陳子楠

（中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京100088）

2013年1月施行的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱新《刑事訴訟法》）在保障被追訴人權(quán)利方面最引人關(guān)注的內(nèi)容之一就是增加了逮捕后羈押必要性審查的條款。該條款初步構(gòu)建了我國羈押必要性審查制度，對于防止錯誤逮捕和超期羈押，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益具有十分重要的理論與實踐意義。然而，從司法實踐來看，該程序在實際運行中也存在不少局限性。筆者擬從實踐、制度、理論三個維度出發(fā)，針對審前羈押必要性審查程序的相關(guān)問題進行探析，并在此基礎(chǔ)上提出進一步的對策和建議。

一、實踐維度——基于該程序執(zhí)行情況的檢視

據(jù)筆者收集整理有關(guān)媒體的報道，從總體上看，目前我國多地檢察機關(guān)都在積極適用羈押必要性審查程序，不少地區(qū)專門出臺了羈押必要性審查程序的相關(guān)實施細則或暫行規(guī)定，如?？谑袡z察院出臺了《羈押必要性審查實施細則（試行）》，并下發(fā)全市各派駐看守所檢察室執(zhí)行［1］。從數(shù)據(jù)上看，2013年全國檢察機關(guān)批準逮捕879817人，批捕率為82.8%，經(jīng)羈押必要性審查作出建議釋放或者變更強制措施的犯罪嫌疑人為23894人，占全部批準逮捕人數(shù)的2.72%①筆者于2014年6月25—26日參加了在北京師范大學(xué)召開的“取保候?qū)徟c羈押必要性研討會”，相關(guān)數(shù)據(jù)來源于研討會中發(fā)言人的報告。。以北京市某區(qū)檢察院為例，2013年1月至2014年4月，該院啟動羈押必要性審查程序，并實際作出變更強制措施決定或向有關(guān)部門提出變更強制措施建議共計45件49人②同上。（詳見下頁表1）。由表中的數(shù)據(jù)不難看出：首先，相較于2013年全年29件32人而言，2014年僅前4個月就有16件17人，體現(xiàn)了新《刑事訴訟法》實施以來審前羈押必要性審查工作不斷深化的發(fā)展趨勢；其次，從審前羈押必要性審查程序的啟動方式來看，依職權(quán)啟動案件數(shù)是依申請啟動案件數(shù)的近3倍，檢察機關(guān)在程序的啟動方面發(fā)揮著更大的作用；最后，從部門分類來看，公訴部門和監(jiān)所檢察部門審查案件數(shù)占總數(shù)的91.11%，偵查環(huán)節(jié)中審查案件數(shù)比重很小，說明檢察機關(guān)開展羈押必要性審查的主要環(huán)節(jié)集中在審查起訴階段。

表1 ：北京市某區(qū)檢察院羈押必要性審查開展情況（2013年1月至2014年4月）

另外，審前羈押必要性審查程序在司法實踐中也存在諸多問題：第一，從上文數(shù)據(jù)可以看出，經(jīng)由羈押必要性審查程序變更強制措施的犯罪嫌疑人在批準逮捕犯罪嫌疑人總數(shù)中所占比例過低，該程序的實際適用率還有待提高。第二，檢察機關(guān)職能部門職責(zé)分工不盡合理，如在偵查階段證據(jù)收集工作還未完成，偵查監(jiān)督部門變更強制措施的困難較大。第三，在羈押必要性審查的問題上公安司法機關(guān)認識尚未統(tǒng)一，溝通協(xié)調(diào)不暢。若變更強制措施，公安機關(guān)擔(dān)心犯罪嫌疑人可能有逃跑、自殺、毀滅證據(jù)的危險，法院則擔(dān)心難以保證被告人到案。第四，檢察機關(guān)對偵查機關(guān)和審判機關(guān)僅具有提出變更強制措施的建議權(quán)而無決定權(quán)。

二、制度維度——基于法律規(guī)定的評述

新《刑事訴訟法》第93條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強制措施?！庇捎趯Ψ缸锵右扇撕捅桓嫒说牧b押可能貫穿于刑事訴訟偵查、起訴和審判的全部過程，因此，新《刑事訴訟法》對羈押必要性審查的規(guī)定也涵蓋了對偵查、審查起訴和審判三個階段中被羈押的犯罪嫌疑人、被告人未決羈押措施的復(fù)查。

