嘀嘀打車和快的打車——兩家平臺(tái)類的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的打車軟件之間的競(jìng)爭(zhēng)，從2013年底燒錢燒到現(xiàn)在，也引來(lái)了一系列批評(píng)、排斥和監(jiān)管。這本來(lái)是一個(gè)找錢、燒錢、分錢、拿錢的企業(yè)行為，但是現(xiàn)在變成了不少地方政府“圍剿”、口罰筆誅的焦點(diǎn)。

從放任到監(jiān)管，在法律的框架下——更準(zhǔn)確地說(shuō)，在法律理論上，打車軟件的規(guī)制問(wèn)題，有諸多的應(yīng)然和實(shí)然、定性和范圍、現(xiàn)在和未來(lái)之間的困境。理論雖然不容易，現(xiàn)實(shí)可能更加泥濘，新事物的合理化乃至合法化過(guò)程，無(wú)論是市場(chǎng)上、法律上，可能最終都是“勝者為王”的當(dāng)代中國(guó)哲學(xué)下的產(chǎn)物和結(jié)果。

競(jìng)爭(zhēng)的法律分析

嘀嘀和快的兩家的競(jìng)爭(zhēng)，從相互指責(zé)對(duì)方詆毀或造假開(kāi)始，到之后全國(guó)聞名的補(bǔ)貼，其中產(chǎn)生的第一個(gè)法律問(wèn)題是：這是否構(gòu)成了為獲得市場(chǎng)份額，形成壟斷而低價(jià)排擠他人，或者不太嚴(yán)格但更容易記住的術(shù)語(yǔ)：傾銷？盡管學(xué)術(shù)爭(zhēng)論不休，但低于成本的銷售在各國(guó)法律上，也包括中國(guó)，都是惡性競(jìng)爭(zhēng)，是被宣布禁止的。純補(bǔ)貼似乎非但是零價(jià)格，更是負(fù)的，法律人的第一直覺(jué)是這是低價(jià)傾銷。

不過(guò)，這種斷言并不容易。第一，這些電商都是平臺(tái)類企業(yè)，在消費(fèi)者這邊的成本會(huì)——尤其是將來(lái)可能會(huì)——在另外一邊的市場(chǎng)——廣告或者基礎(chǔ)服務(wù)等方面通過(guò)收益得到補(bǔ)償。

第二，法律上的低于成本是指低于市場(chǎng)價(jià)，而不是低于企業(yè)自己的收益，但似乎現(xiàn)在沒(méi)有一個(gè)打車軟件是收費(fèi)的——交易結(jié)構(gòu)一旦顛倒，法律還真不適應(yīng)。

第三，更讓人困惑的是，這是一個(gè)產(chǎn)品還是一個(gè)廣告呢？銷售產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)收費(fèi)，但廣告卻應(yīng)當(dāng)交費(fèi)。至少站在消費(fèi)者的立場(chǎng)上來(lái)說(shuō)，與其去電視上競(jìng)爭(zhēng)標(biāo)王，還不如“大家好才是真好”的直接補(bǔ)貼。

第四，陰謀論一下的話，這不是打車軟件的競(jìng)爭(zhēng)，而是阿里和騰訊兩家移動(dòng)互聯(lián)支付的下線產(chǎn)品的灘頭肉搏戰(zhàn)。那么，這是已經(jīng)受到規(guī)制的金融產(chǎn)品的競(jìng)爭(zhēng)。金融反壟斷似乎在中國(guó)還是空白，在法學(xué)研究中也僅僅是開(kāi)始而已，而且衡量的范圍就要擴(kuò)大到兩家的支付系統(tǒng)。這么難的法律問(wèn)題，還是算了吧，光是平臺(tái)整合的產(chǎn)品間關(guān)系就夠梳理半天的。

