孔祥承

（中國青年政治學(xué)院，北京 100089）

附帶監(jiān)聽資料證據(jù)能力研究

孔祥承

（中國青年政治學(xué)院，北京 100089）

附帶監(jiān)聽資料是否具有證據(jù)能力，我國立法與實(shí)踐并未作出回答。但在充分汲取域外相關(guān)理論的基礎(chǔ)上，以監(jiān)聽基本原則及刑訴價值權(quán)衡為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析對于同一對象的附帶監(jiān)聽資料，可以通過關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)及重罪標(biāo)準(zhǔn)獲得證據(jù)能力；對于不同對象的附帶監(jiān)聽資料，在一般情況下無證據(jù)能力，但在重罪情形下可獲得證據(jù)能力。同時，附帶監(jiān)聽資料若想真正取得證據(jù)能力，尚需通過事后補(bǔ)正制度與證據(jù)調(diào)查程序檢驗(yàn)，從形式與實(shí)質(zhì)層面對其進(jìn)行治愈。

附帶監(jiān)聽；同一對象；不同對象；證據(jù)能力

我國刑事訴訟法第二編第八節(jié) “技術(shù)偵查措施”，對實(shí)施技術(shù)偵查措施的具體程序第一次以成文法的形式做出了規(guī)定，使一直隱于幕后的監(jiān)聽顯現(xiàn)在人們的面前。我國最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第107條規(guī)定，“采取偵查技術(shù)措施收集的證據(jù)資料，經(jīng)當(dāng)庭出示、辨認(rèn)、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實(shí)的，可以作為定案依據(jù)。”這項(xiàng)規(guī)定標(biāo)志著監(jiān)聽資料可以作為證據(jù)出現(xiàn)在法庭上，而非像以往那樣潛藏于幕后，在暗中伺機(jī)侵蝕當(dāng)事人的權(quán)利。

偵查機(jī)關(guān)依法實(shí)施監(jiān)聽時，在某些情形下，發(fā)現(xiàn)超出監(jiān)聽令狀所記載的犯罪事實(shí)，或者發(fā)現(xiàn)被監(jiān)聽對象以外的其他人的犯罪事實(shí)，這就是所謂的“附帶監(jiān)聽”，這種監(jiān)聽又被稱為偶然監(jiān)聽或者意外知情。[1]103這類附帶監(jiān)聽在一般的監(jiān)聽偵查行為中出現(xiàn)頻率極高，這是由附帶監(jiān)聽的偶然性、必然性、無法預(yù)測性等特點(diǎn)所決定的，同時這也導(dǎo)致在實(shí)踐中我們必須面對附帶監(jiān)聽所帶來的證據(jù)評價問題?？v觀各國法制，僅有少數(shù)國家對其作出了規(guī)定，而且這些國家對于這種規(guī)定制定得也不完善，這類監(jiān)聽資料的證據(jù)能力仍然游走于法律的邊緣。[2]

監(jiān)聽是把“雙刃劍”，一旦違法監(jiān)聽披上國家行為的合法外衣，那便猶如打開了潘多拉魔盒，放任監(jiān)聽的“惡靈”侵蝕我們的生活。附帶監(jiān)聽作為一種披著合法外衣的不端監(jiān)聽，人們往往將希望寄托于監(jiān)聽者自身的道德上，相對于對虛無人性的向往，我們更應(yīng)當(dāng)將希望寄托于理性的法律規(guī)制當(dāng)中。在監(jiān)聽資料可以步入法庭的今時今日，應(yīng)當(dāng)重視附帶監(jiān)聽所得資料的證據(jù)能力問題。