我國審前羈押必要性審查程序的建立，有利于填補現(xiàn)行強制措施救濟機制的空白，彌補1996年《刑事訴訟法》第73條關(guān)于“采取強制措施不當(dāng)”的審查僅限于批準采取強制措施之時而不包括采取強制措施之后羈押必要性條件變化情況的缺陷，將對羈押必要性條件的審查由靜態(tài)轉(zhuǎn)為動態(tài)。此外，新《刑事訴訟法》建立逮捕后的羈押必要性審查程序，也是為了強化逮捕的訴訟保障功能，遏制以往在實踐中審前羈押異化為偵查的附庸，甚至異化為向犯罪嫌疑人變相逼取口供的手段，進而出現(xiàn)“以捕代偵”的現(xiàn)象，以解決我國實踐中嚴重的超期羈押問題。

但同時也應(yīng)該看到，我國審前羈押必要性審查程序雛形初具，相關(guān)法律還存在一系列亟待解決的問題。第一，審查主體的職能分工不清。橫向上看，檢察機關(guān)公訴、偵監(jiān)、監(jiān)所三部門均有審前羈押必要性審查的職能，造成重復(fù)勞動、審查主體混亂；縱向上看，職務(wù)犯罪案件審前羈押必要性審查是由作出逮捕決定機關(guān)的上級機關(guān)審查，還是由本級機關(guān)的偵監(jiān)、公訴部門審查，存在法律空白。第二，缺乏審查時間的要求。新《刑事訴訟法》和相關(guān)司法解釋對審前羈押必要性審查與逮捕決定之間的時間間隔、審查的次數(shù)限制、在哪些訴訟階段應(yīng)當(dāng)進行審查等問題都沒有作出相應(yīng)的規(guī)定，均由檢察機關(guān)視案件具體情況自由裁量，難以保證檢察機關(guān)積極履行職責(zé)。第三，缺乏審查方式的規(guī)定。新《刑事訴訟法》規(guī)定審查的主體是檢察機關(guān)，但是對審查的具體方式卻未作出明確的規(guī)定。例如，是通過書面方式還是通過言詞方式審查，被告人及其法定代理人、辯護人是否可以參加審前羈押必要性審查程序并發(fā)表意見、提供證據(jù)，犯罪行為的被害人及其法定代理人是否可以參加該程序等問題，法律及司法解釋都沒有作出規(guī)定。第四，審查的結(jié)果缺乏效力。依據(jù)新《刑事訴訟法》的規(guī)定，對于經(jīng)過審查發(fā)現(xiàn)不需要繼續(xù)羈押的，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強制措施，而有關(guān)機關(guān)只需將處理的情況通知人民檢察院，并沒有遵守的強制效力。在實踐中，有關(guān)機關(guān)是否能夠真正落實檢察機關(guān)提出的糾正意見存在疑問。第五，缺乏對審查結(jié)果的救濟程序。對于檢察機關(guān)作出的繼續(xù)羈押的決定，或者檢察機關(guān)作出予以釋放或變更強制措施的建議后有關(guān)機關(guān)不接受的情況，是否必須告知被告人及其法定代理人、近親屬或辯護人，被告人及其法定代理人、近親屬或辯護人是否可以通過復(fù)議或申訴等渠道進行權(quán)利的救濟，新《刑事訴訟法》和相關(guān)司法解釋都沒有作出規(guī)定。

三、理論維度——基于打擊犯罪與保障人權(quán)相統(tǒng)一的理念

審前羈押必要性審查程序在司法實踐中出現(xiàn)諸多問題的原因是多方面的，但最主要的原因是，在我國刑事訴訟中，審前程序中獲得釋放并非被羈押的犯罪嫌疑人的法定權(quán)利，在強調(diào)打擊犯罪而忽視人權(quán)保障的犯罪控制理念的影響下，我國的審前羈押必要性審查程序更多地呈現(xiàn)出行政治罪的傾向，缺乏對被羈押犯罪嫌疑人司法救濟權(quán)利的保障制度。

