王良寶

（華東政法大學(xué)，上海 200024）

論適當(dāng)證明理念在強(qiáng)制醫(yī)療程序中的運(yùn)用

王良寶

（華東政法大學(xué)，上海 200024）

強(qiáng)制醫(yī)療程序中，強(qiáng)、弱對(duì)抗性因素交錯(cuò)并存的狀況和特殊復(fù)雜的證明對(duì)象，為適當(dāng)證明理念在強(qiáng)制醫(yī)療程序中的貫徹提供了依據(jù)。由此必將對(duì)強(qiáng)制醫(yī)療程序中的證據(jù)準(zhǔn)入，調(diào)查方法和心證程度提出有別于普通訴訟程序的要求?？偟闹笇?dǎo)原則是既需要彰顯寬松的一面，增加法官可斟酌的證據(jù)量并適當(dāng)減低法官心證的程度；也要表現(xiàn)出其謹(jǐn)慎的一面，證據(jù)應(yīng)可靠、相關(guān)，證據(jù)調(diào)查應(yīng)保障辯方的知情權(quán)和異議權(quán)，謹(jǐn)防轉(zhuǎn)移證明責(zé)任和任意減低證明標(biāo)準(zhǔn)的做法。

適當(dāng)證明；謹(jǐn)慎證明；強(qiáng)制醫(yī)療程序；特別程序

作為一種特殊程序，強(qiáng)制醫(yī)療程序從制度目的到程序規(guī)則都與普通訴訟程序存在諸多不同。從制度目的的角度看，強(qiáng)制醫(yī)療程序是為甄別出有繼續(xù)危害社會(huì)可能的實(shí)施暴力行為的精神病人將其隔離治療以實(shí)現(xiàn)社會(huì)防衛(wèi)的目的，不同于普通訴訟程序甄別出有罪的被告人對(duì)其進(jìn)行定罪量刑從而達(dá)到懲罰犯罪的目的。從程序規(guī)則的角度看，強(qiáng)制醫(yī)療程序在辦案流程、審理方式、救濟(jì)措施、審理期限、訴訟參與程度等方面都與普通訴訟程序有極大的差異，這在新修訂的《刑事訴訟法》特別程序編設(shè)有專章明文加以規(guī)定。值得思考的是，這種特殊性是否會(huì)延伸到證明理念上，要求強(qiáng)制醫(yī)療程序適用一套不同的證據(jù)制度，對(duì)于這點(diǎn)新刑訴法并未提及。

一、適當(dāng)證明的特征與價(jià)值

按照大陸法系訴訟法學(xué)理論關(guān)于證明方法分類的通說，證明可以分為嚴(yán)格證明和自由證明?！坝糜凶C據(jù)能力的證據(jù)并經(jīng)過正式的證據(jù)調(diào)查程序作出的證明，叫‘嚴(yán)格證明’；其他證明，叫‘自由證明’?！盵1]嚴(yán)格證明與自由證明的差異表現(xiàn)在三方面：可以使用的證據(jù)范圍、證據(jù)的提出和調(diào)查證據(jù)的方法、證明的標(biāo)準(zhǔn)。[2]對(duì)于嚴(yán)格證明來說，首先要求證據(jù)種類的法定性，除了證據(jù)種類符合法律規(guī)定的形式外，還必須符合相關(guān)證明規(guī)則而具有證據(jù)能力；其次要求調(diào)查程序的法定性，即舉證、質(zhì)證、認(rèn)證一系列證明過程應(yīng)當(dāng)符合公開、直接、言詞原則以及傳聞證據(jù)規(guī)則的要求；最后要求證明的標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到至高性，法官對(duì)證明對(duì)象所形成的心證要達(dá)到排除合理懷疑的程度。嚴(yán)格證明多用于檢察官指控的犯罪事實(shí)的證明。而自由證明，則在證據(jù)范圍、調(diào)查程序和心證程度的嚴(yán)格性上均可有所松動(dòng)，主要表現(xiàn)在證據(jù)的形式不受法律形式的限制，可以采用品格、傳聞證據(jù)證明案件事實(shí)；調(diào)查方法也比較靈活，可以采用查閱卷宗、電話詢問或發(fā)郵件等方式進(jìn)行調(diào)查；證明標(biāo)準(zhǔn)只需達(dá)到可能性高的程度即可。自由證明的適用對(duì)象主要是程序性事實(shí)。而本文所指稱的“適當(dāng)證明”最早是由日本學(xué)者平野龍一提出，他著眼于簡(jiǎn)易審判程序和量刑程序，在嚴(yán)格證明和自由證明之間存在“適當(dāng)?shù)淖C明”的范疇，主張給予當(dāng)事人確認(rèn)證據(jù)和爭(zhēng)辯證據(jù)的權(quán)利。[1]其實(shí)適當(dāng)證明很難說是一種新的證明方法，其證明的程度介于嚴(yán)格證明和一般的自由證明之間，無需達(dá)到嚴(yán)格證明那樣的高標(biāo)準(zhǔn)，但卻比證明單純的程序性事實(shí)時(shí)所采用的自由證明標(biāo)準(zhǔn)要高，可以說是一種“高要求的自由證明”，一種“謹(jǐn)慎的自由證明”。本文正是在此種意義上使用“適當(dāng)證明”這一概念的。

