廖原

內容摘要：在英美國家理論研究中，行政許可一般被視為政府管制的一部分。西方學者認為政府管制產生的直接原因是“市場失靈”。盡管對于行政許可的制度設置不盡相同，但無論是大陸法系中的代表法國還是英美法系的代表英國、美國，都強調法治對于許可權的控制。

關鍵詞：行政許可監(jiān)督 法治化 比較 借鑒

對行政許可設定監(jiān)督的比較與借鑒

英美法三國，行政許可設定權均由立法機關（議會）享有。英國行政許可的設定權是由議會行使，由于英國實行“議會主權”原則，因此，對于行政許可設定權的監(jiān)督，“由議會‘各自擁有的，無論是立法程序還是立法內容，都是可以由議會改變”（龔祥瑞，2003），其他機關對議會立法沒有監(jiān)督權。

實行聯邦制的美國和德國，許可的設定權依權限分配，分屬聯邦議會與州議會。立法權是國會的主要職權，但美國國會通過的法案須經總統(tǒng)簽署公布后才能生效，因此總統(tǒng)對國會立法設定許可行為有一定的制約權。美國的司法機關對國會的立法也有監(jiān)督權。一方面，國會通過法律規(guī)定法院的制度、組織、審判管轄權和司法程序，通過立法規(guī)定法官的任命、職權，法官保障制度、彈劾及免職；另一方面，司法機關對國會也有一定的約束作用，美國聯邦最高法院擁有司法審查權，能夠通過司法程序來審查或裁決立法和行政行為是否違憲。德國對議會立法的監(jiān)督設立有聯邦憲法法院，它既可對法院的裁決進行監(jiān)督又可監(jiān)督行政機關，可應公民的憲法控訴或其他案件或有關機關的申請，審查法律是否違憲（韓大元，2000）。

具體考察我國行政許可的設定監(jiān)督，首先設定主體既有立法機關也有行政機關，既有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的形式，也有非法律范疇的國務院決定的形式。逐步減少行政機關的行政許可設定權，最終將行政許可設定權統(tǒng)歸于立法機關應是一個發(fā)展趨勢，行政機關應只對實施許可的程序予以規(guī)范。如何將立法職能與立法監(jiān)督做一個機構上的分化是個理論與實踐中的難題。對行政機關制定的法規(guī)、文件予以司法審查，就我國的制度建構而言還是有憲政的邏輯基礎的。從我國人大制度與英國議會比較來看，全國人大產生中央的國家機關，而在英國，雖然內閣（政府）由議會產生，軍隊由它控制，但是法院卻不是由議會選舉，而是由入閣的大法官（即司法部長）任命產生的。而且在加入歐盟后，歐洲法高于英國法，因此議會最高性已名存實亡。對于最高行政機關制定的與憲法或法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令，在我國由全國人民代表大會常務委員會行使監(jiān)督權，而英國則由法院行使。我國行政權與司法權是國家權力的分工形式，互相之間應有制約的作用。因此法院對行政機關的設定或規(guī)范行政許可實施程序的法規(guī)、規(guī)章、命令、決定等行使某種方式的監(jiān)督是必要的。

通過行政程序對行政許可實施予以制約的比較

英、美、德三國在行政許可實施中均較為注重通過行政程序來對具體許可行為進行規(guī)范。英國沒有制定統(tǒng)一的行政程序法典，成文法中有行政程序規(guī)定的，適用成文法的規(guī)定，成文法沒有規(guī)定時，適用自然公正原則。在1958年制定、1971年修正的行政裁判所和調查法規(guī)定了行政機關在作行政決定時的調查程序（應松年，1999）。美國傳統(tǒng)上即重視通過正當法律程序控制行政權力，保護公民的權利，其理論與實踐認為加強行政監(jiān)督，最有效的方式就是制定行政程序法。而且其特別注重實行行政公開制度，1966年制定的《情報自由法》、1974年制定的《隱私權法》、1976年制定的《陽光下的政府法》后收進聯邦行政程序法中（應松年，1999）。德國傳統(tǒng)上是一個“重實體、輕程序”的國家，在行政法領域體現為注重行政實體法的完善及其法典化，忽視行政程序法的作用。但二戰(zhàn)后由實務界的推動，也頒布了統(tǒng)一的行政程序法典。

