[摘 要]優(yōu)先購買權(quán)又稱先買權(quán)，是民商法中一項重要的制度，其作用在經(jīng)濟飛速發(fā)展的今天日益凸顯，而我國對優(yōu)先購買權(quán)制度的規(guī)定相對較少。文章重點探究如何界定優(yōu)先購買權(quán)的法律性質(zhì)，歸納優(yōu)先購買權(quán)的形式要件，總結(jié)優(yōu)先購買權(quán)的法律順位，探究優(yōu)先購買權(quán)的法律救濟問題，以期完善我國優(yōu)先購買權(quán)制度，促進社會經(jīng)濟發(fā)展。

[關(guān)鍵詞]優(yōu)先購買權(quán)；法律性質(zhì)；行使要件；法律順位；法律救濟

民法中的優(yōu)先購買權(quán)制度是一項有著悠久歷史的民事法律制度。無論是在中國古代還是在外國都有各種各樣的優(yōu)先購買權(quán)。這些優(yōu)先購買權(quán)著眼于社會經(jīng)濟發(fā)展和社會善良風俗，具有深厚的社會基礎(chǔ)，成為一項在人們心里具有相當法理依據(jù)和獨特價值的法律制度。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和社會風俗的變遷，優(yōu)先購買權(quán)制度也日臻完善，但是其中仍然有很多問題存在爭議，比如優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)問題以及優(yōu)先購買權(quán)的行使要件問題等都亟待我們?nèi)ヌ接懞脱芯浚员愀玫赝晟苾?yōu)先購買權(quán)制度，更好地服務(wù)社會經(jīng)濟生活。

一、優(yōu)先購買權(quán)法律性質(zhì)的界定

（一）優(yōu)先購買權(quán)性質(zhì)問題的實質(zhì)

優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)是優(yōu)先購買權(quán)問題中比較復(fù)雜的一個問題，學者們各執(zhí)一詞，沒有統(tǒng)一的意見。對于優(yōu)先購買權(quán)性質(zhì)的研究有利于我們更深刻理解優(yōu)先購買權(quán)，所以我們有必要進一步探究優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)。

所謂性質(zhì)，就是一事物區(qū)別于他事物的本質(zhì)屬性，是事物的一般性與特殊性的辯證統(tǒng)一。對于性質(zhì)的研究往往需要確定一個參照物，比如對人的性質(zhì)的研究是相對于其他不同的事物有不同的性質(zhì)。[1]優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)也需要一個界定的范圍。對于優(yōu)先購買權(quán)來說，應(yīng)該是將優(yōu)先購買權(quán)歸入到一定的類別之中，然后再從優(yōu)先購買權(quán)的自身為出發(fā)點，明確優(yōu)先購買權(quán)的概念、特征和實踐表現(xiàn)，進而明確優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)。

因此，對于優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)問題研究的前提是將優(yōu)先購買權(quán)歸入到什么類型的權(quán)利之中。確定優(yōu)先購買權(quán)的類型歸類之后，才能結(jié)合優(yōu)先購買權(quán)的本身進行自身的性質(zhì)研究。

（二）優(yōu)先購買權(quán)性質(zhì)的學說爭議

對于其性質(zhì)的界定歷來眾說紛紜，主要集中為以下集中觀點：

1.期待權(quán)說。該說認為標的物所有權(quán)人（即共有人、出租人等）未將標的物出賣，則優(yōu)先購買權(quán)人的權(quán)利尚未現(xiàn)實化，只處于期待權(quán)狀態(tài)。[2]通說認為期待權(quán)乃指具備權(quán)利成立之部分要件，但尚未具備全部要件的權(quán)利狀態(tài)，與既得權(quán)（成立要件全部具備的權(quán)利）相對稱。據(jù)此看來，優(yōu)先購買權(quán)在出賣人出賣標的物之前僅僅是建立了基礎(chǔ)法律關(guān)系并沒有取得優(yōu)先購買權(quán)的部分要件。所以期待權(quán)說是不成立的。

