李夢琳

摘 要 《比較法：法院與書院——近三十五年史》是由皇家大律師巴茲爾馬克西尼斯勛爵所著的一本比較法著作。其中作為一名在民法傳統(tǒng)中長大在普通法中接受教育，在超過25所法學院和幾家法院中花費大量時間學習的人，馬克西尼斯很是謙虛、嚴謹?shù)乇磉_了他對于比較法現(xiàn)狀、未來的研究。本文主要圍繞拉貝爾的觀點及格雷特雷克斯訴格雷特雷斯案件展開對馬克西尼斯的主要觀點進行總結、論述。

關鍵詞 比較法 現(xiàn)狀 教訓 未來

比較法應發(fā)揮這種作用；比較法應該停止只是向象牙塔學者的講演，而著手協(xié)助律師、法官乃至政府。比較法學家的主要作用是在法律發(fā)展中幫助執(zhí)業(yè)律師，而且首先是幫助法官。如果比較法學家提供具體的、關注的與詳細的外國法院判決的研究，包裝式滿足執(zhí)業(yè)律師的需要，那么在法律發(fā)展中，他們會發(fā)揮有價值的作用。

“告訴國王，精雕細刻的大廳已經坍塌。太陽神不再有木屋，不再有預言的桂冠，也不再有那個講話的春天，甚至不再講話了”。我不太理解這句話的意思，馬克西尼斯引用這句話作為第一章的篇首語大概是為了形容比較法窮困的現(xiàn)狀。從20世紀60年代過來的那些人能夠證明，比較法隨后開始衰落了。馬克西尼斯通過對一系列缺乏明確的專題、發(fā)人深思的論文和新方法論的創(chuàng)新的一一列舉說明了比較法衰落的現(xiàn)狀。馬克西尼斯認為從那個時期的教科書、專題或具有深遠影響的專著的熱河論述勒內達維德的《當代主要法律體系》開始都存在諸多缺陷。首先，他的著作嘗試把各種法律制度劃分為在邊緣區(qū)域仍是模糊不清的法系。其次，忽視了按照公法作為標準可能導致的不同安排。再次，達維德的一些目標也是令人質疑的。最后，他的著作對待比較法是在那種概論層面上，當然法學也無從引用。除了達維德的著作，馬克西尼斯認為還有《法國法》和《德國法引論》是真正的與比較法方法論有關的著作。英美的比較法學家學者和執(zhí)業(yè)律師都未能以經得起時間考驗的方式針對這些問題。

在馬克西尼斯看來，拉貝爾仍然是比較法學科的一位耀眼巨人。他認為，不可否認拉貝爾的學說還有改善和精練余地的事實，但是在構思出這些學說之后的近60年中，并沒有看到這些學說阻礙那些已經運用這些學說的主要信條的人們有所不便。拉貝爾進行的研究的方法，就是通過幫助我們聯(lián)系并找到法律體系中不同部門法中的嚴格又實在的規(guī)范來進行的。馬克西尼斯并不認為這種拉貝爾的研究方法已充分發(fā)揮作用。但是，這并不是說拉貝爾的方法的范圍不應拓展，或者更為關鍵的是該方法所瞄向的目標不應重新限定。

作者主要寫了格雷特雷克斯訴格雷特雷克斯案的經驗教訓，外國法其實本國法。這章討論的是法官（或者律師）在本國法不明確、存在矛盾或者確實需要改革的情況下，為了發(fā)展本國法而對外國法或者外國法律理論的自愿適用。馬克西尼斯強調，他的方法一直注重實效，面向法官和律師，而不是試圖捕捉學術界同仁們的想象。首先，分析一下這個格雷特雷克斯訴格雷特雷克斯案例。案件中，有一位未成年人，我們在下文的解釋中簡稱他為第二被告，在一起因其本人明顯疏忽的駕駛而導致發(fā)生的事故中遭受到了傷害。他的父親原告，是被派駐在附近的一位職業(yè)消防員，由于事故現(xiàn)場幫助他昏迷不醒的兒子，患上了嚴重的受創(chuàng)后精神緊張障礙癥。父親能否就其傷害而向司機要求損害賠償，或者因為他沒有參加保險而向機動車輛保險局——補缺而成為本案第二被告——要求損害賠償。在判定被告勝訴的判決中，法官卡扎勒特先生大膽甚至內人尋味地運用了外國法。外國法構成了不僅是雙方律師陳述意見而且是法官判決論據(jù)的重要組成部分。討論按照四個標題進行：（一）德國模式，（二）德國觀念在格雷特雷克斯一案中的運用，（三）未決問題，以及（四）美國的觀念。格雷特雷克斯案例判決中特別強調指出的外國案例，是德國聯(lián)邦最高法院1971年5月11日的一份判決。在這一案例中，就該妻子的精神損害賠償請求而言，它不是一起死亡事故的損害賠償訴訟，而是一起基于《德國民法典》第823 一條的直接人身損害賠償訴訟。這一判決中的附帶性意見在格雷特雷克斯一案中被證明是具有決定性影響的。在“（三）德國觀念在格雷特雷克斯一案中的運用”中，由于所有的疏忽推理都從探討照顧義務這一概念開始，格案自然而然地也得想辦法解決這樣一個問題，即受到自我傷害的受害人是否對任何第三人負有不導致該第三人遭受精神傷害的照顧義務。在這一部分，作者得出結論，只有在我們認為這種傷害很特殊的情況下，第二被告的自我決定權利才具有優(yōu)先地位。在第四部分，作者提出在德國判決中，法院不得不解決的問題之一是，是否可以針對原告考慮第二被告的共同疏忽，從而減少原告對第一被告提出的損害賠償權利。就這一問題，在德國和美國的背景下進行了充分的模擬探討。第五部分中，作者通過列舉美國兩個類似的著名案例：漢德蘭德訴布朗案和羅林訴美國大眾運輸公司案進行了類比討論。第六部分進行總結，關于這個本書的核心案例得出了一些結論。

馬克西尼斯展望未來，提出應將努力集中在下面五件事情上。第一，我們必須使重要法律資料具有英語文本。第二，我們應該鼓勵對這些資料的逐漸注釋。第三，英格蘭在數(shù)量上不斷增長的比較法研究所或者中心應該努力形成一種和諧的政策，致力于促進比較法這一偉大只是以及其資料的傳播。第四，在未來的法律界人士方面，我們應該努力獲得律師學院以及跨國性律師事務所的幫助。第五，應該探索是的司法交流制度化的方法。

結論：

“時間，只有時間，將證明這些想法中的哪些會被采納。不過，對我來說，我做好了等待的準備，盡我所學，幫助我的學生關注這些新知識的出現(xiàn)?！瘪R克西尼斯這本《比較法：法院與書院——三十五年史》從語言上說，因為文化的差異，讀起來有些艱澀，更多的時候需要仔細斟酌作者字字句句表達的意思。隨著閱讀的深入，我發(fā)現(xiàn)從整體框架上進行閱讀更有利于對作者思想的把握。研究比較法真的不僅需要淵博的知識，更需要嚴謹、謙虛的態(tài)度和正確的方法。朝著正確的方向努力才會達成真知。我很欣賞馬克西尼斯這種等待被證明的寬廣的態(tài)度。