張雅婧

摘 要：近年來我國非法集資案件頻發(fā)，非法集資犯罪的刑法規(guī)制及完善已經(jīng)成為一個重要課題。從非法集資犯罪的現(xiàn)有立法規(guī)定入手分析立法缺陷，詳細闡釋“非法吸收公眾存款罪”、“集資詐騙罪”和“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”這三個主要罪名，并在此基礎(chǔ)上提出立法完善的兩點建議：區(qū)分直接融資和間接融資；完善犯罪構(gòu)成要件。

關(guān)鍵詞：非法集資；立法缺陷；立法完善

中圖分類號：D924 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）35-0118-02

一、非法集資犯罪的立法規(guī)定

1993年沈太福案、1995年鄧斌案之后，1997年刑法設(shè)立了“集資詐騙罪”、“非法吸收公眾存款罪”、“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”三個罪名，基本建構(gòu)起集資行為的刑事管制框架。在司法實踐中，主要適用非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，除此之外，還對非法經(jīng)營罪、合同詐騙罪、詐騙罪等相關(guān)罪名起到“拾漏補遺”的作用。現(xiàn)行《刑法》中，用來規(guī)制非法集資的三個主要罪名分別規(guī)定在第176條、第179條和第199條，在刑法分則結(jié)構(gòu)安排中分屬于第3章第4節(jié)的破壞金融管理秩序罪和第3章第5節(jié)的金融詐騙罪。三個罪名的規(guī)制對象和量刑幅度各有不同，共同構(gòu)成非法集資犯罪的刑法制裁體系。

二、非法集資犯罪的立法缺陷

在司法實踐中，非法吸收公眾存款罪往往存在著與合法的民間借貸如何區(qū)分的問題，而解決這一問題的關(guān)鍵在于兩個界定：一是對“社會公眾”含義的界定。司法實踐中經(jīng)常以吸收存款對象的多寡作為判斷標準，但往往導(dǎo)致該罪入罪門檻太低的問題。目前學(xué)界普遍認同“應(yīng)從集資對象是否具有不特定性或開放性方面來界定‘社會公眾的含義”，而不能僅僅因為集資對象人數(shù)眾多就認定為“社會公眾”，即認為向特定人群借款的，就構(gòu)成民間借貸，向不特定人群借款的，就構(gòu)成吸收公眾存款。之所以強調(diào)集資對象的不特定性或開放性主要是因為往往如果對象特定，如僅針對親友和單位內(nèi)部員工集資，信息來源對稱，風(fēng)險也能提前預(yù)知，一旦虧本往往不會引發(fā)惡性群體事件。這種觀點得到了最高院司法解釋的認同。二是對集資用途的界定。在現(xiàn)實生活中，企業(yè)或個人集資后，有的是將集資款用于從事非法的資本、貨幣經(jīng)營，有的則是將集資款用于從事合法的商業(yè)、生產(chǎn)運營。刑法設(shè)立非法吸收公眾存款罪的立法目的在于規(guī)制以經(jīng)營資本、貨幣為目的的間接融資行為，而且該罪侵犯的客體是國家的金融管理秩序，只有行為人將集資款用于從事非法的資本、貨幣經(jīng)營時才可能侵犯這一客體。但是司法實踐中，往往受到嚴懲非法集資觀念的影響，司法實務(wù)部門常常將該罪的入罪門檻降低包括了直接融資行為，這是不恰當(dāng)?shù)?。對此，相關(guān)司法解釋予以了界定。近年來的司法實踐中，以集資詐騙罪定罪量刑的案件不少，那么如何區(qū)分集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪呢？普遍認同兩罪的本質(zhì)區(qū)別是是否“以非法占有為目的”。在2012年轟動一時的吳英案中，重要爭議之一便是吳英的集資是否以非法占有為目的，法院認為“吳英用所集資金的400萬元為自己買服飾，600萬元請客吃飯，是肆意揮霍”，“吳英是在明知沒有歸還能力的情況下采取虛假宣傳、欺騙等手段進行詐騙”，但是，吳英及其律師卻認為吳英的本色集團擁有一系列實體經(jīng)營店，其所借高利貸主要用于企業(yè)經(jīng)營，而不存在非法占有為目的，“如果不是被突然抓捕，吳英有能力還貸”。我國目前的立法并沒有對“非法占有目的”做出明確規(guī)定，司法實踐中判定是否具有“非法占有目的”的依據(jù)除了一些基礎(chǔ)證據(jù)之外主要是法官的經(jīng)驗和邏輯，這就往往導(dǎo)致將本屬于非法吸收公眾存款行為認定為集資詐騙行為。但是司法解釋一直在試圖為“非法占有目的”提供一個可操作性標準。以最高人民法院《關(guān)于審理非法集資案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條為例，它總結(jié)了之前的立法和司法實踐，規(guī)定了八種“非法占有目的”的情形。該司法解釋與之前的解釋相比有了很大進步，更加具體明確，區(qū)分了生產(chǎn)經(jīng)營與非生產(chǎn)經(jīng)營。

我國司法實踐中處理非法集資的現(xiàn)狀是，如果能證明行為人具有非法占有目的則適用集資詐騙罪，反之則適用非法吸收公眾存款罪。這種情況下，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪在司法實踐中適用較少，但是該罪卻是刑法上唯一可以被用來規(guī)制非法集資活動的直接融資手段的罪名，因此該罪應(yīng)當(dāng)被擴大適用。