一、附帶監(jiān)聽的若干問題

為解決附帶監(jiān)聽的證據(jù)評價問題，我們首先需明晰附帶監(jiān)聽與其他偵查行為的區(qū)別，劃定出附帶監(jiān)聽資料的范圍。

（一）附帶監(jiān)聽與他案監(jiān)聽

他案監(jiān)聽，一般是指偵查機(jī)關(guān)為了監(jiān)聽將來可能發(fā)生或已發(fā)生但尚不具備法定監(jiān)聽條件的案件（本案），而以具備可監(jiān)聽條件的他罪名（他案）申請執(zhí)行監(jiān)聽，該監(jiān)聽執(zhí)行的主要目的并不在于搜集重大犯罪(他案)的證據(jù)，而是為了收集本案的證據(jù)。[3]此類監(jiān)聽明顯是為了規(guī)避監(jiān)聽事前審查機(jī)制，不具備附帶監(jiān)聽的偶然性特征，這種方式取得的證據(jù)應(yīng)予以排除。不過，要事先察覺他案監(jiān)聽并不容易，對它的解決可依托于事后審查程序，重點(diǎn)判斷審查監(jiān)聽所獲之材料用于他案還是本案。

（二）附帶監(jiān)聽與另案扣押

附帶監(jiān)聽與另案扣押并不相同，并不能參照“明顯可見原則”進(jìn)行處理。①又稱“一目了然”原則，指在合法搜查中在視野范圍內(nèi)的另案物品可以扣押。此原則的適用有兩個要求：一是存在合法搜查；二是此證據(jù)意外獲知。監(jiān)聽相對于扣押而言，有諸多不同。其一，監(jiān)聽對象為無形物，交流的聲音稍縱即逝，不易保存，對于扣押而言，其主要針對的是有形物。其二，附帶監(jiān)聽所得一般為視聽資料、電子數(shù)據(jù)，而扣押所得一般為物證。其三，監(jiān)聽侵害公民深層次的隱私，有隱秘性特征，而扣押對象有公示性，侵犯性較輕。

區(qū)分附帶監(jiān)聽與其他偵查行為有助于我們厘清附帶監(jiān)聽的界限，進(jìn)而從外部確定附帶監(jiān)聽資料的范圍，以防與其他不端監(jiān)聽行為混淆。

二、附帶監(jiān)聽的分類標(biāo)準(zhǔn)

附帶監(jiān)聽主要存在兩種情形：一為監(jiān)聽對象在監(jiān)聽許可令狀記載罪名以外的事實(shí)；二為監(jiān)聽對象以外的其他人。這兩種類型侵犯的權(quán)利、危害程度各不相同，因此，對于附帶監(jiān)聽證據(jù)能力制定統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)尚有難度，應(yīng)當(dāng)另辟蹊徑對其分門別類的進(jìn)行分析。在既有理論中，一般以監(jiān)聽對象是否同一、監(jiān)聽罪名是否屬于法定可監(jiān)聽罪名為標(biāo)準(zhǔn)，通過排列組合，將附帶監(jiān)聽分為四種表現(xiàn)形式：同一對象的可監(jiān)聽罪名的附帶監(jiān)聽；同一對象的不可監(jiān)聽罪名的附帶監(jiān)聽；不同對象的可監(jiān)聽罪名的附帶監(jiān)聽；不同對象的不可監(jiān)聽罪名的附帶監(jiān)聽。[4]進(jìn)而對每種附帶監(jiān)聽資料的證據(jù)能力進(jìn)行個別分析，但是隨著我國對監(jiān)聽行為相關(guān)立法的出臺，使這種標(biāo)準(zhǔn)在現(xiàn)有制度下存在一些問題。

監(jiān)聽許可的申請需要限定對象與罪名，對于超出監(jiān)聽對象的附帶監(jiān)聽而言，將其分為同一對象的附帶監(jiān)聽和不同對象的附帶監(jiān)聽有存在的合理性。