適當(dāng)證明的 “謹(jǐn)慎性”主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：第一，在證據(jù)準(zhǔn)入上，其放寬或免除了嚴(yán)格證明的一部分要件，但這種放寬或免除必須在總體上與訴訟法秩序相協(xié)調(diào)，并非無所拘束的。例如，在適當(dāng)證明中，從證據(jù)的可采性分析，在證據(jù)的關(guān)聯(lián)性以及可否采納傳聞證據(jù)上采用比較靈活、寬松的標(biāo)準(zhǔn)，但也要求證據(jù)應(yīng)當(dāng)有相當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)性，禁止使用層次過多、來源可疑的傳聞證據(jù)；第二，在調(diào)查程序上，法院可采用較為自由的調(diào)查程序和調(diào)查方法，無需嚴(yán)格受直接、言詞及公開審判原則的限制，但也要求通過法庭提出證據(jù)，賦予當(dāng)事人知曉、確認(rèn)和爭(zhēng)辯證據(jù)的權(quán)利，禁止法院私下調(diào)查形成心證；第三，在證明標(biāo)準(zhǔn)上，考慮到訴訟效率需要或證明對(duì)象特殊性質(zhì)的限制，雖不要求達(dá)到證據(jù)確實(shí)充分的至高程度，但基于“謹(jǐn)慎性”的考量，要比優(yōu)勢(shì)證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)更嚴(yán)格，至少應(yīng)達(dá)到“明確可信”的程度。

從以上對(duì)適當(dāng)證明的謹(jǐn)慎性分析可以看出，適當(dāng)證明綜合協(xié)調(diào)了嚴(yán)格證明和單純自由證明在證明依據(jù)、程序和標(biāo)準(zhǔn)方面的要求，處于一種中間狀態(tài)。一方面體現(xiàn)了嚴(yán)格證明“嚴(yán)格”的一面，防止單純的自由證明可能導(dǎo)致被追訴人權(quán)利減損，有礙訴訟公正的實(shí)現(xiàn)；另一方面體現(xiàn)了單純自由證明“寬松”的一面，防止過分的嚴(yán)格證明可能導(dǎo)致訴訟的遲延，減低訴訟效率。

二、適當(dāng)證明在強(qiáng)制醫(yī)療程序中適用的依據(jù)

（一）強(qiáng)制醫(yī)療程序的對(duì)抗性分析

1.強(qiáng)制醫(yī)療程序中的強(qiáng)對(duì)抗性因素

刑罰和強(qiáng)制醫(yī)療的最終效果都可能是在一定期限內(nèi)剝奪人的人身自由，但與刑罰更多著眼于過去的行為，并對(duì)其進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)不同，強(qiáng)制醫(yī)療更多的是面向未來并用于防范將來的危險(xiǎn)。強(qiáng)制醫(yī)療的目的不在于非難和懲罰，而在于安全和救護(hù)。

從安全的角度看，強(qiáng)制醫(yī)療是一種保安措施。一方面將那些具有人身危險(xiǎn)性的精神病人從社會(huì)隔離出去，剝奪其再犯能力，防止其散落在社會(huì)成為“不定時(shí)炸彈”；另一方面對(duì)其進(jìn)行封閉式治療，使其精神疾病得到改善和康復(fù)，從而不致再危害社會(huì)。但是無論如何，這種社會(huì)安全的維護(hù)是站在社會(huì)公共利益的高度，通過剝奪公民的人身自由來實(shí)現(xiàn)的，當(dāng)中蘊(yùn)含著社會(huì)安全和個(gè)體公民人身自由之間的沖突。尤其當(dāng)權(quán)力機(jī)關(guān)濫用強(qiáng)制醫(yī)療的權(quán)力，將人身危險(xiǎn)性低的精神病人甚至健康的人強(qiáng)制送往精神病醫(yī)院進(jìn)行治療，任意或非法剝奪公民的人身自由時(shí)，社會(huì)安全和個(gè)體公民人身自由的沖突將顯現(xiàn)得更加激烈。