在行政許可實施中，聽取當事人意見在英國是自然公正原則的要求，在美國是憲法正當法律程序的要求，在大陸法系的德國，行政機關在作許可決定，尤其是不利于當事人的決定時必須聽取當事人的意見，也已作為一項基本制度規(guī)定在成文法中。聽取當事人意見，作為一項基本的程序制度，為各國行政程序法所規(guī)定。如英國的調查程序、美國的聽證程序、德國的聽證規(guī)定。不過從德國的行政程序法規(guī)定看，遠不如美國聯邦行政程序法規(guī)定的完備。英、美兩國傳統(tǒng)上重視程序對公民權利的保障功能，信奉“正義先于真實”，德國則認為完善的實體規(guī)則及事后救濟已足以保障公民的權利，符合法治的要求，對作為事前監(jiān)督與救濟手段的行政程序自然沒有投入更多的注意力?！岸?，1976年的前德意志聯邦共和國《行政程序法》明確規(guī)定，在作出一項行政決定的時候，如果遵守或不遵守法律所規(guī)定的某一程序或形式要求所產生的后果并無差異，那么，一項沒有按照規(guī)定所要求的程序作出的決定則不視為違法”（楊寅，2001）。

說明理由制度也是行政許可決定中一項重要的制度，如美國《聯邦行政程序法》第557條第3項規(guī)定：“一切決定……應當包括下列事項的記載：（1）對案卷中所記載的事實的、法律的或自由裁量權的實質爭議所作的裁定，結論及其理由或根據；（2）有關的法規(guī)、決定、制裁、救濟，或對它們的拒絕”。德國《聯邦行政程序法》第39條規(guī)定：“......有關屬于裁量決定的理由中，亦應說明其行使裁量權的著眼點”（應松年，1999）。

我國《行政許可法》對于許可實施程序，確立了信息公開、回避制度、審裁分離制度、說明理由制度、時效制度，但許多程序上的規(guī)定仍比較粗糙，也不健全，缺乏完善的運行機制與監(jiān)督制約機制，因此對于行政許可實施的程序制約，在信息公開、聽證制度上有必要吸收美國立法與實踐中的經驗，盡快將公開與聽證制度用專門法的形式具體化、制度化。對于行政許可實施程序上的救濟與監(jiān)督措施通過對加強司法監(jiān)督與行政監(jiān)督予以完善。

訴前制度比較與借鑒

英、美、德三國作為實行分權制的國家，司法監(jiān)督所起的作用是非常大的，在向法院提起訴訟之前，各國通常都有訴訟外部調整機制。在英國公民的權利和利益受到行政機關行政許可行為侵害時，可向部長申訴，主要針對地方政府實施的許可行為。通常，法律在規(guī)定向部長申訴時，往往規(guī)定部長可以就地方政府決定的事實方面、法律方面以及決定是否妥當進行全面審查，有權改變地方政府的決定。不服部長的決定，對于法律問題，通?？上蚋叩确ㄔ荷显V。另外還有行政裁判所，它屬于行政系統(tǒng)內的機構但能夠獨立工作，不受和它有關的部的影響，由于行政裁判較普通司法方便、迅速、價廉，因而成為當事人尋求救濟的一種方式。英國的訴前外部調整機制并非行政許可司法審查的必經程序。endprint

美國訴訟外部調整機制表現在，當事人對行政機關職員的裁決不服時，法律往往規(guī)定可上訴于本機關的主要官員。美國獨立的控制委員會具有行政司法權，行政機關內部設立行政司法機構：行政法官。美國在行政案件進行司法審查之前，采取“窮盡行政救濟原則”。其基本作用在于保障行政機關的自主和司法職務的有效執(zhí)行，避免法院和行政機關之間可能產生的矛盾。

德國類似我國行政復議制度的是“異議審查制度”。異議是對行政主體所作出的行政許可決定不服時，可以先向原行為機關提出，請求審議，這稱之為聲明異議。如果原行為機關認為異議人的請求有理由，則給予救濟；如果原行為機關認為異議人的請求沒有理由，或者屬于其他有關情況時，原行為機關就不作救濟。此時，該請求就可移送直屬上級機關，或者是其他有管轄權的機關，進行再審查，這謂之訴愿。相對人在向行政法院提起撤銷之訴和承擔之訴前，必須經過異議審查程序，否則不得請求行政訴訟救濟。