但是，將監(jiān)聽罪名作為分類標(biāo)準(zhǔn)則存在一些問題。這種四分法的分類依據(jù)主要是以國際通行“罪行限定法”或者是“罪名限定法”②“罪行限定法”是指以罪行輕重為標(biāo)準(zhǔn)，劃定監(jiān)聽范圍，如法國刑訴法第100條規(guī)定，“處兩年以上監(jiān)禁刑可進(jìn)行監(jiān)聽”?！白锩薅ǚā笔侵笇⒖杀O(jiān)聽以列舉罪名的方式加以確定，如《日本〈關(guān)于犯罪偵查中監(jiān)聽的法律〉》以附表列舉罪名的形式對可監(jiān)聽罪名進(jìn)行限制。為理論基礎(chǔ)，這兩種方法對可監(jiān)聽的罪名的限定有詳細(xì)標(biāo)準(zhǔn)，在我國未對監(jiān)聽立法之時，該分類標(biāo)準(zhǔn)尚稱合理，但伴隨著監(jiān)聽立法的展開，這種分類便出現(xiàn)了一些問題。我國刑訴法第148條規(guī)定以“其他嚴(yán)重危害社會的犯罪”作為兜底條款對監(jiān)聽所適用的罪名進(jìn)行限制，實(shí)質(zhì)是認(rèn)為只要與前述列舉罪名同質(zhì)的嚴(yán)重危害社會的犯罪案件皆可申請監(jiān)聽，重視的是罪質(zhì)問題，這種標(biāo)準(zhǔn)過于泛化，未對可監(jiān)聽罪名作出具體限定，體現(xiàn)出我國采取的限定是一種“罪質(zhì)限定法”，由此看出，在實(shí)踐中對于可監(jiān)聽罪名的認(rèn)定范圍有極大的彈性，沒有相對確定的罪名或罪行標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行限制，如以毒品犯罪申請監(jiān)聽，意外偵知搶劫事實(shí)，那么搶劫罪是否屬于可監(jiān)聽罪名，它屬于可監(jiān)聽罪名的附帶監(jiān)聽還是不可監(jiān)聽罪名的附帶監(jiān)聽，適用何種標(biāo)準(zhǔn)，這些在我國“罪質(zhì)限定法”下，單純從形式標(biāo)準(zhǔn)層面是無法判斷的，在我國以監(jiān)聽罪名這種模糊的標(biāo)準(zhǔn)作為分類依據(jù)，只會使分類更加模糊。

綜上所述，附帶監(jiān)聽四分法在現(xiàn)有立法下，存在著一定的問題，此時我們不妨僅將是否超越監(jiān)聽對象作為分類依據(jù)，進(jìn)而討論其證據(jù)能力問題。下文對附帶監(jiān)聽所得資料證據(jù)能力的分析將具體從這兩個種類詳細(xì)展開。

三、附帶監(jiān)聽資料證據(jù)能力的取得路徑分析

對附帶監(jiān)聽種類作出具體分類后，我們便要對其各類證據(jù)能力進(jìn)行分析，在闡釋之前，我們應(yīng)對附帶監(jiān)聽資料獲得證據(jù)能力的幾種可能路徑進(jìn)行簡要分析。

（一）比較法視野下的證據(jù)能力取得路徑

監(jiān)聽資料作為證據(jù)在我國起步較晚，由此我們不妨擴(kuò)展視野，從比較法的角度出發(fā)，為附帶監(jiān)聽資料的證據(jù)能力討論找尋理論依據(jù)。美國實(shí)務(wù)界主張，附帶監(jiān)聽原則上不具備證據(jù)證據(jù)能力，但存在三種例外：一是類似犯罪的例外，二是不可分的例外，三是默許授權(quán)例外。③類似犯罪例外，是指若附帶監(jiān)聽的罪名與監(jiān)聽許可證上的罪名存在相似性，那么證據(jù)資料便可作為證據(jù)使用。不可分的例外，是指附帶監(jiān)聽罪名與附帶監(jiān)聽罪名存在關(guān)聯(lián)性，那么所得資料便可作為證據(jù)使用。與此相對應(yīng)的，美國學(xué)界也存在三種觀點(diǎn)，即嚴(yán)格限制說、相對限制說、無限制說。④無限制說，認(rèn)為附帶監(jiān)聽資料可作為偵查線索，不可作為證據(jù)。相對限制說，認(rèn)為只有對于可監(jiān)聽罪名的附帶監(jiān)聽可以作為證據(jù)使用。無限制說，認(rèn)為附帶監(jiān)聽資料無需限制，皆可作為證據(jù)使用。德國法律界對于附帶監(jiān)聽的理論可以總結(jié)為四種，即無限制說、部分禁止說、相對禁止說、絕對禁止說。而日本學(xué)界則認(rèn)為只在涉及重罪時，可以使用附帶監(jiān)聽資料。