2.形成權(quán)（附條件形成權(quán)）說。該說認為優(yōu)先購買權(quán)無論為法定或約定，性質(zhì)上皆屬形成權(quán)，即優(yōu)先購買權(quán)人得依一方的意思表示，形成以義務(wù)人和第三人買賣合同同樣條件為內(nèi)容的合同，無須義務(wù)人（所有權(quán)人或出賣人）的承諾，不過此項權(quán)利附停止條件，須待義務(wù)人出賣標的物與第三人時，才能行使。所謂形成權(quán)是指基于當事人一方之意思，可以使現(xiàn)已成立之法律關(guān)系發(fā)生變化之權(quán)利。[3]形成權(quán)之主要功能，在于權(quán)利人得依其單方之意思表示，使已成立之法律關(guān)系之效力發(fā)生、變更或消滅。對于優(yōu)先購買權(quán)來說，優(yōu)先購買人不能單方面就決定出賣標的物的歸屬，只是擁有一項在出賣人出賣其標的物時請求出賣人優(yōu)先與自己定立合同的請求權(quán)，因此并不屬于形成權(quán)。

3.物權(quán)或債權(quán)說。該說認為優(yōu)先購買權(quán)依其能否對抗第三人可分為物權(quán)性和債權(quán)性優(yōu)先購買權(quán)，無論法定或者約定優(yōu)先購買權(quán)都具有這兩種性質(zhì)不同的優(yōu)先購買權(quán)。有三種不同的觀點：第一種觀點認為，優(yōu)先購買權(quán)具有債權(quán)的效力。因為優(yōu)先購買權(quán)附隨于買賣關(guān)系，法律設(shè)定這種權(quán)利，只是對出賣人所附加的義務(wù)，應(yīng)視為買賣關(guān)系的組成部分，其本質(zhì)是債權(quán)；第二種觀點認為，優(yōu)先購買權(quán)具有物權(quán)的效力。因為優(yōu)先購買權(quán)具有法定性，發(fā)生對抗第三人的效力；第三種觀點認為，優(yōu)先購買權(quán)因其種類的不同，其性質(zhì)各異。我國學者之通說為，從優(yōu)先購買權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)關(guān)系決定其性質(zhì)，即基礎(chǔ)關(guān)系為物權(quán)關(guān)系的，優(yōu)先購買權(quán)具有物權(quán)性。基礎(chǔ)關(guān)系是債權(quán)關(guān)系的，優(yōu)先購買權(quán)具有債權(quán)性。如共有人優(yōu)先購買權(quán)為物權(quán)性權(quán)利，承租人優(yōu)先購買權(quán)為債權(quán)性權(quán)利。其理由是：共有人優(yōu)先購買權(quán)是基于共有關(guān)系而產(chǎn)生，承租人優(yōu)先購買權(quán)是基于租賃合同這一債權(quán)關(guān)系而產(chǎn)生。優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)取決于其基礎(chǔ)關(guān)系的性質(zhì)。 筆者認為優(yōu)先購買權(quán)只是優(yōu)先購買人在出賣人出賣標的物時擁有請求出賣人優(yōu)先與自己締約的請求權(quán)，并不能具有物權(quán)的支配效力，不能簡單地歸入物權(quán)之中。同時，我們也應(yīng)注意到優(yōu)先購買權(quán)中優(yōu)先購買人是優(yōu)先于其他購買人的，這一點與債權(quán)的平等性是相違背的，所以也不能將優(yōu)先購買權(quán)簡單地看為債權(quán)。

綜上，筆者認為優(yōu)先購買權(quán)不是期待權(quán)也不是形成權(quán)。對于物權(quán)與債權(quán)的爭論來說，我國的通說是比較合理的：區(qū)分優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)應(yīng)該看它的基礎(chǔ)法律關(guān)系是什么之后再具體確定。

二、優(yōu)先購買權(quán)的行使要件

法律設(shè)定優(yōu)先購買權(quán)不僅是對優(yōu)先購買權(quán)人的保護，而且也是對出賣人權(quán)利的一種限制，但這種限制不能以損害出賣人的利益為代價。因此，優(yōu)先購買權(quán)的行使也必須受到相應(yīng)的限制，這種限制體現(xiàn)在優(yōu)先購買權(quán)人行使權(quán)利時必須符合必要的條件。

