摘 要 張明楷教授站在日德刑法無搶奪罪的現(xiàn)狀質(zhì)疑我國關(guān)于盜竊罪與搶奪罪的傳統(tǒng)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，提出了“和平與暴力”的界分標(biāo)準(zhǔn)。事實上，盜竊罪的對象同樣可能是被害人緊密占有的財物，秘密竊取也可以采用暴力（輕微）手段且具有致人傷亡的可能性，因此“暴力與否”不能用來區(qū)分兩罪。立足于我國的刑事立法現(xiàn)狀，盜竊罪與搶奪罪的區(qū)分界限應(yīng)堅持傳統(tǒng)刑法理論“秘密與公開”的標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞 盜竊罪 搶奪罪 秘密與公開 和平與暴力

盜竊罪是財產(chǎn)犯罪領(lǐng)域中最常見的犯罪之一，容易與該領(lǐng)域中其他有關(guān)“侵犯財產(chǎn)所有權(quán)”的犯罪相混淆。在刑法修正案八出臺以前，盜竊罪與搶奪罪、詐騙罪及侵占罪一樣，均是數(shù)額犯，即要求行為人獲取的財物須達(dá)到一定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)才可構(gòu)成犯罪。刑法修正案八出臺后，多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊這四種特殊情形對數(shù)額沒有要求。刑法條文對盜竊罪簡單明了的表述，留給了刑法理論界與實務(wù)界較大的解釋及爭論空間。其中，關(guān)于盜竊罪與搶奪罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，一直以來是刑法理論與實務(wù)中較為關(guān)注、也是爭議較大的問題。究竟應(yīng)該堅守傳統(tǒng)刑法理論“秘密與公開”的標(biāo)準(zhǔn)，還是吸納日德刑法理論中“和平與暴力”的標(biāo)準(zhǔn)？筆者將對此展開論述，并表明自己的觀點。

一、立法現(xiàn)狀

縱觀各國的刑法，對于“盜竊”的具體表述不一：如日本刑法規(guī)定，盜竊罪是竊取他人財物的行為。英美刑法認(rèn)為，盜竊罪是指行為人明知是他人財產(chǎn)，以永久剝奪其占有為目的，非法獲取并攜走他人財產(chǎn)的行為。而我國傳統(tǒng)刑法對盜竊罪的表述，除了手段上要求“竊取”之外，還強調(diào)了“秘密”二字。我國79舊刑法是將盜竊罪與詐騙、搶奪犯罪規(guī)定在同一個條文中，刑法修訂后才將盜竊罪從詐騙罪、搶奪罪中分離出來，單獨設(shè)立條款。在我國，盜竊罪與搶奪罪是兩個不同的罪名，分別擁有自己獨立的犯罪構(gòu)成要件，在理論上嚴(yán)格劃分兩者的界限，才能更好地指導(dǎo)司法實踐。不同于我國，德國和日本刑法都沒有將搶奪作為獨立的罪名進(jìn)行規(guī)定，而是在司法實踐中視“搶奪行為”的具體特定情況，分別認(rèn)定為搶劫罪與盜竊罪：通常將“行為人沒有使用暴力、脅迫手段，而公然奪取財物的行為”解釋為盜竊罪；反之，對“使用暴力、脅迫手段而公然奪取財物的行為”以搶劫罪定罪處罰。因此，“是否使用暴力、脅迫手段”是德日刑法用來區(qū)分盜竊罪和搶劫罪的。

長久以來，德日刑法中一些科學(xué)的刑法理論常被我國刑法學(xué)者引進(jìn)，用來完善我國刑法中的不足，這是值得肯定的。那么，我們是否可以借鑒“沒有規(guī)定搶奪罪的日德刑法原理”，用來指導(dǎo)我國的“盜竊罪與搶奪罪”的界限，筆者表示懷疑。