通過這些資料的梳理，我們可知，對其證據(jù)能力的評判不能走向全有或全無這兩個極端。偵查是一個過程，是一個逐漸查明事實(shí)的過程，先前限定的申請罪名并不一定精確。從這些域外理論中我們可以發(fā)現(xiàn)兩個特點(diǎn)：其一是對于涉及重罪的附帶監(jiān)聽所得的資料一般認(rèn)可其具有證據(jù)能力；其二是對其證據(jù)能力的討論一般采取折中方式，其重點(diǎn)在于折中的具體標(biāo)準(zhǔn)。這些理論成果對我國確立附帶監(jiān)聽證據(jù)資料標(biāo)準(zhǔn)有極強(qiáng)的借鑒意義。

（二）監(jiān)聽基本原則下的證據(jù)能力取得路徑

監(jiān)聽的原則貫穿于監(jiān)聽法律制度，指導(dǎo)著監(jiān)聽立法和實(shí)踐，研析各種監(jiān)聽理論，其都對監(jiān)聽的基本原則有所闡釋，如臺灣學(xué)者曾正一將臺灣通訊監(jiān)察總結(jié)出三項(xiàng)原則，一為正當(dāng)程序原則，認(rèn)為正當(dāng)法律程序不僅指公平合理的司法程序，更指公平合理的法律內(nèi)容，權(quán)力機(jī)關(guān)行使權(quán)力時，不得肆意專斷；二為比例原則，其還可以細(xì)化為適當(dāng)性原則，必要性原則，以及狹義比例原則；三為法律保留原則，認(rèn)為干涉公民正常生活的措施應(yīng)納入法律規(guī)范進(jìn)行規(guī)制。[5]

我國在新刑訴法出臺之前，對此沒有相應(yīng)的法律規(guī)定，但理論界對其探討頗多，已經(jīng)形成了一套基本原則理論體系。對于附帶監(jiān)聽資料證據(jù)能力的討論來說，只有經(jīng)過基本原則的考察，才使它們具備證據(jù)能力成為可能。對于附帶監(jiān)聽證據(jù)能力討論而言，涉及的主要基本原則是比例原則、重罪原則、相關(guān)性原則等。①類我國理論界認(rèn)為監(jiān)聽基本原則分為兩類，強(qiáng)制性偵查措施共通的原則，如程序法定原則、司法審查原則、比例原則、令狀原則；監(jiān)聽的特有原則，如必要性原則、相關(guān)性原則、重罪原則、隱私權(quán)保護(hù)、適度公開原則、救濟(jì)原則、時限原則等。

（三）刑事訴訟價值理念對證據(jù)能力取得路徑的影響

事實(shí)上，對于附帶監(jiān)聽所得證據(jù)資料是否具有證據(jù)能力，也與一個國家所追求的刑事訴訟價值有密切關(guān)系。

在以監(jiān)聽的基本原則作為衡量標(biāo)準(zhǔn)時，亦考慮在打擊犯罪與保障人權(quán)之間的進(jìn)行價值權(quán)衡，因?yàn)橐粐鴮τ诟綆ПO(jiān)聽資料之證據(jù)能力的規(guī)定同時也是該國刑事司法理念的體現(xiàn)，也是該國在打擊犯罪與保障人權(quán)問的價值選擇的重要體現(xiàn)。在實(shí)際討論附帶監(jiān)聽資料的證據(jù)能力時，應(yīng)將犯罪控制與保障人權(quán)這兩種衡量標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合。

域外附帶監(jiān)聽的理論與實(shí)踐為我們的制度建構(gòu)提供了豐富的理論依據(jù)，監(jiān)聽基本原則則為權(quán)衡監(jiān)聽資料證據(jù)能力提供了標(biāo)準(zhǔn)，刑事訴訟理念為附帶監(jiān)聽資料的取舍提供了一種價值衡量手段。這三者綜合運(yùn)用對我國附帶監(jiān)聽資料證據(jù)能力標(biāo)準(zhǔn)的提出大有裨益。下面筆者將從這幾個角度，對兩類附帶監(jiān)聽所得證據(jù)能力進(jìn)行分析。