（一）優(yōu)先購買權(quán)的實質(zhì)要件

所謂優(yōu)先購買權(quán)的實質(zhì)要件是指優(yōu)先購買權(quán)只能在同等條件下才能行使。這里所謂的同等條件是指先買權(quán)人購買出賣人的財產(chǎn)時，其購買條件和出賣人與第三人達成的買賣條件相同，而不是以優(yōu)于第三人的購買條件購買出賣人的財產(chǎn)。我國法律對什么是同等條件沒有具體的規(guī)定，理論界和司法實務(wù)界有二種觀點：一是絕對同等說，即認為先買權(quán)人認購的條件與其他買受人認購的條件完全相同；二是相對同等說，即認為先買權(quán)人的購買條件與其他買受人的購買條件大致相等便視為同等條件。相對同等說又可分為二種情況。一是指價格條件相同；二是指價格條件和價款支付條件（主要指支付價款的時間、次數(shù)，不包括價款支付方式）相同。絕對同等說的條件過于嚴格，現(xiàn)實中不易實現(xiàn)，所以這種觀點已被大多數(shù)人所拋棄。因為合同的內(nèi)容是較為復(fù)雜的，涉及到各種類型的條款，要求先買權(quán)人與出賣人之間訂立的合同與出賣人與第三人之間訂立的合同在內(nèi)容上完全一致是很困難的。并且，要求兩個合同內(nèi)容絕對一致也是沒有必要的。因為，有些合同條款可能涉及到出賣人的重要利益，有些條款未必會影響到出賣人的利益。

筆者認為，價格條件是“同等條件”中最基本、最核心的條件。同等條件首先要考慮的是價格條件同等。價格條件同等是指優(yōu)先購買權(quán)人與其他購買人給定的購買標的物的價款相同或等價。因為出賣人出賣標的物主要是為了獲得經(jīng)濟利益即獲得價款，所以將價款作為首先考慮的要件不會損害出賣人的利益，同時也符合公平原則。另外，價格條件標準客觀，具有可操作性。

價格條件在“同等條件”中是首要的、第一位的，只有價格條件相同，優(yōu)先購買權(quán)人才能行使先買權(quán)。但是為了真正做到公平合理，在價格條件相同的前提下，還必須考慮一些其他的特殊因素：（1）出賣人與第三人在合同中約定第三人必須履行從給付義務(wù)時，如果從給付義務(wù)能以價金代替，可以行使先買權(quán)，但無此從給付，與第三人的合同亦能成立的，對此種從給付的約定不予考慮；（2）優(yōu)先購買權(quán)人對出賣人出賣的財產(chǎn)只有部分先買權(quán)時，如果先買權(quán)人愿意購買全部出賣財產(chǎn)的則應(yīng)當允許。如果先買權(quán)人只愿意購買先買權(quán)標的物，則以不損害出賣人的利益為前提；[4]（3）出賣人允許第三人延期付款的，如果先買權(quán)人對延期付款的價金提供擔保的，先買權(quán)人可以行使先買權(quán)。

（二）優(yōu)先購買權(quán)的時效要件

所謂優(yōu)先購買權(quán)的時效要件是指優(yōu)先購買權(quán)要在一定期限內(nèi)行使。為了保障正常的商品流通秩序，保護出賣人的合法權(quán)益，優(yōu)先購買權(quán)必須在規(guī)定的期限內(nèi)行使。

對于先買權(quán)人應(yīng)該在什么期限內(nèi)行使先買權(quán)，我國法律沒有規(guī)定。國外的立法卻規(guī)定得比較明確。法國民法規(guī)定：自收到通知之日起1個月內(nèi)行使。德國民法規(guī)定：土地的先買權(quán)在收到通知后2個月內(nèi)行使，其他標的物的先買權(quán)在收到通知后1個星期內(nèi)行使。瑞士民法規(guī)定：先買權(quán)人知悉契約的締結(jié)和內(nèi)容之日起3個月內(nèi)行使。筆者認為，優(yōu)先購買權(quán)的行使期限，既不能過長，又不能太短。期限過長，商業(yè)機會稍縱即逝，不利于保護出賣人的利益。期限過短，會使先買權(quán)人缺乏必要的考慮和準備時間。權(quán)衡利弊，我國立法可作出如下規(guī)定：優(yōu)先購買權(quán)自先買權(quán)人收到通知之日起2個月內(nèi)行使，愈期，先買權(quán)不得行使。