三、非法集資犯罪的立法完善

（一）區(qū)分直接融資和間接融資

綜觀我國處理集資案件活動的司法實踐，將多數(shù)非法集資行為都歸結(jié)為“非法吸收公眾存款罪”，實際上是混淆了直接融資和間接融資，但是多數(shù)民間非法集資往往是集資者自己使用資金，更類似于直接融資模式。比如之前的“孫大午案”，這是吳英之前民間融資遭遇法律風(fēng)險的典型。北京大學(xué)彭冰教授有觀點認為“孫大午案其實是屬于直接融資，大家信任他才給他錢，這個邏輯與間接融資的存款不同，后者要求更多的是安全。用間接融資的邏輯來處理直接融資的問題，就取締了民間直接融資的空間”。

筆者認為，應(yīng)當(dāng)采用在集資案件類型化分析基礎(chǔ)上進行區(qū)別對待的思路。對于間接融資，集資者只有通過成立具有特許資格的金融中介機構(gòu)這一正常渠道才能使集資行為合法化，雖然金融機構(gòu)特別是存款類金融機構(gòu)的設(shè)立條件嚴格，對于民間集資者來說設(shè)立難度很大，但是，可以在現(xiàn)行的《商業(yè)銀行法》、《保險法》的法律框架內(nèi)，大力發(fā)展中小金融機構(gòu)，設(shè)計更多合適的金融產(chǎn)品以滿足中小企業(yè)日益增長的融資需要。對于直接融資，僅就刑法制裁而言，應(yīng)將多數(shù)非法直接融資適用“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”，而讓非法吸收公眾存款罪回歸處置非法間接融資的本意。一味適用“非法吸收公眾存款罪”打擊非法集資活動，不僅不符合法律解釋的邏輯和刑罰目的，而且會擴大本罪的適用范圍，不利于為民間金融的合法化預(yù)留空間。當(dāng)然，對于直接融資的規(guī)制來說，僅僅依賴于刑法制裁是不行的，一方面要加強法律部門內(nèi)部的配合，建立起民事、刑事和行政多層面的法律責(zé)任體系，另一方面更要積極探索金融制度層面的監(jiān)督和管理機制，畢竟法律的調(diào)整是最后一道防線，輕易不應(yīng)觸及。

（二）犯罪構(gòu)成要件的完善

1.“社會公眾”含義的進一步明確

前文所述，高法解釋將親友及單位內(nèi)部人員排出公眾范圍，卻并沒有對親友及其單位的具體含義作進一步的解釋，只是給出了模糊抽象的概念，這仍會導(dǎo)致司法實踐難以對此進行精確的認定。比如親友這一概念，在中國傳統(tǒng)語境下本身就是一個龐大而復(fù)雜的范疇，覆蓋面過大，建議可將其改為“親屬”或者“親人”，這樣既能縮小范圍使司法解釋更具操作性，同時也更符合立法者防止本罪適用擴大化的本意。近年來，無論是最高檢、公安部《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》還是最高法《關(guān)于印發(fā)<全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要>的通知》都對非法吸收公眾存款罪的人數(shù)做了明確的規(guī)定，以對該罪的“社會公眾”和“情節(jié)嚴重”有更為客觀的量化標準，試圖在司法實踐中彌補立法層面的缺陷。

2.擅自公開發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的擴大適用

對于非法集資活動，結(jié)合這類犯罪本身的性質(zhì)和特點，更為合適的規(guī)制手段應(yīng)當(dāng)是適用直接融資的法律制度。而刑法上可以被用來規(guī)制非法集資活動的直接融資手段，只有第179條的“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”，因此應(yīng)當(dāng)擴大該條的適用范圍。有觀點認為，可以從以下兩個方面著手：其一，該罪適用不應(yīng)當(dāng)執(zhí)著于載體形式，而應(yīng)當(dāng)包括所有非法集資安排。擅自發(fā)行的股票、公司、企業(yè)債券，無論如何標準化，其都不可能公開上市交易，只能私下轉(zhuǎn)讓。一味拘泥于出資憑證的標準化，限制了該罪的適用，且不適應(yīng)實踐發(fā)展。但是非法投資安排卻可以涵括各種形式和手段的非法集資活動，擴大“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”的適用范圍，從而以直接融資的模式來處理這類集資活動。其二，該罪適用范圍應(yīng)當(dāng)僅僅局限于公開發(fā)行或者變相公開發(fā)行。雖然刑法中關(guān)于本罪的規(guī)定沒有以公開發(fā)行為條件，但是本罪作為行政犯，應(yīng)當(dāng)以違反《證券法》為前提?，F(xiàn)行《證券法》明確要求公開發(fā)行證券，而《證券法》188條規(guī)定的表述是“未經(jīng)法定機關(guān)核準，擅自公開或者變相公開發(fā)行證券”，可見本罪還應(yīng)當(dāng)包括變相公開發(fā)行的形式。

非法集資活動關(guān)涉公眾利益和社會穩(wěn)定，需要法律對其予以規(guī)范，甚至刑法的規(guī)制。雖然我國已經(jīng)基本建構(gòu)起了非法集資犯罪的刑事管制框架，但是仍存在不少需要完善之處，既要在區(qū)分直接融資和間接融資模式的大前提下采取不同的措施對非法集資行為予以規(guī)制，又要對現(xiàn)有罪名的犯罪構(gòu)成要件予以進一步的完善。只有這樣，才能更好地懲治犯罪，保護法益。

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（責(zé)任編輯：許廣東）