（一）審前釋放并非被羈押者的法定權(quán)利

我國憲法和新《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋都沒有將獲得審前釋放規(guī)定為犯罪嫌疑人依法所享有的權(quán)利，進而法律也沒有賦予犯罪嫌疑人及其法定代理人、辯護人申請審前羈押必要性審查的權(quán)利，審前羈押必要性審查程序由檢察機關(guān)依職權(quán)主動進行。依據(jù)新《刑事訴訟法》第95條的規(guī)定，被羈押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近親屬或者辯護人有權(quán)申請變更強制措施。從文義上看，該條并未排除犯罪嫌疑人對審前羈押必要性審查的申請權(quán)。但是，即使將該條理解為犯罪嫌疑人有權(quán)對審前羈押必要性審查提出申請，依據(jù)該條提出的申請也只能根據(jù)訴訟進行的不同階段分別向公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院提出，而不是一律向檢察機關(guān)提出。由各辦案機關(guān)自行審查，結(jié)論的公正性和準確性很難得到保證。

從域外的經(jīng)驗來看，在英美法中，審前羈押（pretrial detention）是指刑事被告人在開庭審理前因不能繳納已確定的保釋金或已被拒絕準予保釋而被暫時拘禁①Pretrial detention:The holding of a defendant before trial on criminal charges either because the established bail could not b posted or because release was denied.See Bryan A.Garner（ed.）.2004.Black’s Law Dictionary 8th ed..Minnesota:West Group.p1352.。羈押的必要性是指只有在確實有必要對犯罪嫌疑人予以羈押、采用羈押替代措施無法保障訴訟順利的前提下，方可適用羈押［2］。在美國，被逮捕的人在審前釋放中的利益與美國憲法第五修正案正當(dāng)程序條款所隱含的無罪推定有關(guān)②In re Winship,397 U.S.358（1970）;see Joshua Dressler,Understanding Criminal Law §7.03（4th ed,2006）.。雖然該推定在審判之前并沒有正式發(fā)揮作用，但是美國聯(lián)邦最高法院已經(jīng)意識到，“除非保留審前保釋權(quán)，否則經(jīng)過幾個世紀的斗爭才爭取來的無罪推定將會失去意義”③Stack v.Boyle,342 U.S.1,4（1951）.。美國聯(lián)邦最高法院曾把被逮捕的人在審前釋放中的利益稱為強大和基本的利益④United States v.Salerno,481 U.S.739,744,749（1987）.。另一個法院在判例中也提出，被羈押人在自由方面的基本利益“從憲法上的重要性而言，僅次于生命本身”⑤Van Atta v.Scott,618 P.2d 210,214（Cal.1980）.。與美國審前釋放的憲法性權(quán)利規(guī)定不同，英國將犯罪嫌疑人被保釋的權(quán)利規(guī)定在專門法中，如英國《1976年保釋法》（BailAct1976）第4條規(guī)定，它所適用的人“應(yīng)被準許保釋，除非明細表1中另有規(guī)定”。因此，在被指控者第一次出現(xiàn)在治安法官面前以及隨后在治安法院或刑事法院出庭，直到被定罪或宣告無罪，他都享有保釋的權(quán)利。在治安法官拒絕保釋后，在刑事訴訟的相應(yīng)階段，犯罪嫌疑人仍然可以基于保釋的權(quán)利向高等法院或刑事法院提出保釋申請［3］。

大陸法系國家現(xiàn)今也愈發(fā)重視在刑事訴訟的審前程序中對犯罪嫌疑人權(quán)利的保護，如法國對其刑事訴訟法進行了許多重大的修改。其中，為了更好地保護公民的權(quán)利，1970年7月17日名為“保護公民權(quán)利”的法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)盡量減少審判前的羈押，使審判前的羈押僅僅成為特別情形；2000年6月15日通過的關(guān)于加強保護無罪推定與受害人權(quán)利的法律進一步明確了自由法官在實行先行羈押中的作用［4］。而在亞洲的日本，按照日本《刑事訴訟法》的規(guī)定，被告人具有保釋請求權(quán)，但犯罪嫌疑人沒有這種權(quán)利［5］。但是，作為犯罪嫌疑人對羈押的防御性權(quán)利，日本《刑事訴訟法》第87條規(guī)定，當(dāng)法官認為不存在逮捕理由和必要的時候，可以根據(jù)申請，或者根據(jù)職權(quán)撤銷逮捕。犯罪嫌疑人對于這種申請的裁決可以提起準抗告。