其他直接競(jìng)爭(zhēng)者的退出可能是一個(gè)社會(huì)損失：大黃蜂、嘟嘟、易達(dá)等同時(shí)出現(xiàn)的軟件可能因?yàn)闊黄疱X已經(jīng)沒(méi)有戰(zhàn)斗力了。不過(guò)，這些軟件就算在法律上能夠主張沒(méi)有得到的市場(chǎng)收益和軟件的開(kāi)發(fā)成本，和兩大軟件形成了網(wǎng)絡(luò)而產(chǎn)生的網(wǎng)絡(luò)外部性的社會(huì)效益比起來(lái)，更可能是完全不對(duì)稱的。法律上還有另外一面的規(guī)則，投資應(yīng)當(dāng)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，來(lái)安撫競(jìng)爭(zhēng)者。競(jìng)爭(zhēng)法和價(jià)格法不好用，作為法律人可以體諒動(dòng)輒開(kāi)罰單干預(yù)價(jià)格的發(fā)改委這次不作為的難處。

如果再“邪惡”一些，援引一下“維護(hù)市場(chǎng)秩序”的大旗，這種發(fā)錢買市場(chǎng)份額的行為，可能會(huì)被認(rèn)為是變相的“賄選”。對(duì)此，法律也有一個(gè)常常被濫用的“商業(yè)賄賂”的大棒。這個(gè)大棒好用到什么程度呢？打折太多就可能觸犯這一條。

不過(guò)，拿來(lái)用在這個(gè)案子上也不太容易。第一，兩家的“賄賂”是面向消費(fèi)者的，而不是競(jìng)爭(zhēng)者或合作者的，產(chǎn)業(yè)關(guān)系上不符合；第二，具體到每一單的“賄賂”，數(shù)額太小不足以引發(fā)責(zé)任。這次全國(guó)這么多的工商部門這么收斂，在專業(yè)性上也值得表?yè)P(yáng)。

從消費(fèi)者上來(lái)看，兩家的“免費(fèi)蛋糕”引發(fā)了一些社會(huì)的踩踏、插隊(duì)，比如有媒體挑剔地指責(zé)其中的假單、一單兩吃、合謀套現(xiàn)、黑車蹭補(bǔ)貼等現(xiàn)象。沒(méi)錯(cuò)，這些行為可能或多或少存在，不過(guò)，面對(duì)打折、補(bǔ)貼的價(jià)格套利、機(jī)會(huì)主義行為，哪個(gè)領(lǐng)域和產(chǎn)品沒(méi)有？

盡管逐利在道德上可以商榷，可以讓桑德?tīng)栴^疼一下，不過(guò)這真是超出了法律。那些在超市為打折排隊(duì)的人有什么錯(cuò)嗎？即使有錯(cuò)也應(yīng)當(dāng)是兩家企業(yè)去操心的事情。要是真比較的話，想想開(kāi)著寶馬的經(jīng)濟(jì)適用男女們，想想更直接賄選去當(dāng)人大代表的投機(jī)分子們，這點(diǎn)小錢不值得花費(fèi)那么多口水。至少，我覺(jué)得，在發(fā)錢的機(jī)會(huì)平等上，軟件系統(tǒng)體現(xiàn)出來(lái)的設(shè)計(jì)，比我們的大多數(shù)制度要強(qiáng)很多。

沖突的根源

從純粹的經(jīng)濟(jì)法來(lái)看，打車軟件既不損害利益攸關(guān)者，也不存在著經(jīng)濟(jì)規(guī)制對(duì)應(yīng)的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)（金融規(guī)制）、外部性風(fēng)險(xiǎn)（對(duì)他人利益的損害，如公司資本規(guī)制）等問(wèn)題，那打車軟件怎么還有這么多的瓜葛呢？

針對(duì)這一競(jìng)爭(zhēng)，目前各地有關(guān)部門出臺(tái)了各種措施：杭州不允許行車中使用手機(jī)；上海限時(shí)禁用；北京要納入統(tǒng)一電召，要求出租車司機(jī)只能用一個(gè)手機(jī)；青島禁止開(kāi)車時(shí)候使用；深圳干脆要求卸載。甚至政府之外的機(jī)構(gòu)，諸如首都機(jī)場(chǎng)也要禁止。