四、兩類附帶監(jiān)聽證據(jù)能力分析

（一）同一對象的附帶監(jiān)聽資料證據(jù)能力分析

對同一對象的附帶監(jiān)聽資料來說，其獲得證據(jù)能力的標(biāo)準(zhǔn)需要進(jìn)行兩個層次的分析，即以關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)作為一般標(biāo)準(zhǔn)，以重罪標(biāo)準(zhǔn)作為例外標(biāo)準(zhǔn)。

1．關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)

這種標(biāo)準(zhǔn)理論來源于德國實(shí)務(wù)界提出的 “相對禁止說”以及美國實(shí)務(wù)界提出的“不可分之例外”為理論基礎(chǔ)，認(rèn)為對同一對象附帶監(jiān)聽的證據(jù)能力的討論，第一步需要考量的是偶然所得與監(jiān)聽罪嫌的關(guān)聯(lián)程度來進(jìn)行判斷，若關(guān)聯(lián)性較大，則認(rèn)可其附帶監(jiān)聽所得可獲得證據(jù)能力。此時應(yīng)當(dāng)注意，這種關(guān)聯(lián)性主要是指的某種方法與目的的關(guān)系，原因與結(jié)果的關(guān)系，或兩者有某種涵攝關(guān)系。

如公安機(jī)關(guān)以黑社會性質(zhì)的組織犯罪申請對甲進(jìn)行監(jiān)聽，但監(jiān)聽的是甲涉嫌搶劫罪，若該搶劫犯罪是以黑社會組織的形式展開的，我們便認(rèn)為兩者具有關(guān)聯(lián)性，附帶監(jiān)聽到的搶劫的犯罪資料有具備證據(jù)能力的可能。反之，若公安機(jī)關(guān)以黑社會性質(zhì)的組織犯罪申請對甲進(jìn)行監(jiān)聽，但監(jiān)聽的是甲涉嫌重婚罪，重婚罪與黑社會性質(zhì)的犯罪難以看出存在何種關(guān)聯(lián)性，此時涉及重婚罪的附帶監(jiān)聽資料便沒有獲得證據(jù)能力的可能。

相比于“部分限制說”“相對限制說”，關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)有著極大的優(yōu)勢，首先，考慮到實(shí)務(wù)因素，對犯罪的偵查是一個過程，從模糊到清晰，并非在每一個案件中都可以事先把罪名查的很準(zhǔn)確，就罪名而言，本身存在想象競合、牽連等關(guān)系，僵硬的按照“部分限制說”“相對限制說”理解，會無形之中對很多與監(jiān)聽罪名相關(guān)的其他犯罪事實(shí)的使用造成制約。[6]其次，我國沒有采取國際通行的“罪名限定法”或“罪行限定法”，而采用的是一種“罪質(zhì)限定法”，這種限定是通過法律判斷得到的結(jié)果，在采用“部分限制說”“相對限制說”時，由于沒有明確標(biāo)準(zhǔn)，不能從形式層面確定何為可監(jiān)聽罪名，其具體適用存在障礙，適用效率低下，詳細(xì)內(nèi)容在上文分類標(biāo)準(zhǔn)部分已經(jīng)進(jìn)行詳細(xì)敘述。

除此之外，關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)也符合比例原則及相關(guān)性原則。比例原則，包括適當(dāng)性、必要性、狹義比例原則三部分。對于關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)來說，其一，通過關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)考察附帶監(jiān)資料對于犯罪偵查效果顯著，有利于監(jiān)聽目標(biāo)實(shí)現(xiàn)，符合適當(dāng)性要求。其二，必要性原則要求監(jiān)聽非為必要情形，不得侵犯公民尊嚴(yán)，但應(yīng)注意，該原則限制的是監(jiān)聽的發(fā)動，在本監(jiān)聽業(yè)已合法展開時，其附帶監(jiān)聽不存在開啟的適當(dāng)性問題。其三，排除這種附帶監(jiān)聽證據(jù)，會使偵查成本提高，甚至?xí)?yán)重阻礙案件的進(jìn)展，而這種附帶監(jiān)聽對本監(jiān)聽對象的侵害，卻僅僅表現(xiàn)在有限地加深了對他的侵害程度，兩種代價相比，前后兩者并非不成比例，不會違反狹義比例原則。