綜上所述，無論英美法系或者大陸法系，在審前被釋放或者對逮捕的必要性進行審查都是犯罪嫌疑人依法享有的權(quán)利。由此，一方面，針對審前羈押必要性的審查通常是由當(dāng)事人申請啟動，即使在兼采當(dāng)事人申請啟動與法院依職權(quán)啟動兩種模式時，法院依職權(quán)啟動往往也是作為當(dāng)事人申請啟動的補充。另一方面，法院有保障被逮捕者被審前釋放之權(quán)利的義務(wù)，只要不存在法定的禁止性情形，被逮捕者就應(yīng)當(dāng)被釋放，否則即可援引該權(quán)利向上級法院提出上訴或申請。

（二）司法構(gòu)造的缺位

按照我國新《刑事訴訟法》規(guī)定，審判前的逮捕措施由偵查機關(guān)提請檢察機關(guān)的偵查監(jiān)督部門審查批準或決定，對于決定的異議也是由檢察機關(guān)進行復(fù)議和復(fù)核；新設(shè)立的逮捕后的羈押必要性審查程序同樣是由檢察機關(guān)負責(zé)。由此，我國現(xiàn)行的審前羈押批準與審查制度主要由檢察機關(guān)主導(dǎo)，法院并不參與刑事審判前的任何訴訟活動，而只能在審判階段就被告人的定罪與量刑問題作出裁決，且很少在庭審中涉及羈押合法性和必要性的問題。另外，法院的定罪與量刑往往還要受到公安機關(guān)和檢察機關(guān)審前羈押措施的牽制，如果被告人在審前階段受到長期的羈押，法院在定罪時最低刑期也一般會超過被告人被羈押期限，以避免因公安司法機關(guān)的超期羈押而產(chǎn)生國家賠償?shù)呢?zé)任。這些都嚴重損害了被告人的訴訟權(quán)利。

根據(jù)我國憲法和人民檢察院組織法的規(guī)定，人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)，在刑事訴訟中作為專門的訴訟監(jiān)督機關(guān)，人民檢察院有權(quán)對偵查和審判活動是否合法有效實行法律監(jiān)督，并根據(jù)公安機關(guān)的提請審查批準逮捕。但是，檢察機關(guān)同時又是偵查機關(guān)之一和國家唯一的公訴機關(guān)，具有積極追求犯罪嫌疑人、被告人被定罪的現(xiàn)實利益?！皺z察機關(guān)無法對其本身遵守法律程序的問題進行有效的監(jiān)督，在維護程序法有效實施問題上也存在著利益沖突問題，在嚴格遵守法律程序與確保勝訴方面經(jīng)常面臨艱難的選擇”［6］。

司法公正的首要條件是裁判者在爭訟雙方保持中立，不偏不倚，這必然要求審判機關(guān)排除各種外來的干預(yù)，特別是來自裁判機構(gòu)內(nèi)部的干預(yù)。在刑事訴訟中，獨立的司法權(quán)使面臨公共權(quán)力侵害的被追訴者可以與國家追訴機關(guān)進行一場平等的理性的抗?fàn)帲駝t，“刑事訴訟將很難不異化為一種行政性的治罪活動”［7］，被追訴者的合法權(quán)利將難以得到切實的保障。新《刑事訴訟法》授權(quán)檢察機關(guān)作為逮捕后羈押必要性審查主體的制度設(shè)計是檢察機關(guān)懲罰犯罪和保障人權(quán)兩種職權(quán)利益沖突以及偵查機關(guān)“自我批準，自我審查”體制的進一步延伸。因此，雖然理論上和制度上檢察機關(guān)對羈押的必要性存在一定的司法審查機制，但是該制度本身卻缺乏司法審查應(yīng)具有的中立性與權(quán)威性。不僅如此，法院被排除在審前羈押必要性審查的制度框架之外，使得引入源自西方的司法審查、令狀主義和司法救濟機制缺少基本的現(xiàn)實基礎(chǔ)。這就必然導(dǎo)致刑事審前程序行政治罪的傾向進一步加劇，審前羈押必要性審查緩解超期羈押現(xiàn)象、保障被羈押者權(quán)利的程序價值大打折扣。“或許，檢察機關(guān)法律監(jiān)督地位的存在，在相當(dāng)程度上阻礙了中國司法審查機制的建立”［8］。如果不結(jié)束檢察機關(guān)在審查羈押必要性程序中的主體地位，確立以法院為中心的審查機制，我國在審前羈押必要性的法律控制問題上就很難實現(xiàn)訴訟形態(tài)的回歸，也就難以遏制逮捕后羈押必要性審查非司法化的傾向。