這些措施，從法律上，屬于行政或者社會(huì)規(guī)制。作出這樣的規(guī)制措施，理論上需要存在“對(duì)公共利益的損害”。推斷總結(jié)起來(lái)，在監(jiān)管者的眼中，第一，程度最輕的，和已有的公共服務(wù)尤其是公共基礎(chǔ)設(shè)施發(fā)生了沖突，比如電話叫車；第二，損害了一視同仁提供服務(wù)——不會(huì)用智能手機(jī)的老人小孩、沒(méi)有多少油水的活等——專業(yè)術(shù)語(yǔ)叫做“普遍服務(wù)”；第三，最政治正確的理由：行車安全，比如開(kāi)車不許用手機(jī)，不能用兩個(gè)手機(jī)。

但是，這些沖突的根源并非來(lái)自打車軟件，而是來(lái)自于出租車產(chǎn)業(yè)本身，只不過(guò)是由于打車軟件進(jìn)入了一個(gè)受管制的、定性不清的下游市場(chǎng)造成的。這些問(wèn)題在出租車這個(gè)規(guī)制產(chǎn)業(yè)中，原本就存在，現(xiàn)在不過(guò)是打車軟件進(jìn)入后出現(xiàn)了新版本而已。

城市出租車都是受到規(guī)制的，不過(guò)在理論上的法律屬性并不清晰。它是收費(fèi)、分散提供的，進(jìn)入門檻低，專業(yè)性不算太強(qiáng)，似乎可以市場(chǎng)化；但又構(gòu)成了公共交通的一部分，帶有公共產(chǎn)品的特性。尤其具有現(xiàn)實(shí)中國(guó)特色的是，還是公共安全體系的組成部分——北京出租車司機(jī)們甚至要定期政治學(xué)習(xí)，盡管可以交罰款免學(xué)時(shí)。

按照私人產(chǎn)品理解出租車，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)完全市場(chǎng)化；按照公共產(chǎn)品理解出租車，當(dāng)然進(jìn)入門檻要提高，駕齡有限制，戶口有標(biāo)準(zhǔn)，不得拒載，風(fēng)雨霧霾無(wú)阻，長(zhǎng)路短途一視同仁統(tǒng)一定價(jià)；按照公共安全來(lái)理解，每一個(gè)出租車司機(jī)就是一個(gè)流動(dòng)的“小紅箍”“準(zhǔn)保安”“治安志愿者”。這些屬性混合到一起，出租車制度就成了天鵝、大蝦和梭魚(yú)拉的車子。漲價(jià)的時(shí)候就是競(jìng)爭(zhēng)服務(wù)產(chǎn)業(yè)；限價(jià)的時(shí)候就是公共產(chǎn)品，甚至交班的時(shí)間（這意味著利潤(rùn)分配）也要規(guī)定；放開(kāi)戶籍限制、取消公司化、增發(fā)牌照的時(shí)候就是公共安全。

即使定位重合、屬性不明、公共利益的外延很大，有些理由也是違反常識(shí)的。出租車的數(shù)量控制標(biāo)準(zhǔn)究竟是什嗎？本市戶口的司機(jī)更加關(guān)心本市的公共安全么？如果是公共產(chǎn)品的話，公司收取的份錢究竟干什么去了？在現(xiàn)行法律規(guī)則上，并沒(méi)有一種對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政規(guī)制決定審查的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，頂多是程序性的要求——開(kāi)個(gè)聽(tīng)證會(huì)，發(fā)布個(gè)公告而已。不過(guò)，這種現(xiàn)實(shí)的管理體制超出了現(xiàn)有法律規(guī)則可以調(diào)整的領(lǐng)域。