（三）優(yōu)先購買權(quán)的形式要件

優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)以一定的方式行使，否則，義務(wù)人無法知道先買權(quán)人是否行使先買權(quán)。對于應(yīng)該以什么方式行使先買權(quán)，我國法律沒有相關(guān)的規(guī)定。筆者認為出賣人在出賣標的物時應(yīng)該向優(yōu)先購買權(quán)人發(fā)出通知。優(yōu)先購買權(quán)人如果要行使先買權(quán)應(yīng)該在接到通知后做出相應(yīng)的意思表示。假如優(yōu)先購買權(quán)人在接到通知后超過兩個月不作任何表示則推定先買權(quán)人放棄優(yōu)先購買權(quán)。因此筆者認為優(yōu)先購買權(quán)的形式要件是指優(yōu)先購買權(quán)人的意思表示。

（四）優(yōu)先購買權(quán)的禁止性要件

優(yōu)先購買權(quán)本質(zhì)上是一種民事特權(quán)。因此，對優(yōu)先購買權(quán)的設(shè)置必須嚴謹慎重。一般來說在下列情形下應(yīng)該禁止行使優(yōu)先購買權(quán)。

第一，購買主體特殊。在國家征收或財產(chǎn)的出售有利于社會公共利益時，不能行使優(yōu)先購買權(quán)。

第二，法律關(guān)系特殊。

首先，在拍賣、招標、互易法律關(guān)系中，不能行使優(yōu)先購買權(quán)。拍賣時是否行使優(yōu)先購買權(quán)，國外立法規(guī)定不一。法國、瑞士民法規(guī)定可以行使；德國民法禁止行使；而意大利、日本民法沒有規(guī)定。筆者認為，在拍賣時，應(yīng)該禁止行使優(yōu)先購買權(quán)。因為在拍賣時，標的物應(yīng)為出價最高者購得，如果允許行使優(yōu)先購買權(quán)，則會違背拍賣的規(guī)則，會造成競買人參加競買即使提出最優(yōu)條件，也會因優(yōu)先購買權(quán)的行使而不能買得，這樣一來，就會造成較少有人參加竟買，從而侵害了出賣人的利益。所以在招標時，優(yōu)先購買權(quán)不得行使是合理的。

其次，在贈與、遺贈、繼承法律關(guān)系中不能行使優(yōu)先購買權(quán)。因為第三人接受贈與、遺贈的財產(chǎn)或繼承人在繼承遺產(chǎn)時不需支付對價，所以不存在同等條件，優(yōu)先購買權(quán)行使的條件不具備。

第三，優(yōu)先購買權(quán)不能繼承和轉(zhuǎn)讓?！兜聡穹ǖ洹返?14條規(guī)定：“除另有其他規(guī)定外，先買權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，亦不得移轉(zhuǎn)于先買權(quán)人的繼承人?！薄度鹗棵穹ǖ洹返?81條第（3）項規(guī)定：“法定先買權(quán)既不能繼承，亦不能轉(zhuǎn)讓?！眱?yōu)先購買權(quán)存在于特定的法律關(guān)系中，脫離特定的法律關(guān)系，優(yōu)先購買權(quán)就失去了存在的基礎(chǔ)。因此筆者認為優(yōu)先購買權(quán)既不能繼承，亦不能轉(zhuǎn)讓。[5]