（三）司法救濟制度的缺位

現(xiàn)代司法強調(diào)對公權(quán)力侵害個人權(quán)利的行為提供救濟，特別是對公權(quán)力的司法審查，要求“系統(tǒng)規(guī)律地為那些因具體的機關(guān)決定而遭受侵害的個人提供救濟”［9］。對審前羈押的司法救濟則可以概括為對受到審前羈押的犯罪嫌疑人對羈押措施的合法性、必要性、比例性和公正性等問題向法院提起訴訟，要求法院就此作出裁決的一種救濟途徑。

聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》（以下簡稱聯(lián)合國《兩權(quán)公約》）第9條第4款規(guī)定：“任何因逮捕或拘禁被剝奪自由的人，有資格向法庭提起訴訟，以便法庭能不拖延地決定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法時命令予以釋放。”對非法逮捕或拘禁提出訴訟，由法庭決定逮捕或拘禁是否合法，這是被逮捕者或被拘禁者享有的主動的司法救濟權(quán)利。第9條第4款與第3款所規(guī)定的“被迅速帶見法官或其他司法官員”的權(quán)利存在差異。司法救濟由被羈押者自己啟動，具有主動性，而司法審查則具有被動性，更強調(diào)司法機關(guān)的審查義務(wù)。同時，司法救濟權(quán)也是被羈押者抵御不合理或不合法羈押的重要法律屏障，對被羈押者人權(quán)的保障具有十分重要的作用。

在我國，沒有專門針對審前羈押的司法救濟程序。正如前文所述，新《刑事訴訟法》第95條僅僅是規(guī)定被追訴人及其法定代理人、近親屬或者辯護人對于超期羈押的有權(quán)要求解除強制措施，同時變更強制措施的申請也不是統(tǒng)一向法院提出，法院對于審前羈押的必要性、合法性等問題沒有審查和作出裁決的權(quán)力。這與國際司法準則的規(guī)定存在很大的差距。羈押司法救濟制度的缺失也使得司法實踐中多是由相關(guān)的公安司法機關(guān)對被羈押一方提出的申請進行行政式的審查并作出審查決定，當(dāng)事人對結(jié)果沒有上訴或申訴的途徑，導(dǎo)致超期羈押問題嚴重，司法程序社會減壓閥的功能喪失。

三、對策建議——基于審前羈押必要性審查程序的司法化改造

針對我國審前羈押必要性審查程序存在的問題，應(yīng)當(dāng)以法律的形式確定獲得審前釋放是被羈押的犯罪嫌疑人的基本權(quán)利，通過完善我國的刑事審前司法程序，確立法院在羈押必要性審查中的中立和公正裁判地位，構(gòu)建被羈押的犯罪嫌疑人通過司法途徑實現(xiàn)權(quán)利救濟的相關(guān)機制，以保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（一）將獲得釋放作為被羈押者的法定權(quán)利