相關(guān)性原則也為關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)提供依據(jù)。監(jiān)聽相關(guān)性原則主要是指監(jiān)聽的實(shí)施必須要與特定的人或特定的案件事實(shí)相關(guān)，不得對不相關(guān)的人和事進(jìn)行監(jiān)聽。[7]對相同對象的附帶監(jiān)聽，首先監(jiān)聽沒有超出特定的人，符合與特定人相關(guān)。其次，與本監(jiān)聽有關(guān)聯(lián)性的附帶監(jiān)聽也與特定案件事實(shí)相關(guān)，也未超出與特定的案件事實(shí)相關(guān)。

由此可見，將關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)作為對同一對象附帶監(jiān)聽資料取得證據(jù)能力的可能路徑，在理論層面以及實(shí)踐層面都有很多優(yōu)勢。

在對于附帶監(jiān)聽與監(jiān)聽罪嫌之間進(jìn)行關(guān)聯(lián)性判斷時，應(yīng)當(dāng)與刑法中的罪數(shù)作出區(qū)分。如警方接獲線報得知甲意圖在A日實(shí)施搶劫，于是警方以搶劫罪申請對甲進(jìn)行監(jiān)聽，在監(jiān)聽過程中偵知其預(yù)謀另一起在B日搶劫，一般刑法理論會將前后兩罪作為連續(xù)犯按一罪處理，但是這兩次的搶劫沒有特定關(guān)聯(lián)性，不存在某種涵攝關(guān)系，此時附帶監(jiān)聽到的B日搶劫事實(shí)不可作為證據(jù)使用，實(shí)體法中的罪數(shù)理論并非考量證據(jù)與監(jiān)聽罪嫌之間關(guān)聯(lián)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

2．重罪標(biāo)準(zhǔn)

重罪標(biāo)準(zhǔn)是獲得證據(jù)能力的例外標(biāo)準(zhǔn)，指無關(guān)聯(lián)性的附帶監(jiān)聽資料在涉及重罪時，該資料仍然有可能獲得證據(jù)能力，有“敗部復(fù)活”的可能性。

同一對象的附帶監(jiān)聽情況下，超出監(jiān)聽罪名的重罪事實(shí)本來也屬于可監(jiān)聽的罪行范疇，對附帶的重罪事實(shí)的賦予證據(jù)能力符合監(jiān)聽重罪原則的要求。在附帶監(jiān)聽得知事實(shí)涉及重罪情況下，因重罪對社會危害性大，且這種監(jiān)聽也未超出將監(jiān)聽適用于重罪的目的，對監(jiān)聽對象的人權(quán)侵害較小，賦予其證據(jù)能力可有效打擊犯罪，維護(hù)社會穩(wěn)定。若把這種附帶監(jiān)聽資料貿(mào)然予以排除，不僅不利于打擊日益猖獗的犯罪活動，而且也違背了偵查活動的基本規(guī)律，陷入機(jī)械和僵化的泥淖。[1]332

總之，對于同一對象的附帶監(jiān)聽，應(yīng)以關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)作為一般標(biāo)準(zhǔn)，重罪標(biāo)準(zhǔn)作為例外標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)過關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)判斷的監(jiān)聽資料方可作為證據(jù)使用；僅在監(jiān)聽到無關(guān)聯(lián)性的重罪時，附帶監(jiān)聽資料可以有限度以重罪標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，通過權(quán)衡賦予其證據(jù)能力。

（二）不同對象的附帶監(jiān)聽資料證據(jù)能力分析

對不同對象的附帶監(jiān)聽相當(dāng)于未經(jīng)許可，擅自開啟對他人的監(jiān)聽，相當(dāng)于無故侵犯他人的權(quán)利，而對同一對象的監(jiān)聽而言，它只涉及對相同對象侵害程度是否可以加深的問題。兩類監(jiān)聽相比，對不同對象的附帶監(jiān)聽對當(dāng)事人的侵害更大，其行為相當(dāng)于“無證監(jiān)聽”。由此可見，兩種附帶監(jiān)聽資料處理有著明顯不同。