三、優(yōu)先購買權(quán)的法律順位

同一個物上存在數(shù)個優(yōu)先購買權(quán)發(fā)生沖突時，應(yīng)該如何行使優(yōu)先購買權(quán)，我國法律上并沒有明確的規(guī)定，學者的意見也不統(tǒng)一。筆者認為在發(fā)生優(yōu)先購買權(quán)的沖突時，應(yīng)該按以下一般的原則解決：（1）法定的優(yōu)先購買權(quán)優(yōu)先于約定的優(yōu)先購買權(quán)。（2）數(shù)個法定優(yōu)先購買權(quán)并存時，公示在先的優(yōu)先。若都未公示則用益關(guān)系優(yōu)先于共有關(guān)系。（3）數(shù)個約定的優(yōu)先購買權(quán)并存時，有預(yù)告登記者優(yōu)先。如果都沒有預(yù)告登記則由出賣人決定。（4）前一個優(yōu)先購買權(quán)人放棄法律順位時后一優(yōu)先購買權(quán)人順位遞進。在共有中，當幾個按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)發(fā)生沖突時，優(yōu)先購買權(quán)的順位應(yīng)該按照共有人所占的份額來決定。

四、優(yōu)先購買權(quán)的法律救濟

最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第118條規(guī)定：出租人未履行通知義務(wù)出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。但是從最高人民法院2009年《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》（下面簡稱租賃合同解釋）第21條規(guī)定：“出租人出賣租賃房屋未在合理期限內(nèi)通知承租人或者存在其他侵害承租人優(yōu)先購買權(quán)情形，承租人請求出租人承擔賠償責任的，人民法院應(yīng)予支持。但請求確認出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效的，人民法院不予支持?！爆F(xiàn)在我國立法對承租人優(yōu)先購買權(quán)的唯一法律救濟措施就是《租賃合同解釋》第21條。然而這一規(guī)定起不到保護優(yōu)先購買權(quán)的作用。承租人最想要的是優(yōu)先購買到房屋的所有權(quán)，而不是因此而造成的損失。再者，這種損害優(yōu)先購買權(quán)的損失本身就存在界定上的困難。

為了切實保護優(yōu)先購買權(quán)，我國立法應(yīng)對如何保護優(yōu)先購買權(quán)的措施予以完善，使之更具有操作性和實用性。法律應(yīng)規(guī)定，出賣人不履行通知義務(wù)或采取其他方式侵犯優(yōu)先購買權(quán)，擅自將財產(chǎn)出賣給第三人的，優(yōu)先購買權(quán)人有權(quán)請求人民法院撤銷出賣人與第三人的買賣關(guān)系，在人民法院撤銷出賣人與第三人的買賣關(guān)系的同時，出賣人與先買權(quán)人的買賣關(guān)系即成立，但第三人善意、有償取得標的物的，應(yīng)當保護第三人的利益。值得注意的是，這種撤銷權(quán)不僅法定優(yōu)先購買權(quán)人享有，而且約定優(yōu)先購買權(quán)具備物權(quán)性時，其先買權(quán)人也應(yīng)具有此項權(quán)利。最后，對于善意第三人取得標的物時給優(yōu)先購買權(quán)人造成的損失應(yīng)該按照如下原則賠償：一是優(yōu)先購買權(quán)人行使權(quán)利而造成的實際損失；二是第三人善意取得先買權(quán)標的物之后，先買權(quán)人為滿足其生產(chǎn)、生活需要，而購買同類財產(chǎn)所多支付的費用。承擔賠償責任的主體因該是出賣人，但是在出賣人與第三人惡意串通時賠償責任應(yīng)該由二者承擔連帶責任。

雖然優(yōu)先購買權(quán)制度是民法中一個微小的制度，但其自身仍有許多復(fù)雜的問題值得去研究，并且對社會生活有重要的影響。目前我國對優(yōu)先購買權(quán)制度的保護并不全面，筆者期待優(yōu)先購買權(quán)制度的立法能逐步完善，更好地服務(wù)于日益發(fā)展的經(jīng)濟社會。

[參考文獻]

[1]徐尚豪，單明.優(yōu)先購買權(quán)制度研究[M].中國法制出版社，2006.

[2]王利明.物權(quán)法研究[M].中國人民大學出版社2005年版。

[3]王澤鑒.民法學說與判例研究[M].（第一冊）.中國政法大學出版社，1998.

[4]張馳.關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)的若干法律問題探討[J].

[5]曹艷芝.優(yōu)先購買權(quán)若干問題研究[J].

[作者簡介]臧洋，天津市薊縣人民檢察院科員。