作者簡介：陳漫藝，女，河南鄭州人。鄭州大學法學院憲法學與行政法學研究生，主要研究方向：行政法。

摘 要：自學者羅豪才提出將“平衡論”作為現(xiàn)代行政法理論基礎這一命題后，有關(guān)行政法理論基礎的學術(shù)討論在我國行政法學界拉開序幕，在這些討論中最主要的是“管理論”、“控權(quán)論”、“平衡論”三種理論。其中被眾多學者認可的是“平衡論”，但是在這種認可之內(nèi)，卻又對如何正確理解和把握“平衡論”存在較大的意見分歧。本文筆者認為，“控權(quán)論”作為傳統(tǒng)行政法理論基礎，雖有時過境遷之感，但是從行政權(quán)的特殊性角度分析，這一理論其實仍然有其存在的價值?，F(xiàn)代“平衡論”不過是對傳統(tǒng)“控權(quán)論”的揚棄，控制行政權(quán)力應當是“平衡論”的核心。因而在行政法律制度設計上，應著重強調(diào)對行政權(quán)的控制和監(jiān)督，只有這樣依法治國才能走上健康之路。

關(guān)鍵詞：行政法理論基礎；控權(quán)論；平衡論；行政權(quán)力

我國行政法學界關(guān)于行政法理論基礎的研究熱潮始于1993年羅豪才教授發(fā)表的一篇名為《現(xiàn)代行政法的理論基礎——論行政機關(guān)與相對人一方的權(quán)利義務平衡》的論文。在這場討論熱潮中，有十余種學說被提及，諸如“管理論”、“控權(quán)論”、“平衡論”、“服務論”、“人民主權(quán)論”、“政府法制論”等。這場討論以其持續(xù)時間之長、涉及行政法學界人數(shù)之多、理論探討之深而為人矚目。但這場討論也存在著許多的不足，因為涉及到的學說、觀點過多，眾說紛紜，甚至有些論點根本沒有建立在行政法治建設實踐的基礎上，因此反而讓人覺得有些雜亂無章。這場討論甚至還直接被一些學者否定了，在他們看來行政法理論基礎是一個“虛構(gòu)的神話”，是一個類似于“上帝”的問題，沒有存在的實際價值。但是筆者認為，這種關(guān)于行政法理論基礎的討論，不僅深化了對一些行政法基本概念的理解，更新了行政法的理論體系，而且開啟了對行政法的哲學思考，有利于為我國今后的行政法發(fā)展找到一個正確的方向。這樣廣泛而深入的學術(shù)大討論，對任何一個學科都是大有裨益的。

一、關(guān)于行政法理論基礎的爭論

雖然行政法學界已對行政法學的核心問題達成了一些共識，即行政法理論體系的核心為行政權(quán)與公民權(quán)的關(guān)系，但是，不同流派針對行政權(quán)力和公民權(quán)利相互關(guān)系定位不同，以及價值取向的差別，形成了不同的理論模式。

（一）“管理論”

支持“管理論”的學者認為行政主體和公民的關(guān)系是一種支配與服從的關(guān)系，強調(diào)二者法律地位的不平等?！肮芾碚摗比蝿盏氖秦瀼馗叨燃械挠媱澖?jīng)濟，被前蘇聯(lián)、前東歐等一些社會主義國家所采用，中國在80年代也受此說影響。因為“管理論”強調(diào)行政主體與相對人的不平等地位，片面維護行政權(quán)，從而加重了行政權(quán)的膨脹和濫用，也造成了重實體輕程序的行政法格局。當前，這種理論已經(jīng)不符合行政法的發(fā)展潮流而被大多數(shù)學者所拋棄。

（二）“控權(quán)論”