什么是好的監(jiān)管

回到打車軟件激起的這些波瀾，即便在原有體制下，大多數(shù)監(jiān)管理由的正當(dāng)性在實(shí)體判斷上并不充分。和現(xiàn)有的公共服務(wù)基礎(chǔ)設(shè)施的沖突，諸如電話叫車的問(wèn)題，改一下軟件就可以了——不管是這些打車軟件公司改，還是電話叫車的統(tǒng)一服務(wù)平臺(tái)改。后者的公共產(chǎn)品屬性更強(qiáng)，本著開(kāi)放、普遍服務(wù)和合理定價(jià)的原則，更應(yīng)當(dāng)對(duì)其他下游產(chǎn)品的開(kāi)放銜接。

監(jiān)管部門的駕駛安全理由，從常識(shí)上也難以經(jīng)得起推敲，允許司機(jī)用一個(gè)手機(jī)和兩個(gè)手機(jī)，有什么區(qū)別呢？按照交規(guī)開(kāi)車不能打電話，如果是停駛等活，那么就是看一排手機(jī)也不會(huì)影響安全。卸載軟件更是憑什么呢？出租車司機(jī)每天開(kāi)車難道不是更長(zhǎng)期地暴露在高風(fēng)險(xiǎn)之中，難道他們不關(guān)心自己？如果因?yàn)樗麄兊陌踩貌煌?，入職的時(shí)候進(jìn)行個(gè)心理測(cè)驗(yàn)不是更準(zhǔn)確地定位問(wèn)題源頭？

法律對(duì)這些行政監(jiān)管在現(xiàn)行規(guī)則下的無(wú)能為力，不過(guò)是長(zhǎng)期以來(lái)法治國(guó)家命題下的滄海一粟而已。這需要進(jìn)一步的改革，也需要法律理論研究的深入甚至轉(zhuǎn)向。

這些命題不外乎是：政府部門作出行政監(jiān)管決定時(shí)，是否有充分的正當(dāng)理由（卸載軟件是否限制了選擇自由）？是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行成本收益的分析（究竟是份錢太高導(dǎo)致工作勞累更危害安全還是使用兩部手機(jī)更危害安全）？這些理由要不要經(jīng)過(guò)公開(kāi)辯論和公開(kāi)說(shuō)明？如果監(jiān)管政策失敗誰(shuí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任？

這并不是說(shuō)打車軟件的做法有多么正當(dāng)，也并不是說(shuō)出租車就需要市場(chǎng)化，畢竟存在著許多定性不清的地方。我甚至陰謀論地推測(cè)一下，兩家公司如此大規(guī)模地派送紅包，在短時(shí)間內(nèi)做大，恐怕也是基于現(xiàn)有監(jiān)管的合理反應(yīng)：勝者為王，一旦做大就不容易被取締。

但是，當(dāng)一個(gè)新的事物產(chǎn)生并激起了舊制度的波瀾的時(shí)候，監(jiān)管者們不是去考慮如何系統(tǒng)地改進(jìn)整個(gè)系統(tǒng)，而是排斥如此小的一個(gè)針頭，這種解決問(wèn)題的思維習(xí)慣，要么是背后有利益在作祟，要么是偷懶。

還有一個(gè)問(wèn)題沒(méi)有回答，出租車司機(jī)挑活的事情怎么辦？挑肥揀瘦雖然和公共產(chǎn)品相悖，但這在原理上很容易回答：供給不足。要解決也很容易，把打車軟件進(jìn)一步升級(jí)到拼車軟件，允許更多的人利用軟件賺錢。

好的監(jiān)管應(yīng)當(dāng)利用市場(chǎng)，監(jiān)管并不能消滅市場(chǎng)。相比來(lái)說(shuō)，后者更讓人擔(dān)心，越來(lái)越多的禁止，可能導(dǎo)致的一種結(jié)果是：打出租車軟件會(huì)變成打黑車軟件。

作者為北京大學(xué)法學(xué)院副教授