聯(lián)合國《兩權(quán)公約》中第9條第3款賦予“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人”三項權(quán)利，包括被迅速帶見法官或其他司法官員的權(quán)利，在合理的時間內(nèi)接受審判或被釋放的權(quán)利，以及被暫時釋放等待審判的權(quán)利。其中關(guān)于被暫時釋放等待審判的權(quán)利，聯(lián)合國《兩權(quán)公約》明確規(guī)定：“等候?qū)徟械娜耸鼙O(jiān)禁不應(yīng)作為一般規(guī)則，但可規(guī)定釋放時應(yīng)保證在司法程序的任何其他階段出席審判，并在必要時報到聽候執(zhí)行判決?！北粫簳r釋放等待審判的權(quán)利是羈押例外原則和依據(jù)必要的保證作出釋放的職權(quán)這兩者相加的結(jié)果［10］。也即犯罪嫌疑人因保障訴訟順利進行而被羈押應(yīng)當(dāng)符合最后手段性的特點，審前羈押應(yīng)當(dāng)屬于例外而非常態(tài)，在不妨礙審判的情況下應(yīng)當(dāng)優(yōu)先采取羈押的替代措施。被羈押的人有權(quán)要求在合理的時間內(nèi)被釋放，但同時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證出席審判和執(zhí)行判決的義務(wù)。此外，《聯(lián)合國非拘禁措施最低限度標(biāo)準規(guī)則》（以下簡稱《東京規(guī)則》）在審前階段一節(jié)中第6條“避免審前拘留”的前兩款規(guī)定，“審前拘留應(yīng)作為刑事訴訟程序的最后手段加以使用，并適當(dāng)考慮對被指稱犯法行為的調(diào)查和對社會及受害者的保護”，應(yīng)盡量在早期階段采用替代審前羈押的措施，也即審前羈押措施應(yīng)具有最后性和必要性。

我國已經(jīng)簽署聯(lián)合國《兩權(quán)公約》，應(yīng)當(dāng)按照公約的要求對我國刑事司法制度逐步進行必要的修改。當(dāng)前，我國刑事法律中沒有規(guī)定被羈押人在審前獲得釋放的權(quán)利，與國際刑事司法準則及法治國家的標(biāo)準還有一定的距離。不僅如此，我國新《刑事訴訟法》第2條規(guī)定“尊重和保障人權(quán)”，其中首要的就是保障被追訴人即犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的權(quán)利，保障被追訴人的權(quán)利是保障人權(quán)的重心所在［11］。

由此，應(yīng)當(dāng)從保障被追訴者基本權(quán)利的角度出發(fā)，將被羈押的犯罪嫌疑人在審前獲得釋放的權(quán)利法定化，促進我國刑事司法法律體系與國際刑事司法準則的接軌，保障審前被羈押的犯罪嫌疑人的人權(quán)，為刑事訴訟中公安司法機關(guān)公正地履行職權(quán)和被羈押的犯罪嫌疑人充分維護自身合法權(quán)益奠定堅實的法律基礎(chǔ)。

（二）我國審前羈押必要性審查程序的司法重構(gòu)

根據(jù)我國新《刑事訴訟法》的規(guī)定，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進行審查，但是從審前羈押必要性審查的司法實踐情況看，這種審查機制的實施往往難以奏效，原因就在于審查本身的行政化傾向嚴重，缺乏起碼的訴訟構(gòu)造。

一方面，我國檢察機關(guān)除法律監(jiān)督職能外，還負有對刑事案件提起公訴的職能，在司法實踐中本身即具有追訴犯罪的傾向，難以在羈押必要性的審查中發(fā)揮中立裁判的作用，其決定對于被追訴一方而言始終缺乏必要的公正性與權(quán)威性。另一方面，正如前文所述，按照新《刑事訴訟法》的規(guī)定，檢察機關(guān)內(nèi)部對審前羈押必要性審查職能的劃分也存在主體混亂、重復(fù)勞動等問題，影響了審查的效率。但是，無論是偵監(jiān)、公訴部門還是監(jiān)所部門都無法承擔(dān)起訴訟全過程中對羈押必要性的審查職責(zé)，而檢察機關(guān)內(nèi)部又不存在一個既可以介入刑事訴訟各環(huán)節(jié)，又可以在羈押必要性審查中始終保持中立和權(quán)威的機構(gòu)。