1．一般原則

在一般情況下，對不同對象的附帶監(jiān)聽資料不宜認(rèn)定為具有證據(jù)能力。秘密監(jiān)聽的實(shí)施不僅對當(dāng)事人內(nèi)心深處的隱私和人格尊嚴(yán)造成較深程度的侵害，同時，由于被侵害的公民隱私和人權(quán)的范圍無法具體化和確定化，其權(quán)利侵害的影響面也較廣。[8]在打擊犯罪與保障人權(quán)間的價值選擇方面，過分縱容不同對象附帶監(jiān)聽資料步入法庭，會導(dǎo)致忽視基本人權(quán)的保護(hù)情況出現(xiàn)，有時甚至?xí)芸找?guī)制監(jiān)聽的法律。因此，基于人權(quán)考量，一般不賦予其證據(jù)能力，但是這種資料可以作為偵查線索之用。

2.例外標(biāo)準(zhǔn)

對一般原則不應(yīng)作絕對理解，偵查機(jī)關(guān)執(zhí)法的目的在于依法懲戒違法違規(guī)人員，恢復(fù)被損害的公共法律秩序，實(shí)現(xiàn)社會正義。法律一方面賦予其相關(guān)權(quán)力，另一方面以各種形式保障該權(quán)力得以順利實(shí)現(xiàn)。而對于偵查機(jī)關(guān)所獲取的資料，賦予其證據(jù)能力無疑是對偵查機(jī)關(guān)執(zhí)法權(quán)的充分肯定與保障。對于不同對象的可監(jiān)聽罪名的附帶監(jiān)聽資料之證據(jù)能力而言，如在打擊犯罪與保障人權(quán)問的價值選擇方面考慮，當(dāng)附帶監(jiān)聽事實(shí)涉及重罪時，對社會危害性大，雖附帶監(jiān)聽對象屬本監(jiān)聽監(jiān)聽對象以外他人，但若規(guī)定其所獲資料不具有證據(jù)能力，則有放縱犯罪之嫌，不利于打擊犯罪，維護(hù)社會正義。

不同對象的附帶監(jiān)聽資料，一般不應(yīng)認(rèn)定其具備證據(jù)能力；在涉及重罪情形時，應(yīng)由法院根據(jù)個案情況，于公共利益與個人權(quán)利之間以重罪為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行權(quán)衡后作出判斷，例外的認(rèn)可其可具備證據(jù)能力。

五、附帶監(jiān)聽資料證據(jù)能力取得規(guī)則

上文論及附帶監(jiān)聽資料證據(jù)能力的可能性及相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)問題，但這種可能性并不意味著符合標(biāo)準(zhǔn)的附帶監(jiān)聽資料就一定具有證據(jù)能力，其證據(jù)能力的取得仍要受到形式與實(shí)質(zhì)層面的制約，要使附帶監(jiān)聽資料真正獲得證據(jù)能力，尚需從形式與實(shí)質(zhì)方面對附帶監(jiān)聽資料進(jìn)行補(bǔ)正。

（一）形式補(bǔ)正方式——事后補(bǔ)正制度

附帶監(jiān)聽是監(jiān)聽執(zhí)行主體超越監(jiān)聽權(quán)限進(jìn)行的，這種監(jiān)聽行為實(shí)質(zhì)上違反了司法審查原則，為治愈這種形式瑕疵，我們可以建立事后補(bǔ)正制度。公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)在獲得附帶監(jiān)聽資料后，依據(jù)《刑事訴訟法》第148條規(guī)定，由偵查機(jī)關(guān)依法向監(jiān)聽決定機(jī)關(guān)提出申請，監(jiān)聽決定主體對附帶監(jiān)聽資料進(jìn)行事后審查，決定是否頒發(fā)事后許可，若決定機(jī)關(guān)許可補(bǔ)發(fā)監(jiān)聽令狀，表明監(jiān)聽決定機(jī)關(guān)事后認(rèn)可這種行為，可部分彌補(bǔ)程序瑕疵，若不準(zhǔn)許，決定機(jī)關(guān)可不予簽發(fā)。這種事后補(bǔ)發(fā)的監(jiān)聽令狀是附帶監(jiān)聽資料進(jìn)入法庭的許可證，只有得到程序補(bǔ)正的附帶監(jiān)聽資料方可進(jìn)入法庭調(diào)查程序，在嗣后的嚴(yán)格證明中獲得證據(jù)能力。