從救護(hù)的角度看，強(qiáng)制醫(yī)療是一種社會(huì)救濟(jì)。國(guó)家以監(jiān)護(hù)人的身份，通過對(duì)精神病人提供免費(fèi)治療使其康復(fù)，從而實(shí)現(xiàn)再社會(huì)化的目的。由于精神疾病治愈率低、治療周期長(zhǎng)、復(fù)發(fā)性高、治療費(fèi)用高，很多精神病人的家屬難以承擔(dān)起高昂的治療費(fèi)用，因此通過國(guó)家埋單的方式，對(duì)精神病人收容治療，體現(xiàn)了國(guó)家的人道主義關(guān)懷。但是并非所有的精神病人及其家屬都愿意將精神病人送入采用封閉化管理的醫(yī)院進(jìn)行治療，非入院的社區(qū)治療可能更符合精神病人及其家屬的利益。因此，將強(qiáng)制醫(yī)療視為社會(huì)救濟(jì)，是受國(guó)家父權(quán)主義思想的影響，盡管是為了維護(hù)精神病人及其家屬的利益，但也可以察覺當(dāng)中可能存在國(guó)家父權(quán)家長(zhǎng)作風(fēng)和自我決定權(quán)的沖突。

2.強(qiáng)制醫(yī)療程序中的弱對(duì)抗性因素

雖然潛伏著激烈的對(duì)抗性因素，但與普通訴訟程序相比，強(qiáng)制醫(yī)療程序的對(duì)抗性色彩卻相對(duì)較為淡薄。從控方攻擊視角來看，在強(qiáng)制醫(yī)療程序中，檢察機(jī)關(guān)所扮演的角色、起到作用以及其與辯方的關(guān)系與普通訴訟程序略有不同。檢察機(jī)關(guān)在強(qiáng)制醫(yī)療程序中，不是懲罰犯罪的“追訴狂”，更多是站在社會(huì)和精神病人的角度，認(rèn)為精神病人有通過強(qiáng)制醫(yī)療救護(hù)的需要。因此控方十分積極、主動(dòng)地與辯方對(duì)抗，一副咄咄逼人氣勢(shì)的可能性并不高。從辯方防御視角來看，精神病人及其親屬和辯護(hù)人，與控方激烈爭(zhēng)執(zhí)的幾率也不高。

根據(jù)新《刑事訴訟法》第284條的規(guī)定可知，真正較為可能成為強(qiáng)制醫(yī)療程序中控辯雙方爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)僅有兩個(gè)：一是被申請(qǐng)人是否實(shí)施暴力行為或暴力行為是否是被申請(qǐng)人實(shí)施的；二是行為人是否具有繼續(xù)危害社會(huì)的可能。應(yīng)當(dāng)指出，辯方對(duì)被申請(qǐng)人是否是精神病人并不會(huì)爭(zhēng)執(zhí)。這是因?yàn)榘凑諒?qiáng)制醫(yī)療程序處理的案件，控訴機(jī)關(guān)已經(jīng)放棄追究被申請(qǐng)人的刑事責(zé)任，認(rèn)可被申請(qǐng)人是精神病人，而這對(duì)于被申請(qǐng)人是有利，是被申請(qǐng)人以及家屬和辯論人所極力維護(hù)，否則行為人就有承擔(dān)刑事責(zé)任、接受刑罰的風(fēng)險(xiǎn)。這與普通訴訟程序中，同類型案件情況下，控辯雙方就被告人是否是精神病人激烈對(duì)抗形成鮮明的對(duì)比。另外，從上文對(duì)強(qiáng)制醫(yī)療的目的分析可以看出，強(qiáng)制醫(yī)療畢竟體現(xiàn)著救濟(jì)和人道主義的一面，這對(duì)精神病人的精神狀況的恢復(fù)及其家人經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)的降低都大有裨益，控辯雙方爭(zhēng)執(zhí)行為人是否有繼續(xù)危害社會(huì)的可能的激烈程度并不會(huì)太大，甚至有可能是其家屬極力追求和促成的。

