蹈作品。然而對于為楊麗萍提供原生舞蹈素材的非遺表達(dá)形式持有者，雖然藝術(shù)價值得到彰顯，但經(jīng)濟價值卻沒有任何體現(xiàn)。故根據(jù)勞動創(chuàng)造價值理論以及獲取和惠益分享原則，當(dāng)他人對傳承主體所有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)加以使用產(chǎn)生經(jīng)濟利益時，傳承主體有權(quán)分享經(jīng)濟利益。

三、權(quán)利主體間的利益平衡

（一）代表性傳承人與其他傳承人之間的利益平衡

我國于2008年確認(rèn)了國家級代表性傳承人認(rèn)定管理辦法，對掌握并承續(xù)某項國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，在一定區(qū)域或領(lǐng)域內(nèi)被公認(rèn)為具有代表性和影響力并積極傳承者，經(jīng)文化行政部門審核即可認(rèn)定為代表性傳承人。經(jīng)認(rèn)定的代表性傳承人可以獲得國家的政策資金支持，同時也因代表性傳承人這一“金字招牌”帶來經(jīng)濟利益。

代表性傳承人與其他傳承人之間的利益問題主要表現(xiàn)為基于祖先共同創(chuàng)造的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，二者存在利益落差：在精神利益方面，代表性傳承人因獲得國家認(rèn)可，享有盛名，獲得更多的社會認(rèn)可和尊重；在經(jīng)濟利益方面，由于影響力的不同，代表性傳承人的非遺產(chǎn)品或服務(wù)所獲得的經(jīng)濟收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其他傳承人。如貴州水族馬尾刺繡省級傳承人韋桃花、宋水仙，苗族蘆笙制作國家級傳承人莫厭學(xué)，苗族蠟染技藝國家級傳承人王阿扁等，他們均在成為傳承人后大幅擴張了自己的事業(yè)。王阿扁雇傭了當(dāng)?shù)囟嗝缱鍕D女制作蠟染工藝，代表性傳承人往往做起了老板，與其他傳承人形成了雇傭關(guān)系。從經(jīng)濟學(xué)的角度考量，代表性傳承人因其超群技藝和影響力獲得更多的經(jīng)濟利益是公平合理的。但從法學(xué)角度來看，非遺是在傳統(tǒng)族群社區(qū)中產(chǎn)生并傳承發(fā)展的，屬于族群生產(chǎn)生活中的一部分，并伴隨著族群生產(chǎn)生活方式的變化而更新變化。在代表性傳承人與其他傳承人之間，由于最明顯的經(jīng)濟利益落差，可能會導(dǎo)致代表性傳承人在族群內(nèi)部被敵視、鼓勵，產(chǎn)生矛盾沖突，而其他傳承人則會因利益不平等而拋棄甚至破壞非遺。endprint

在代表性傳承人與其他傳承人之間利益平衡的問題上，首先應(yīng)當(dāng)肯定代表性傳承人在非遺傳承保護(hù)中的重要作用，其之所以能被認(rèn)定為代表性傳承人與其精湛的技藝和公認(rèn)的影響力密不可分，其在傳統(tǒng)技藝的研習(xí)中投入了更多的精力和成本，故代表性傳承人比其他傳承人獲得更多的精神利益和經(jīng)濟利益是合乎情理的，若單純將代表性傳承人獲取的經(jīng)濟利益分享于其他傳承人，反而減弱代表性傳承人對傳統(tǒng)技藝的傳承熱情。但同時也應(yīng)當(dāng)看到代表性傳承人在獲得認(rèn)可和利益的同時還肩負(fù)著傳承非遺的義務(wù)，如前文所述，許多傳承人在得到認(rèn)定之后即開始擴展事業(yè)，很少從事非遺產(chǎn)品的制作，其文化代表身份被弱化，傳承義務(wù)亦被經(jīng)濟利益掩蓋。所以，二者的利益平衡應(yīng)固守保護(hù)非遺立場，肯定代表性傳承人在開發(fā)非遺中獲取高于其他普通傳承人的利益的同時，明確代表性傳承人的傳承義務(wù)亦大于其他普通傳承人，換言之即付出與回報對等。

（二）傳承人之間的利益平衡

傳承人之間的利益平衡問題主要體現(xiàn)于非遺傳統(tǒng)文化生態(tài)保護(hù)區(qū)之中。伴隨著非遺保護(hù)區(qū)的旅游開發(fā)，當(dāng)?shù)貍鞒腥酥g的利益平衡問題日益突顯。保護(hù)區(qū)內(nèi)的村民陷入惡性競爭，“游客爭奪戰(zhàn)”時常發(fā)生。在非遺傳統(tǒng)文化生態(tài)保護(hù)區(qū)中，當(dāng)?shù)卮迕竦拿袼琢?xí)慣、節(jié)慶禮儀以及歌舞表演常常被搬到舞臺之上，讓游客欣賞，而這些收益的分配辦法也成為傳承人之間利益平衡的難題。

有學(xué)者提出，保護(hù)區(qū)村民可基于對自然資源的習(xí)慣權(quán)利實現(xiàn)對周邊資源的自治管理，以村民自治的方式自主進(jìn)行利益分配，如中國第一個保護(hù)傳統(tǒng)資源的民間組織——高黎貢山國家級自然保護(hù)區(qū)新莊村傳統(tǒng)資源共管會，村民之間按照“集體統(tǒng)一利用，個人按勞取酬”的原則分配本村傳統(tǒng)資源所獲得的經(jīng)濟利益。另貴州朗德苗寨對于社區(qū)最主要的旅游項目——苗族歌舞表演，由所有村民參與接待，按貢獻(xiàn)大小計工分進(jìn)行分配，多勞多得。

