2014年“兩會”上，來自廣東的全國政協(xié)委員朱征夫拋出了廢止《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》（下稱《辦法》）的提案。可以說，這一提案與十八屆三中全會廢止勞教制度相呼應(yīng)，接力呼吁廢止同類不合時宜的法律。

改革時代的法治進步，除了宏觀層面由政治家與體制內(nèi)法學(xué)家聯(lián)袂推動的立法運動與普法運動之外，亦呈現(xiàn)出兩種體制外的動力：一是事件驅(qū)動型，早至小崗村事件，晚至孫志剛、唐福珍等事件，形成社會自下而上的變法動議，在壓力與利益雙重權(quán)衡下獲得積極回應(yīng)；二是提案驅(qū)動型，這具有一定的體制內(nèi)特征，來源于代表委員的個體行動，成為輸入民意的重要路徑，如勞教制度的變革。

朱征夫的提案屬于后者。這在一定意義上表明，我們正在以法治思維和法治方式告別一個舊“管制”時代，傾力以憲法和法律的進步意識和制度基礎(chǔ)來推動將各種收容制度送進法治的“收容所”。

法之善惡斷乎時代價值

根據(jù)“八二憲法”中輸入的新價值以及《立法法》的規(guī)范立場，今天可將很多舊法指認為“惡法”。其中一系列帶有舊時代特征的制度，比如勞動教養(yǎng)、收容遣送、勞動改造、收容教育等，都難逃此劫。這劫數(shù)是一定的，因為“八二憲法”與改革總體決斷共同承諾了一種新的生活方式及其制度愿景。

但我們也要理解曾經(jīng)的時代為何會出現(xiàn)這些制度，為何它們存在了數(shù)十年之久。我們時下評判歷史時，常會采取一種非歷史的批判視角，常有苛求前人之嫌。

我相信，支撐一個制度體系的絕不可能僅有暴力，必有精神貫穿其中。1949年，廢除“六法全書”構(gòu)成了新法制的起點，開啟一個“繼續(xù)革命”的法制時代，由此延至改革之前，期間“法的精神”還不是“自由、民主、人權(quán)、法治”，而是“主權(quán)、富強、階級、運動”。當(dāng)時，整個國家進入一種有別于現(xiàn)代法治模式的意識形態(tài)氛圍與制度體系之中。在鞏固安全、社會改革與新道德生活建設(shè)的總體指向下，法的任務(wù)主要不是限制公權(quán)力、保障公民權(quán)利，而是作為繼續(xù)革命和整體建設(shè)的指南與工具。

在此整體主義的道德理想之下，“改造”成為將“敵人”和“落后分子”變成“人民”的必要手段。改造的邏輯是：他們與我們不是一類人，在政治上反動，在道德上低下，在法律上自然不可能平等。如何對待他們呢？需要報應(yīng)式的處罰，還需要改造式的教育。于是各種收容、勞改、強制教育制度紛紛出臺，成為新道德運動的制度基礎(chǔ)。在當(dāng)時階級化的“人民”看來，今日冠于各類收容制度上的“惡法”，在當(dāng)時其實是革命建設(shè)的“善法”。

法之善惡在歷史長河中流變，這是人類生活的常態(tài)，是因為某一代人經(jīng)過實踐與價值的揚棄，選擇了新的生活理想與生活方式。

對時代與人民的價值選擇，明智的立法者會時刻保持敏感，從“民意”表達中認知法意變遷，從“善”如流。由此觀之，朱征夫提案順應(yīng)時代精神，傳遞真實民意，秉持法治正途，所告別的是一個曾經(jīng)的理想時代，所開啟的是一個正在生成的理想時代。

法治進步尤需內(nèi)在驅(qū)動

無論是事件驅(qū)動型，還是提案驅(qū)動型，都多少帶有民間性質(zhì)，而政協(xié)機構(gòu)對民意的傳達并不具有制度性效力。不過，事件與提案熱鬧的背后，是否意味著制度的空間已被窮盡？一部行政法規(guī)的廢除是否必須由最高權(quán)威出面？

《辦法》的違法性是法律共識。作為一種介乎治安管理處罰和勞動教養(yǎng)之間的行政強制措施，收容教育“強制”的強度是：六個月到兩年。這不僅遠遠超過治安處罰，也超過了拘役、短期自由刑之類的刑罰，是舊時代“管制型”法制伸入新法律體系的一只腳，突兀而反常。

與勞動教養(yǎng)一樣，這也是一種具有行政處罰性質(zhì)的強制措施，按照《立法法》規(guī)定屬于法律保留的范疇，且已被《治安管理處罰法》所保留。

對此，國家機構(gòu)可采取各種方式行動。

第一，從全國人大系統(tǒng)來看，《立法法》規(guī)定了高級國家機構(gòu)的違憲審查要求權(quán)和非高級國家機構(gòu)（含公民）的違憲審查建議權(quán)。在孫志剛案和唐福珍案中，法律學(xué)者以“公民”身份啟動過這一建議權(quán)。也就是說，朱征夫作為公民，也可不在“兩會”提出提案，而是在平時直接申請全國人大相關(guān)機構(gòu)進行審查。不過這種審查沒有正式回應(yīng)程序，無法生產(chǎn)出憲法中立法權(quán)監(jiān)督行政權(quán)的正當(dāng)程序與權(quán)威。法定的程序和責(zé)任的主動性和動力缺失，是目前民主政治和法治建設(shè)的一個問題。

第二，從國務(wù)院系統(tǒng)來看，基于法治政府和依法行政的要求，亦有足夠的權(quán)威和能力“自行了斷”。1993年制定《辦法》時還沒有《立法法》，國務(wù)院的行政法規(guī)制定程序也不完備。2001年，勞改條例被廢止。2003年，收容遣送辦法被廢止。2013年，勞動教養(yǎng)制度被廢止。2014年，《辦法》依然有效?？梢姺ㄖ握ㄔO(shè)的系統(tǒng)性和主動性也欠缺，社會管理的體制與機制創(chuàng)新不足。

第三，最高法院的司法能動主義是否可以部分解決這一問題？根據(jù)現(xiàn)行體制，法院無違憲審查權(quán)，對行政法規(guī)也無審查權(quán)。然而，體制原因并非毫無作為的理由，因為最高法院具有重要的司法解釋權(quán)，更有在法律適用上的規(guī)范選擇權(quán)。對于明顯違背上位法《立法法》以及新法《治安管理處罰法》的行政法規(guī)，其不僅有權(quán)提請全國人大常委會審查處理，更可以在具體司法過程中選擇性適用上位法和新法，通過經(jīng)常性、一致化的司法選擇使“惡法”自然失效。

因此，朱征夫提案既具有中國政治傳統(tǒng)中的特定價值，同時也具有對“法治中國”邏輯下各國家機構(gòu)的法治追問意義。

我們確實處于變法和改革時代，新的頂層設(shè)計和制度突破正當(dāng)其時，但我們也同時處于守法和用法的時代，不容大量的制度空間與資源被閑置甚至浪費。

“提案”對于中國的民主政治進步大有裨益，但法治管道中的“制度性個案”是“法治中國”質(zhì)量提升的常規(guī)標尺。只有內(nèi)外并駕齊驅(qū)，提案與問責(zé)共進，“兩會”政治與日常法治各歸其位，政治的歸政治，法律的歸法律，各種帶有舊時代特征的收容制度才能被快速有效地送進法治的“收容所”，置換出自由和平等的各類群體，一個現(xiàn)代化的“法治中國”也才可能穩(wěn)健生成。

作者為北京航空航天大學(xué)高研院講師、法學(xué)博士