二、對“暴力與和平”標(biāo)準(zhǔn)的反駁

其實，盜竊罪與搶奪罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在我國傳統(tǒng)的刑法理論中一直被認(rèn)為是十分清晰的，即盜竊罪是指“秘密竊取”他人財物，而搶奪罪則是“公然奪取”他人財物。張明楷教授是對這一界分標(biāo)準(zhǔn)提出顛覆性批判的代表，但他對盜竊罪的認(rèn)識也是經(jīng)歷了一個變遷、深化的過程。在1997年其所編寫的《刑法學(xué)》教科書中，對盜竊罪的解釋與傳統(tǒng)刑法理論并無太大的差異。到了2003年，張教授對盜竊罪的認(rèn)識才開始發(fā)生了顯著的變化，在《刑法學(xué)》（第二版）中寫道：“關(guān)于盜竊罪，國外刑法理論與司法實踐均不要求秘密竊取，事實上完全可能存在公開盜竊的情況。本書也認(rèn)為，盜竊行為并不限于秘密竊取。”到了2007年出版的《刑法學(xué)》（第三版），張教授就著重強調(diào)：“傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)基本上不可能區(qū)分盜竊罪與搶奪罪，因為秘密竊取也意味著乘人不備；反過來說，乘人不備也具有秘密性。竊取應(yīng)當(dāng)是指使用非暴力、威脅手段（和平手段），違反財物占有人的意志，將財物轉(zhuǎn)移為自己或者第三人（包括單位）占有，并不限于采取秘密的方式?！必P張教授所提出的以“和平與暴力”作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的觀點，近年來也得到了我國不少學(xué)者的贊同，司法實踐中也存在采用此觀點來區(qū)分定盜竊罪和搶奪罪的情況。

筆者認(rèn)為根據(jù)張明楷教授對盜竊罪所作的定義，用來區(qū)分盜竊罪與搶劫罪似乎更為恰當(dāng)。在日德刑法中，只有盜竊罪與搶劫罪，而無搶奪罪的規(guī)定。對同是公然搶奪的行為，采用“非暴力手段”的部分劃分到盜竊罪中，采用“暴力手段”的部分則歸屬于搶劫罪，由此看出，日德刑法只要求盜竊罪與搶劫罪劃清界限即可，其不要求盜竊行為具有秘密性是相對于搶劫罪而言的，“和平與暴力”也是用來劃分盜竊罪與搶劫罪的。然而，站在我國分別規(guī)定了盜竊罪、搶奪罪與搶劫罪三個獨立罪名這一現(xiàn)實立場上看，有必要且應(yīng)當(dāng)提出不同于日德刑法的劃分標(biāo)準(zhǔn)。強調(diào)我國盜竊行為的秘密性，一方面體現(xiàn)我國盜竊罪和搶奪罪之間的不同，另一方面也體現(xiàn)了我國刑法和日德刑法對盜竊罪規(guī)定的不同。張明楷教授站在日德刑法的角度，直接抹去我國盜竊罪“秘密性”的特征，不符合我國現(xiàn)行刑法條文所規(guī)定的實際情況。

根據(jù)張明楷教授的觀點，只有同時具備“所奪取的財物必須是被害人緊密占有的財物”和“必須對財物適用了非和平手段，即可以評價為對物暴力的搶奪行為”，才可認(rèn)為具有致人傷亡的可能性；而和平手段公然轉(zhuǎn)移占有他人財物的，不可能致人傷亡，所以，只能屬于公開盜竊行為。首先，關(guān)于搶奪罪的對象是“被害人緊密占有的財物”這一點，筆者認(rèn)為并不是搶奪罪特有的，盜竊行為的對象也同樣可能是他人緊密占有的財物，如扒竊行為中，大部分情況下都是針對他人緊密占有的財物。再如，關(guān)于搶奪罪是“對物實施了暴力”且“具有致人傷亡可能性”這一觀點，筆者同樣表示懷疑。搶奪行為固然可能導(dǎo)致致人傷亡的后果，但大部分情況下的搶奪行為并不會導(dǎo)致他人傷亡，致人傷亡只是一種特殊的情形，不能因存在特殊情形而否認(rèn)一般情形，因此采用不具有致人傷亡可能性的手段奪取財物，也可構(gòu)成搶奪罪，而非公開盜竊行為。此外，在秘密竊取過程中，也不排除行為人會使用一定程度（輕微）的暴力手段。如甲在公交車上瞄準(zhǔn)了乙手袋中的錢包，走到乙身邊，使用小刀把乙的手袋割破，竊取了錢包。這個案例中，甲攜帶兇器竊取的行為，不能否認(rèn)存在致人傷亡的可能性（比如正當(dāng)甲在割手袋的時候，乙突然轉(zhuǎn)身，被刀割傷）。又如，丙在車站等車，手機緊握在手中且因疲憊打盹。旁邊的丁欲得到手機，便使用木棍輕敲丙的手臂，丙手臂因受到木棍敲擊，手機落于地上（ 丙此時仍在打盹，對此毫不知情），丁趁機將手機取走，本案也無疑應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪，而非搶奪罪。而如果按照張明楷教授的觀點，這兩個案子都只能認(rèn)定為搶奪罪。再者，筆者認(rèn)為，暴力手段只能對人實施，作用在物上的強有力不能稱之為暴力。既然盜竊罪和搶奪罪的對象都可以是“被害人緊密占有的財物”，且兩罪在客觀上都能“使用暴力（輕微）獲取財物”，顯然“和平和暴力”不能作為區(qū)分盜竊罪與搶奪罪的標(biāo)準(zhǔn)。