四、外來投資者與權(quán)利人之間的利益平衡

在非遺的開發(fā)利用中，常以“公司+農(nóng)戶”的方式實現(xiàn)非遺的商業(yè)開發(fā)，其中即涉及外來投資者與權(quán)利人之間的利益平衡問題。西雙版納傣族園的開發(fā)中，傣家竹樓是傣族園區(qū)內(nèi)的核心產(chǎn)品，由于其建筑成本高，使用功能不及現(xiàn)代建筑，農(nóng)戶從園區(qū)旅游收益中獲益極少，農(nóng)戶漸漸以小洋樓取代傳統(tǒng)建筑；還有一些村民則以幫助游客逃票獲取經(jīng)濟利益。在非遺的開發(fā)利用中，外來投資者實現(xiàn)了非遺的有序開發(fā)，增加商業(yè)機會，而權(quán)利人則能夠保證非遺的傳統(tǒng)文化底蘊，二者本應(yīng)實現(xiàn)雙贏，但由于利益分配不均，造成了二者的利益沖突矛盾。

高黎貢山新莊村在傳統(tǒng)資源的開發(fā)中，由共管會作為社區(qū)唯一代表與非社區(qū)成員簽訂《傳統(tǒng)資源利益分享合同》，以合同方式約定外來投資者與集體的利益分享辦法，同時對內(nèi)鼓勵對傳統(tǒng)資源的繼承和發(fā)揚，并制止本村村民破壞傳統(tǒng)資源、損害集體的行為。采取村民自治加合同協(xié)商的方式，由村民自治組織同外來投資者進(jìn)行協(xié)商談判，約定符合雙方利益最大化的利益分配方式不失為解決二者利益平衡問題最直接的辦法。需要注意的是，由于村民自治組織同投資者之間信息不對稱，為保證簽訂合同的公平合理，公權(quán)力應(yīng)當(dāng)適當(dāng)介入，為村民組織提供法律幫助和意見支持。

五、私權(quán)利益與公共利益的平衡

非遺的私權(quán)保護(hù)在于賦予傳承主體對非遺的支配權(quán)，通過這種排他性的權(quán)利保護(hù)其精神及經(jīng)濟利益，從而刺激和鼓勵傳承主體對非遺的傳承與創(chuàng)新。但私權(quán)保護(hù)會造成權(quán)利的壟斷，使他人在利用非遺時需支付一定的費用或承擔(dān)其他法定義務(wù)，由此增加了非遺的使用成本。有學(xué)者對非遺的私權(quán)保護(hù)提出質(zhì)疑，認(rèn)為保護(hù)非遺的目的在于“保持文化多樣性，從而進(jìn)一步激發(fā)人類的創(chuàng)造力”，而 “非遺的傳承問題肇始于這些遺產(chǎn)缺乏市場經(jīng)濟價值，以致罕有人愿意傳承”，在面對非遺傳承的客觀窘境時，若還對使用非遺者多加刁難，則非遺的傳承發(fā)展將更加舉步維艱。

在非遺的私權(quán)保護(hù)中，一方面要發(fā)揮私權(quán)保護(hù)對權(quán)利人的激勵作用，另一方面要防止因權(quán)利壟斷造成負(fù)面影響，即做到私權(quán)利與公共利益的平衡。目前各國立法及國際條約中存在三種保護(hù)模式，分別為事先許可的積極控制權(quán)模式、事后禁止的消極控制權(quán)模式以及平衡模式。在積極模式中，權(quán)利人對非遺信息獲取、使用和利益分享享有事先許可的絕對控制權(quán)；消極模式則不限制他人非遺的使用，只對不當(dāng)使用和非法使用持有反對權(quán)；而平衡模式是在積極模式與消極模式的基礎(chǔ)上對權(quán)利人與使用人的利益進(jìn)行平衡，在精神利益上采取積極保護(hù)，強調(diào)表明來源和不得不當(dāng)使用，而在經(jīng)濟利益上則采用消極保護(hù)，僅在事后對營利使用獲取利益分享。積極模式側(cè)重于對權(quán)利人的保護(hù)，消極模式偏向于促進(jìn)非遺的開發(fā)利用，平衡模式則平衡了權(quán)利人與使用人之間的利益，注意到了精神利益對權(quán)利人的重要性應(yīng)當(dāng)予以高強度保護(hù)，且對權(quán)利人精神保護(hù)的同時不會過分增大使用人的利用成本，易于滿足權(quán)利人的精神利益要求，而對經(jīng)濟利益的消極保護(hù)則可滿足保護(hù)文化多樣性發(fā)展，減少非遺的開發(fā)利用成本，僅對營利行為進(jìn)行利益分享，滿足了權(quán)利人的經(jīng)濟利益需求，是平衡私權(quán)利益與公共利益的有效方式。

所以，在私權(quán)利益與公共利益的平衡中，應(yīng)當(dāng)以保護(hù)文化多樣性為根本目的，平衡權(quán)利人與使用人的雙方需求，在精神利益方面采取積極保護(hù)，對非遺的使用應(yīng)當(dāng)表明來源，不得不當(dāng)使用和貶損使用，在經(jīng)濟利益方面則采取消極保護(hù)，僅在事后對營利性開發(fā)利用進(jìn)行利益分享。

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基金項目：本論文為2013年云南大學(xué)笹川優(yōu)秀青年教育基金資助項目：云南少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游開發(fā)中傳承主體的權(quán)利保護(hù)問題研究的階段性成果，項目編號：13KT201。endprint