英、美、德三國通過這些帶有行政司法監(jiān)督性質的訴訟外部調整機制，使行政機關加強對自己錯誤行為的監(jiān)督，在訴訟前改正，可以避免法院的審查，減少行政訴訟案件的數量；即使到行政訴訟階段，由于訴前行政管理的專業(yè)性知識問題已基本得以解決，余下的法律適用問題正可以發(fā)揮法院的優(yōu)勢，從而可以提高司法監(jiān)督的效率。這些對我國完善行政內部監(jiān)督，行政復議與行政訴訟的銜接是有可吸取之處的。為加強行政主體對自身實施行政許可行為監(jiān)督的力度，避免其懈怠，有必要采取比照“窮盡救濟原則”，使司法審查只監(jiān)督行政內部監(jiān)督解決不好的行政許可案件，優(yōu)化我國各機關之間的監(jiān)督資源，避免不必要的“訟累”。

司法監(jiān)督比較與借鑒

英、美兩國由普通法院承擔行政案件審理任務，德國是由專門行政法院審理行政案件。普通法院審理行政案件的優(yōu)點在于按照一般的訴訟法律程序審理行政案件，公開審理，允許當事人雙方辯論、質證，有利于查明案件事實，正確作出判斷，法官和行政機關無任何聯系，有利于保證法院獨立超脫地位。缺陷在于，法官對行政方面的專業(yè)知識不易通曉，難以對專業(yè)性、技術性較強的行政許可案件進行審理，普通審理程序較為繁瑣、嚴格，往往妨礙行政效率的實現。

德國的行政法院形式優(yōu)點在于，法官除具備法律知識外，一般還有較豐富的行政經驗和專業(yè)技術知識，這對于審理行政許可案件是較為重要的。行政法院的行政訴訟程序簡便、迅速，法官采用審問式審理形式，除審查當事人提供的證據外，可以依職權收集必要的證據，這對于及時解決行政許可爭議是相當有利的。

在起訴資格上，英國最高法院的規(guī)則規(guī)定，只要申請人對申訴事項有足夠的利益即可起訴。美國《聯邦行政程序法》702節(jié)規(guī)定：“因行政行為而導致其法定權利受到不法侵害的人，或受到有關法律規(guī)定之行政行為的不利影響或損害，均有權訴諸司法審查”。德國行政訴訟重點是保護公民人身權和財產權，不能對涉及政治利益、文化利益、宗教利益事項提起行政訴訟。

對行政許可案件，英國依據越權無效原則予以判決，具體包括：違反自然公正原則；程序上越權，即在行政許可中違反成文法規(guī)定的強制性程序；實質的越權。一般包括超越管轄權范圍；不履行法定的義務、濫用權力、記錄中所表現的法律錯誤。

美國法院對行政許可案件判決的依據為：違法。包括實質的違法和程序的違法；侵犯憲法權利。包括有人身自由權、言論自由權、正當程序權等；越權。指行政機關超越國會立法的授權權限；濫用自由裁量權。其內容包括目的不正當，專斷和反復無常，考慮了不相關的因素或未考慮相關因素，不作為和遲延；沒有事實根據；沒有“可定案證據”。

德國在行政許可案件中控制行政許可實施權的理由為：無權限。指無行政主體資格的組織或個人實施的行政許可行為；超越管轄權。包括超越地域、超越實體管轄權；實體瑕疵。指行政許可行為內容上存在缺陷而導致無效的行為。包括法律、事實瑕疵，違背善良道德，不完整、清晰、明確和確定，錯誤方法；違反程序和形式；超越自由裁量權；濫用自由裁量權。

我國行政訴訟是以普通法院中設專門審理機構審理行政案件的形式，既不同于英、美，也不同于德國。我國在行政訴訟中有專門的訴訟程序與審理原則，作為專門審理行政案件的各級法院行政審判庭的法官，應具備行政專業(yè)技術知識和相當的行政法律素質，以體現專門審理機構的專業(yè)性。在受案范圍上借鑒英、美的方式，只要申請人對申請事項有足夠理由，受行政機關實施行政許可行為導致合法利益受侵害的均有權提起訴訟。體現出我國獨特行政訴訟制度的優(yōu)越性，不僅要拓寬行政許可案件審理范圍，而且應將行政機關制定的抽象行政行為，如規(guī)范實施許可中具體審批程序的文件等，一并納入審查，彰顯司法權能。

參考文獻：1.應松年，楊解君主編.行政許可法的理論與制度解讀.北京大學出版社，2004

2.龔祥瑞著.比較憲法與行政法.法律出版社，2003

3.韓大元主編.外國憲法.中國人民大學出版社，2000

4.應松年主編.比較行政程序法.中國法制出版社，1999

5.楊寅著.中國行政程序法制化.中國政法大學出版社，2001endprint