此外，依據(jù)聯(lián)合國《兩權(quán)公約》規(guī)定，在審查主體上，對羈押的異議應(yīng)當(dāng)向“法庭提起訴訟”，而非行政機關(guān)或其上級機關(guān)。這里的法院，不僅包括一般的法院，還包括行政法院、憲法法院和軍事法院等特別法院。如果只允許被關(guān)押的人向上級警察當(dāng)局提出異議是不夠的［12］。因此，“應(yīng)當(dāng)將是否存在超期羈押或繼續(xù)羈押的理由是否成立的審查權(quán)交給人民法院”［13］。在檢察機關(guān)作出逮捕的決定之后，人民法院可以依職權(quán)，也可以依據(jù)被羈押人的申請，對審前羈押的必要性進行司法審查。因為對審前羈押是否具有必要性的判斷在很大程度上依賴于法官在犯罪嫌疑人被捕之后當(dāng)面的和具體的審查，無法僅通過一般性的書面審查得以實現(xiàn)，所以審查應(yīng)當(dāng)采取庭審的形式，由作出逮捕決定的檢察機關(guān)和被羈押的犯罪嫌疑人及其辯護人就羈押的必要性進行辯論。在審查內(nèi)容方面，聯(lián)合國《兩權(quán)公約》沒有作出明確的規(guī)定，但是我們認為，羈押必要性的審查應(yīng)當(dāng)包含程序與實體兩個方面，若僅僅針對程序內(nèi)容而忽略實體內(nèi)容，如罪行輕重等，將使得審查的有效性大打折扣。最后，對于沒有羈押必要的，法院應(yīng)當(dāng)裁決變更為取保候?qū)?、監(jiān)視居住等羈押替代性措施，或者予以釋放。

（三）我國審前羈押必要性審查救濟機制的構(gòu)建

“無救濟則無權(quán)利”。即使法律對權(quán)利和自由規(guī)定得非常細致和全面，但是如果在這些權(quán)利和自由受到侵害之后，被侵害的個人無法得到有效的法律救濟，那么，這些法律上的權(quán)利和自由都將成為一紙空文?！稏|京規(guī)則》第6條第3款規(guī)定：“罪犯應(yīng)有權(quán)就審前拘留問題向司法機關(guān)或其他獨立的主管當(dāng)局提出上訴?！?/p>

在法院就被羈押的犯罪嫌疑人審前羈押的必要性作出司法裁決之后，若被羈押的犯罪嫌疑人對法院維持羈押或變更強制措施的裁決不服，可以向上一級法院上訴，上一級法院應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性予以復(fù)查，以作出終局性的裁定。對于上訴法院對羈押必要性的審查方式，可以借鑒國外的規(guī)定，如德國規(guī)定“可以”而非“必須”采取言詞審理的方式，法國規(guī)定法官應(yīng)當(dāng)在聽取檢察院、被告人或其律師的意見后作出決定。結(jié)合我國的實際情況，可以規(guī)定對被羈押的犯罪嫌疑人的上訴一般采取書面審查的方式，在必要的情況下可以聽取檢察機關(guān)和辯護律師的意見。上訴法院發(fā)現(xiàn)不存在羈押的必要性的，應(yīng)當(dāng)立即解除對犯罪嫌疑人的羈押或采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等替代性措施。

結(jié)語

司法改革作為中國特色社會主義制度自我完善的組成部分，在此次全面深化改革中占有重要的地位。其中，“完善人權(quán)司法保障制度”是司法改革的一個十分耀眼的亮點，而對犯罪嫌疑人羈押的必要性審查是保障刑事被追訴者人權(quán)的重要內(nèi)容之一。因此，通過完善我國審前羈押必要性審查程序，不僅對解決我國嚴重的超期羈押和以偵代捕等現(xiàn)象有十分重要的現(xiàn)實意義，而且也將為實現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權(quán)并重，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利提供堅實可靠的程序保障。

［1］?？跈z察院出臺監(jiān)所檢察羈押必要性審查實施細則［EBOL］.正義網(wǎng)，http://www.jcrb.com/procuratorate/jckx/201305/t20130503_1102811.html，2014-09-20.

［2］卞建林.論檢察［M］.北京:中國檢察出版社，2013:190.

［3］［英］約翰·斯普萊克.英國刑事訴訟程序（第9版）［M］.徐美君，楊立濤，譯.北京:中國人民大學(xué)出版社，2006:119.

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［10］陳光中，楊宇冠.《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》與我國刑事訴訟［M］.北京:商務(wù)印書館，2005:132.

［11］陳光中.《中華人民共和國刑事訴訟法》修改條文釋義與點評［M］.北京:人民法院出版社，2012:3.

［12］程味秋，［加］楊誠，楊宇冠.聯(lián)合國人權(quán)公約和刑事司法文件匯編［M］.北京:中國法制出版社，2000:44.

［13］陳光中.論檢察［M］.北京:中國檢察出版社，2013:321.