三、對“秘密和公開”標(biāo)準(zhǔn)的堅持

張教授之所以否定傳統(tǒng)刑法理論關(guān)于盜竊罪與搶奪罪界分標(biāo)準(zhǔn)的理由之一，是認(rèn)為搶奪罪中描述的“乘人不備”也具有秘密性，所以，不可能通過“秘密竊取”和“乘人不備”區(qū)分盜竊與搶奪行為。根據(jù)“乘人不備”的字面意思，是指“趁著別人沒有防備干某事”，而所謂“秘密竊取”，是指“行為人主觀上自認(rèn)為采用的是不被被害人發(fā)覺的方法取得并占有公私財物的行為”。兩者有時候確實容易混淆，但不代表兩者等同，更何況只有“乘人不備”加上“公然奪取”才是搶奪罪完整的客觀表現(xiàn)形式。筆者認(rèn)為，“乘人不備”只是用來修飾“公然奪取”這一行為的，而無法單獨與“秘密竊取”進(jìn)行比較，定要結(jié)合“公然奪取”才能作為區(qū)分兩罪的標(biāo)準(zhǔn)。而所謂的“公然奪取”，是指采取了可以使被害人能夠立即發(fā)覺的方式，公開奪取被害人的財物。豎建立在張明楷教授所論證的“乘人不備”也具有秘密性這一前提條件下，張教授繼而指出，在公共汽車上扒竊的行為人，一般是在汽車即將到站時扒竊，待汽車到站開門時，立即下車逃走，這種行為的秘密持續(xù)時間并不長，可司法實踐沒有爭議地認(rèn)定為盜竊罪。在張教授看來，按照傳統(tǒng)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，則因定搶奪罪，因此傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)的妥當(dāng)性值得懷疑。而筆者認(rèn)為，司法實踐之所以將這種扒竊行為定為盜竊罪，根本不是從張教授所稱的“秘密持續(xù)時間長短”的角度來考慮，而是嚴(yán)格按照盜竊罪的構(gòu)成要件及其本質(zhì)特征“秘密性”來認(rèn)定的。司法實踐之所以不將這種情況認(rèn)定為搶奪罪，是因為這種行為不符合“公然奪取”的特征。

張明楷教授質(zhì)疑傳統(tǒng)觀點的另外一個理由，是認(rèn)為通說下盜竊罪的成立，既要求行為在客觀上具有秘密性，又要求行為人認(rèn)識到自己在秘密竊取他人財物；而搶奪罪的成立，既要求行為在客觀上具有公開性，也要求行為人認(rèn)識到自己在公開取得他人財物，是不具有合理性的，因為不可能要求盜竊在客觀上具有秘密性。因此，他認(rèn)為將盜竊與搶奪的區(qū)別歸納為“秘密與公開”僅存在于行為人的主觀認(rèn)識之中，而傳統(tǒng)觀點是在客觀方面加以區(qū)別二者的，這樣完全是混淆了主觀要素和客觀要素。張教授同時認(rèn)為，既然只要求行為人主觀上自認(rèn)為沒有被所有人、占有人發(fā)覺即可，不必理會客觀上是否已被被害人發(fā)現(xiàn)，如此就應(yīng)該在盜竊罪的客觀要件中承認(rèn)盜竊行為可以具有公開性。同樣在客觀上都是公開取得他人財物的行為，當(dāng)行為人自認(rèn)為被害人沒有發(fā)覺時成立盜竊罪，認(rèn)識到被害人發(fā)覺時成立搶奪罪，這是主觀主義的觀點。豏“主客觀相統(tǒng)一”向來是刑法定罪量刑嚴(yán)格遵守的原則，筆者認(rèn)為，“秘密與公開”只是對“秘密竊取與公然奪取”的簡寫，兩罪的區(qū)別仍是存在于行為手段上。秘密用來修飾竊取，僅僅是為了表明該竊取行為的特殊性，而將本罪中的秘密理解為是行為人的自我意識且是相對于被害人而言的，也是為了準(zhǔn)確劃定盜竊罪的范圍，即盜竊罪是在行為人自認(rèn)為沒有被被害人發(fā)現(xiàn)的主觀意識支配下實施竊取財物的行為。對于搶奪罪，則不要求行為人的這層主觀意識。因此，不存在主觀要素和客觀要素相混淆的事實，也不存在主觀歸罪的嫌疑。