主張“控權(quán)論”的學者則強調(diào)控制行政權(quán)、保護公民權(quán)利。主要措施為通過立法、行政程序和司法審查來控制行政權(quán)，保障公民權(quán)利。這比較類似于英美法系的傳統(tǒng)控權(quán)模式。我國倡導控權(quán)論的學者正是在西學的熏陶下，從英美法系的優(yōu)秀法治傳統(tǒng)中汲取了養(yǎng)分，并看到了中國行政法治的曙光，希望通過西學東用來解決我國行政權(quán)濫用的現(xiàn)實問題。但是，任何一種社會制度只有根植于現(xiàn)實的土壤才能發(fā)展壯大，深刻反映一國政治文化的行政法律制度更如此。在中國幾千年的封建專制傳統(tǒng)下，沒有能醞釀出資產(chǎn)階級式民主的土壤，近代的中國更沒有經(jīng)歷過像西方國家那樣深刻的憲政運動，因而自由主義和個人主義開出的“控權(quán)之花”很難在中國這片土地上綻放。

雖然鑒于中國現(xiàn)代行政權(quán)膨脹和濫用的現(xiàn)實，諸多行政法學者將目光投向了“控權(quán)論”。但是作為“對癥下藥”而存在的“控權(quán)論”不免有應時之需的嫌疑。況且“控權(quán)論”一味強調(diào)行政權(quán)在行政法中的地位，而忽視行政相對人的地位，未免有所偏頗。一個理論如果可以稱之為一門學科的基礎理論，必然要具有一定的穩(wěn)定性，全面性和前瞻性，雖然權(quán)力天然的擴張性，濫用的可能性使控權(quán)的思想必將長久的存在于行政法之中，但將“控權(quán)論”作為學科的理論基礎就有所不妥。

（三）“平衡論”

學者廣泛討論并獲得了更多支持的“平衡論”，其基本的主張是：行政法的制度設計應該是平衡行政權(quán)與公民權(quán)，并通過平衡二者的關(guān)系，來平衡公共利益與個人利益等社會多元利益。其中包含了兩個方面的含義：1、在立法過程中權(quán)利義務的公平配置；2、在行政法的解釋與適用過程始終貫穿利益博弈的方法與理念。

行政權(quán)與公民權(quán)之間的矛盾是“平衡論”主張行政法調(diào)整的基本矛盾，其目的是達成行政權(quán)與公民權(quán)的總體平衡。基于這個基本觀點，“平衡論”就價值導向、基本概念和范疇、調(diào)整對象、基本原則等相關(guān)問題提出了一系列的有針對性的觀點，并對諸多問題做出了較為系統(tǒng)的回答。在此過程中，學者們試圖探索如何在現(xiàn)代社會中構(gòu)建有效的約束和激勵機制，以平衡行政權(quán)與公民權(quán)、公共利益與個人利益、行政效率與個案公正，促進市場經(jīng)濟和法治政府的形成。

1、“平衡論”的基本內(nèi)涵。

在有關(guān)行政法的價值導向的倚重方面，“管理論”和“控權(quán)論”存在著差異，前者倚重行政權(quán)，后者倚重公民權(quán)，因此二者在效率、公正等價值要素的安排上表現(xiàn)出相應的偏好。但在“平衡論”的支持學者們看來，應該要尊重和調(diào)整行政法領域內(nèi)多元的社會利益及價值，強調(diào)采用相對中庸、平和的方案解決價值沖突問題，在行政法中的各項關(guān)系中促進“最佳公正”的平衡實現(xiàn)。針對當前中國的國情，現(xiàn)階段的“平衡論”則更為強調(diào)對行政相對方權(quán)利的保護，目的是抗衡行政權(quán)的擴張與濫用，但在特殊情況下有對不同利益的選擇也應當有所偏好。中國的行政法不同于西方國家的重要之處，在于中國行政法是以集體主義為基本出發(fā)點，國家利益貫徹于行政法制度安排的始終。

