汪茜　范玲

摘 要 合同沖突法是古老而富有活力的法律部門，它起源于古羅馬，在千年的歷史中不斷演進、發(fā)展，形成了眾多的理論學說。筆者從涉外合同的法律適用整體框架的發(fā)展入手，介紹當代合同沖突法的發(fā)展。

關鍵詞 沖突法 意思自治 法律適用

一、涉外合同法律適用的整體框架及其發(fā)展

在法則區(qū)別說出現(xiàn)之前的古羅馬時期、屬人法時期和屬地法時期，合同沖突法并未作為一個獨立的問題進行討論。13世紀到18世紀，無論是主張人法、物法兩分法的巴托魯斯，還是選擇人法、物法和混合法三分法的達讓雷特都將支配行為歸入物法，而物法是屬地的，“場所支配行為”原則也應運而生。19世紀薩維尼的法律關系本座認為，合同履行地可以由當事人自己來確定，可以明示選擇，也可以默示。

隨著商業(yè)活動的發(fā)展，當事人意思自治原則逐漸成為合同沖突法的重要原則。在1950年左右英國合同自體法的討論中，最終確立了合同自體法中意思自治的首要地位。20世紀美國的沖突法革命的《第二次沖突法重述》中，里斯確立了在合同當事人未做選擇時，采取最密切聯(lián)系原則的理論。在當時的歐洲“特征履行說”和“直接適用的法”是這一時期歐洲在合同沖突法上做出的重要貢獻。另外，實體方法開始興起，在處理法律沖突中，通過對案情、法律內(nèi)容、適用效果等多方面進行考量，在此基礎上得出合同應當適用的準據(jù)法。這種方法看似公平合理，但是一方面它對法官提出更高的要求，也使得每一個案件都是天方夜譚中的神話故事，無法預見它們的結果。豍

二、當代合同沖突法框架

（一）1971年《第二次沖突法重述》

該重述第187條確立了當事人意思自治原則，將合同問題分為通過當事人明示規(guī)定可以解決的和通過其明確規(guī)定所不能解決的，后者主要指當事人締約能力、合同實質(zhì)有效性等問題。在當事人未選中法律是，里斯采取的是最密切聯(lián)系地說，要求根據(jù)第6條判斷法院在決定合同準據(jù)法時應該考量的因素。我們來看一下第6條，可以發(fā)現(xiàn)第6條中7個考量因素幾乎涵蓋了美國沖突法革命時期所有的學說，并且沒有標明先后考量的順序以及重要程度。這7個因素在價值上追求各有沖突，重述也沒給出很好的解決意見。因此《第二次沖突法重述》在涉外合同的客觀選擇方法上，除了發(fā)展、確立了最密切聯(lián)系原則以外，沒有太多建樹。

（二）《羅馬條例Ⅰ》

該條例第3條賦予合同當事人意思自治的權利，并規(guī)定在不影響合同形式效力和第三方利益的前提下，可以變更之前的法律選擇。第4條合同當事人未做法律選擇時，第1款先就8類常見合同的法律適用做出推定，對于其他類型的合同運用特征履行說的理論進行分析。如果合同與其它國家的關系更為緊密，則最密切聯(lián)系地的法律取代第1款和第2款中的規(guī)定，在根據(jù)第1款和第2款不能推定合同準據(jù)法時，通過最密切聯(lián)系原則確立。該條例第4條至第8條還對4類特殊合同（消費者合同、保險合同、運輸合同和個體雇傭合同）的法律適用進行詳盡的規(guī)定。此外，該條例第9條提出優(yōu)先適用的強制性條款（overriding mandatory rules）的規(guī)定，賦予法院地國維護本國強制性規(guī)則的權利，在是否適用合同履行地的強制性規(guī)定時，法院需要考慮它們的性質(zhì)、目的以及適用或不適用的后果并且不能使合同的履行歸于非法。將該條與《羅馬公約》第7條相比，理論上是倒退了，但是實際上使更多國家趨于接受。

（三）日本《法律適用通則法》

《法律適用通則法》（以下簡稱《通則法》）取代了1898年的《法例》，對合同沖突法做出很大修改?！锻▌t法》第9條擴大了當事人意思的權利，規(guī)定在不影響第三人權利的情況下變更已選擇的法律。第8條規(guī)定了當事人未選擇準據(jù)法的情形，第1款規(guī)定了適用最密切聯(lián)系地的法律，而第2款則規(guī)定了特征履行地作為最密切聯(lián)系地的推定。該法還對消費者合同和勞動合同做出特殊規(guī)定。該法在涉外合同法律適用的框架設計上大體采取了《羅馬公約》和《羅馬條例Ⅰ》的體例，細節(jié)設計上有所不同。

海牙國際合同法律選擇原則草案（Hague Principles on the Choice of Law in International Contracts）

該草案試圖成為國家、區(qū)域、超國家組織以及國際社會相關法律文件的范本，解決的內(nèi)容是跨境貿(mào)易、商事合同的法律選擇的有效性和效力，但不包括消費和雇傭合同。該草案第2條指出，當事人既可以為整個合同選擇一個準據(jù)法，也可以為合同的不同部分，選擇不同的法律。豎需要指出的是，該草案第3條規(guī)定，選擇的法律可以是國際的（international）、超國家的（supranational）和區(qū)域的（regional ），只要是一套中立的、平衡各方利益的規(guī)則（ a neutral and balanced set of rules ），也就是說可以選擇非國家法。

綜上，我們可以看出當代涉外合同法律適用的基本框架。涉外合同的法律選擇可以分為主觀方法和客觀方法。主觀方法即意思自治，客觀方法主要有最密切聯(lián)系原則以及特征履行說，準確來說，特征履行說是為了確定最密切聯(lián)系的而制定的公式。大多數(shù)國家允許當事人自由選擇合同適用的法律，并給予較為寬泛的條件，差別在于賦予最密切聯(lián)系原則的地位不同，有些國家是兜底條款，還有一些作為補充條款，另外，各國或多或少的通過強制性規(guī)則或直接適用的法來限制一定的外國法。豏

注釋：

豍謝寶朝.合同沖突法當代發(fā)展與我國立法完善[D].華東政法大學2012年博士論文.

豎http：//conflictoflaws.net/2012/a-principled-approach-to-choice-of-law-in-contract/A Principled Approach to Choice of Law in Contract.

豏單文華.中國有關國際慣例的立法評析——兼論國際慣例的適用[J].中國法學，1997（3）.