（二）實(shí)質(zhì)補(bǔ)正方式——證據(jù)調(diào)查程序

在通過事后補(bǔ)正機(jī)制治愈程序瑕疵后，這些附帶監(jiān)聽資料還要依據(jù)《司法解釋》第107條規(guī)定接受證據(jù)調(diào)查，就關(guān)聯(lián)性問題以及重罪例外問題，進(jìn)行質(zhì)證與辯論。

《刑事訴訟法》第148條將監(jiān)聽令狀的決定權(quán)交由偵查機(jī)關(guān)自身，所以，單純的程序補(bǔ)正并不能使附帶監(jiān)聽資料具備合法性，此時還應(yīng)接受作為第三方的法庭的調(diào)查，通過嚴(yán)格證明的法則，對附帶監(jiān)聽資料的瑕疵進(jìn)行實(shí)質(zhì)性治愈，進(jìn)而最終使其具備證據(jù)能力。

這種治愈方式依據(jù)有二：其一，司法解釋第94條中規(guī)定視聽資料、電子數(shù)據(jù)的制作取得有疑問的，且未經(jīng)必要證明或合理解釋的不得作為定案依據(jù)，通過反面解釋的方法，可以認(rèn)定視聽資料、電子數(shù)據(jù)只有得到必要證明及合理解釋，才有成為定案依據(jù)的可能。其二，通過體系解釋的方法，類比非法物證、書證的補(bǔ)正或合理解釋的治愈規(guī)范，對于有瑕疵的視聽資料、電子數(shù)據(jù)可通過補(bǔ)正或合理解釋的方法獲得治愈。具體質(zhì)證程序可由以下幾個方面展開①本文將附帶監(jiān)聽資料的排除置于非法證據(jù)排除程序中進(jìn)行討論，我國非法證據(jù)排除規(guī)則，僅規(guī)定言詞與實(shí)物證據(jù)的排除，筆者認(rèn)為對實(shí)物證據(jù)排除的理解不應(yīng)僅限于書證、物證的排除，而應(yīng)將其擴(kuò)大到整個非言詞證據(jù)的排除，即排除規(guī)則亦應(yīng)適用于視聽資料、電子數(shù)據(jù)的排除。：

1.辯方形成爭點(diǎn)的責(zé)任

《司法解釋》第96條規(guī)定，在排除非法證據(jù)時，辯方需要承擔(dān)一種形成爭點(diǎn)的責(zé)任，也就是說開啟附帶監(jiān)聽資料質(zhì)證程序的主動權(quán)在辯方，同時，辯方的舉證只需達(dá)到合理懷疑程度便可啟動該程序②《刑事訴訟法》第58條規(guī)定表明對于非法證據(jù)排除，辯方舉證需要達(dá)到的證明標(biāo)準(zhǔn)為“合理懷疑”。。

2.一般質(zhì)證規(guī)則

控辯雙方可就《司法解釋》第四章第七節(jié)“視聽資料、電子數(shù)據(jù)的審查與認(rèn)定”中提到的視聽資料、電子數(shù)據(jù)獲得的過程、制作程序等問題進(jìn)行質(zhì)證，控方可以通過出示、宣讀訊問筆錄或者其他證據(jù)證明附帶監(jiān)聽符合關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)或重罪標(biāo)準(zhǔn)，辯方就這些證據(jù)展開質(zhì)證與辯論。

3.特殊質(zhì)證規(guī)則

根據(jù)《非法證據(jù)排除規(guī)定》第9條規(guī)定亦規(guī)定在特殊情況下，辯方可提請偵查人員到庭，對偵查人員進(jìn)行質(zhì)證，從而查明附帶監(jiān)聽資料是否符合具備證據(jù)能力的標(biāo)準(zhǔn)。

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責(zé)任編輯：黃曉玲

D925.2

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2095－2031（2014）03－0096－05

2014－01－15

孔祥承（1989-），男，山東煙臺人，中國青年政治學(xué)院法學(xué)院碩士研究生，從事刑事訴訟法、證據(jù)法研究。