在法治原則方面，傳統(tǒng)的“控權(quán)論”視政府為一種必要的“惡”，認為行政法制度設計的重點是限制行政權(quán)力，對政府在實現(xiàn)社會公平、提供公共服務和促進經(jīng)濟發(fā)展等方面的積極作用持謹慎態(tài)度。因此，在這種法治觀念下，政府是被控制的對象，而公民的保護地位也是消極的?！肮芾碚摗钡姆ㄖ卧瓌t則走向了另一個極端。但是，“平衡論”不同于以上兩種觀點，它認為這兩種觀點既不符合一個合理的行為動機假設，也不符合現(xiàn)代社會的發(fā)展要求。權(quán)利和權(quán)力應當?shù)玫酵鹊牡谋Ｗo和限制；因為權(quán)利和權(quán)力都有被濫用的可能性，因此不應有過于傾向一方得特殊偏好。

2、對“平衡論”的質(zhì)疑和回應

（1）“平衡論”沒有立足現(xiàn)實。

一些學者認為，在近代和現(xiàn)代，英國的“越權(quán)無效理論”，法國的“公務與權(quán)力理論”，美國的“正當程序理論”，均為脫出“管理論”與“控權(quán)論”。既然在多國近現(xiàn)代主要的行政法主導理論中都找不到獨立于“管理論”“控權(quán)論”之外的平衡，那么“平衡論”就很難找到現(xiàn)實的對應物。而且，平衡的前提是對峙，可是在中國“行政主體——行政相對方”的對峙并未建立起來，中國當前更需要以控權(quán)來幫助建立對峙，而不是越過對峙談平衡。

筆者認為，行政法的理論基礎即要有現(xiàn)實的來源，又要有一定的前瞻性。無論是“管理論”還是“控權(quán)論”都從一定層面體現(xiàn)了行政權(quán)與行政相對方的的利益博弈過程，而這種博弈的結(jié)果和目標是期望在相互沖突的利益中尋得平衡。因而“平衡”的思想自始自終貫穿于行政法的立法與實施過程之中，并非沒有現(xiàn)實的來源。其次，“控權(quán)論”和“管理論”都是兩點論中的重點論，無論取哪一方作為整個行政法的理論基礎，都不免有所偏頗。而“平衡論”將不僅將二者很好地結(jié)合在一起，而且在他們的基礎上提出了更高的要求。再次，雖然我國現(xiàn)今階段的行政法領域的工作重點在控制行政權(quán)，但是作為一門學科的理論基礎應當有所提升和超前，因為基礎理論的建設部僅是為了指導當前的實踐，而應當為今后相當長時間內(nèi)學科的發(fā)展指明方向。

（2）“平衡論”不是矛盾分析的必然結(jié)果

反對“平衡論”的學者認為，首先，建立在矛盾分析法之上的“平衡論”沒有其理論獨特性，類似于“行政主體——行政相對方”這樣的矛盾雙方在任何一個部門法均能找到，如果說存在這樣對立的矛盾雙方，就能得出矛盾雙方追求平衡的結(jié)果，那么任何一個部門法的理論基礎都可以是“平衡論“。其次，這種矛盾分析的過程與結(jié)果同辯證法相違背，平衡只能是相對的，有條件的，不平衡才是絕對的。因此“平衡論”存在哲學上的困境。

筆者認為，其一，任何矛盾斗爭都是一種利益博弈的過程，雖然博弈的雙方都企圖獲得更大的利益，但博弈論告訴我們，這樣斗爭博弈的結(jié)果往往是使利益雙方處于一種均衡狀態(tài)。因而從矛盾分析法可以得出“平衡”的結(jié)論。其二，作為行政法理論基礎的“平衡論”尤其區(qū)別于其它部門法理論基礎的獨特性。比如和民法相比，行政法的平衡就有多不同，這一點前文已經(jīng)有所論述。其三、“平衡論”所談的平衡是一種動態(tài)的平衡，它所追求是一種總體上平衡的目標，因而“平衡論”并不是泛泛的“均衡論”。