筆者堅持傳統(tǒng)觀點，只要行為人主觀是意圖秘密竊取，且其竊取手段是在主觀意識的支配下實施的，即使客觀上已被他人發(fā)覺或注視，也不影響盜竊性質(zhì)的認(rèn)定。對于張教授所擔(dān)心的“因為社會生活中存在大量行為人自以為沒有被所有人、占有人發(fā)現(xiàn)，但事實上所有人、占有人乃至警察一直觀察著行為人的一舉一動的情形”的認(rèn)定困難就不存在爭議了。例如丁入室被戊發(fā)現(xiàn)（丁不知道戊已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了自己），戊擔(dān)心遭受更大的侵害而沒有阻攔丁的行為，只是暗中密切注視著丁的一舉一動，丁于是拿走了戊家中的財物。此時行為人應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪而非搶奪罪。如果丁入室被戊發(fā)現(xiàn)，且丁也知道戊發(fā)現(xiàn)了自己，于是掄起拳頭向戊揮了揮，戊擔(dān)心遭受更大的侵害而沒有阻攔丁的行為，丁拿走了戊家中的財物，這種情況下，因丁已經(jīng)知道被害人發(fā)覺了自己而仍舊轉(zhuǎn)移占有被害人的財物，筆者認(rèn)為應(yīng)構(gòu)成搶劫罪（采用了使被害人不能反抗的行為手段）。再如，張三謊稱自己的手機沒電了，請求路人李四將手機借給自己打一下，結(jié)果張三拿著手機越走越遠(yuǎn)，最后李四眼睜睜看著張三消失在自己的視線中。首先可以肯定的是，李四將手機借給張三打這一行為并不是處分行為，所以可以排除構(gòu)成“被害人交付型”的詐騙罪。由于張明楷教授是主張用“和平與暴力”作為區(qū)分盜竊罪與搶奪罪的標(biāo)準(zhǔn)，所以他認(rèn)為既然行為人是通過和平手段獲取財物的，應(yīng)排除搶奪罪而構(gòu)成盜竊罪。筆者認(rèn)為本案中的張三應(yīng)當(dāng)構(gòu)成搶奪罪，搶奪行為和盜竊行為同樣可以有“騙”的成分，張三通過欺騙的手段借得李四的手機，隨后公然奪取李四的手機，構(gòu)成搶奪罪是合情合理的。

四、結(jié)語

筆者認(rèn)為，立足于我國刑事立法的現(xiàn)狀，只要我國搶奪罪的罪名一天不取消，只要搶奪罪在我國的刑法條文中仍占有一席之地，就不能依照德日刑法關(guān)于盜竊罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，把符合我國搶奪罪的一些犯罪行為劃到盜竊罪中，導(dǎo)致盜竊罪領(lǐng)域無限擴(kuò)大與搶奪罪領(lǐng)域相對縮小，這樣不利于我國刑法分則中各罪名之間的平衡，不利于我國刑事法律體系的穩(wěn)定。因此，站在我國刑法的現(xiàn)實角度，“秘密與公開”仍舊應(yīng)當(dāng)是區(qū)分我國的盜竊罪與搶奪罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)。如果有一天，我國刑法條文取消了對搶奪罪的設(shè)置，到時候再討論是用“和平與暴力”還是用“秘密與公開”來界分盜竊罪與搶劫罪，才具有現(xiàn)實意義。

注釋：

張明楷.刑法學(xué)（第三版）[M].法律出版社，2007：727.

馬克昌.刑法學(xué)[M].高等教育出版社，2003：526-527.

張明楷.盜竊與搶奪的界限[M].法學(xué)家，2006（2）.