（3）“平衡論”存在操作層面的困惑

反對者認為，無論是在立法領域還是在司法領域“平衡論”都存在操作層面的困惑。首先，在立法過程中難以對具體規(guī)范中的權(quán)利義務進行量化處理，就難以實現(xiàn)二者平衡。其次，在操作過程中很難從具體規(guī)范的不平衡中把握整體的平衡，這無疑于是用“上帝的眼光”來審視行政法。最后，在司法領域，法院當前還尚未處于超然和中立的地位，采用“平衡論”的觀念極易造成法院用“兼顧行政效率”的借口來偏袒行政機關(guān)。

筆者認為，“平衡論”的平衡指的是一種總體態(tài)勢，它是相對的而不是嚴格意義上的概念。理論基礎所起到的指導作用更多方面是一種宏觀的引導，而立法中的具體規(guī)范的設定更多的要依靠立法技術(shù)的完善。

二、關(guān)于“平衡論”與“控權(quán)”關(guān)系的思考

（一）現(xiàn)代行政法的“平衡論”是對傳統(tǒng)“控權(quán)論”的揚棄

從“平衡論”的主要觀點來看，它拋棄了“控權(quán)論”的個人利益至上，一味限制公權(quán)力的觀念，主張國家利益、集體利益和個人利益均要兼顧；也拋棄了“控權(quán)論”對于救濟措施過于倚重司法途徑的傾向，主張對含司法在內(nèi)的其他監(jiān)督途徑加以強化，從而使行政相對人對行政程序的參與得到加強。當然，“控權(quán)論”有它不可替代的必要性，因此，“平衡論”并未全盤否定“控權(quán)論”。相反，它對“控權(quán)論”進行了揚棄。第一，從本質(zhì)上看，“平衡論”與“控權(quán)論”所想要達到的平衡是一致的，都是指矛盾的各方社會力量相互抵消形成均勢，從而保持特定的社會關(guān)系的相對穩(wěn)定狀態(tài)。第二，從實現(xiàn)途徑來看，“平衡論”所主張的總體平衡的要想達成，控制行政權(quán)力是其著重點，這亦是平衡理論的精髓。

（二）控權(quán)應當是“平衡論”的核心

“平衡論”的核心必然是控權(quán)，這是實現(xiàn)行政權(quán)與公民權(quán)從不平衡走向平衡的重要乃至唯一的途徑。

1、“控權(quán)”作為平衡的重心是由行政權(quán)與公民權(quán)的非對等性所決定的。這種非對等性是由行政主體的優(yōu)越地位所決定的，法治的宗旨就在于控制權(quán)力，尤其是具有很大自由裁量權(quán)的行政權(quán)首當其沖。權(quán)力與權(quán)利的不對等性導致了二者天然的不平衡性，而要實現(xiàn)二者之間的平衡，權(quán)力的相互制約是其必然選擇，即通過立法權(quán)實現(xiàn)約束、司法權(quán)進行監(jiān)督?！翱貦?quán)論”的核心亦是如此。

2、“控權(quán)”的核心地位在國內(nèi)外理論界及立法里都有強調(diào)。雖然西方社會發(fā)生很大的變化，但大多數(shù)的英美學者也并未放棄控權(quán)的法治傳統(tǒng)，他們普遍傾向于“法院為的控權(quán)核心機構(gòu)”，通過普通法院實施法律控制是行政法不變的主題。而我國“平衡論”的精神也在于控權(quán)?！捌胶庹摗笔且孕姓黧w與行政相對人不對等開始，以不對等倒置為手段，走向最終的平衡。而這種倒置的設置實際上就是對行政權(quán)的控制。

綜上，平衡是控權(quán)的平衡，控權(quán)是平衡的途徑。在行政法的制度設計上，應加強立法機關(guān)對行政立法的監(jiān)督職能，尤其要發(fā)揮司法審查對行政立法的制約作用。同時，健全公眾參與機制，強化對行政執(zhí)法程序的合法性控制。因為，只有如此，中國行政法才能在法治改革的浪潮中發(fā)揮其應有的作用。

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