通過以上對(duì)強(qiáng)制醫(yī)療程序的對(duì)抗性因素的剖析可知，強(qiáng)制醫(yī)療程序所要處理的問題并不存在強(qiáng)對(duì)抗性的色彩；但也潛伏著對(duì)抗與爭(zhēng)執(zhí)的可能，并且這種可能發(fā)生的對(duì)抗與爭(zhēng)執(zhí)，涉及現(xiàn)代法治國(guó)家所珍重的人權(quán)保障的價(jià)值。強(qiáng)制醫(yī)療程序決定過程對(duì)抗化程度的這一看似似是而非，并行相悖的狀態(tài)，為適當(dāng)證明理念在強(qiáng)制醫(yī)療程序中貫徹執(zhí)行提供了依據(jù)。一方面，由于潛伏著激烈的對(duì)抗性因素，存在有爭(zhēng)議的可能，對(duì)強(qiáng)制醫(yī)療的證明不得輕率了事，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎小心；另一方面，其所蘊(yùn)含的弱對(duì)抗性因素制約、削弱著控辯雙方存在極其重大爭(zhēng)議的可能，因此強(qiáng)制醫(yī)療的證明也無需采取嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。在兼顧公平與效率的前提下，調(diào)和這兩方面的需求，強(qiáng)制醫(yī)療的證明貫徹“謹(jǐn)慎的”自由證明的理念，是一個(gè)契合法理和實(shí)踐需求的明智之舉。

（二）強(qiáng)制醫(yī)療程序的證明對(duì)象考察

對(duì)強(qiáng)制醫(yī)療的證明對(duì)象進(jìn)行考察，可以進(jìn)一步論證為何強(qiáng)制醫(yī)療程序不應(yīng)采用嚴(yán)格證明的證明理念。根據(jù)新《刑事訴訟法》第284條可知，強(qiáng)制醫(yī)療程序的證明對(duì)象可以分為三類：第一、實(shí)施暴力行為；第二、不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人；第三、有繼續(xù)危害社會(huì)的可能。這三類證明對(duì)象與普通訴訟程序定罪事實(shí)和量刑事實(shí)的兩分法更為復(fù)雜，當(dāng)中雜糅了過去事實(shí)與將來狀況、物理行為與精神狀態(tài)、法學(xué)標(biāo)準(zhǔn)與醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的復(fù)雜內(nèi)容。

1.從證明對(duì)象確定性的角度看

強(qiáng)制醫(yī)療的證明，不僅需要用證據(jù)去重構(gòu)過去確已發(fā)生的“行為人實(shí)施了暴力行為”這一事實(shí)，而且需要用現(xiàn)有的信息去評(píng)估將來 “有繼續(xù)危害社會(huì)可能”這一或然性的狀況。本來，對(duì)于過去事實(shí)的證明，能夠用于重構(gòu)案件事實(shí)的證據(jù)就十分有限、多義，用這些“短缺證據(jù)”構(gòu)建起來的是盡可能接近真實(shí)的“模糊的事實(shí)”。而對(duì)于“有繼續(xù)危害社會(huì)可能”的評(píng)估，不僅僅同樣要受限于證明過去事實(shí)時(shí)所面臨的證據(jù)短缺的障礙，而且，由于這一將來狀況并非已經(jīng)確實(shí)發(fā)生的事實(shí)，其不確定程度更高，要充分、精確證明的難度不僅大大提升，甚至是否可能也值得疑問。

2.從證明對(duì)象的存在形式的角度看

強(qiáng)制醫(yī)療的證明，不僅包括“實(shí)施了暴力行為”這一物理、有形、外在行為的證明，還包括對(duì)“行為人是精神病人”這一精神、無形、內(nèi)在狀態(tài)進(jìn)行證明。后者的證明，在強(qiáng)制醫(yī)療程序中，更多地轉(zhuǎn)化為行為人實(shí)施暴力行為時(shí)是否具有控制、辨認(rèn)自己行為的能力的心理狀態(tài)的證明。心理狀態(tài)難為他人直接感知，對(duì)其證明往往需要通過外部的行為去推測(cè)，這比單純直接證明外在物理行為更為復(fù)雜。再次，從證明所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)的角度看，強(qiáng)制醫(yī)療的證明并非是一個(gè)單純的事實(shí)問題，還與醫(yī)學(xué)的精神判斷相關(guān)。因此強(qiáng)制醫(yī)療的證明不僅需要法官依據(jù)法學(xué)標(biāo)準(zhǔn)按照邏輯和經(jīng)驗(yàn)法則去評(píng)判，還需要有鑒定人員依據(jù)科學(xué)的醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)提供專業(yè)的意見，供法官參考。例如在判斷“行為人是否是精神病人”、“有否繼續(xù)危害社會(huì)可能”上，這里就可能存在醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)和法學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的微妙的緊張狀態(tài)，這進(jìn)一步說明了強(qiáng)制醫(yī)療證明的復(fù)雜性。

從以上的簡(jiǎn)要分析可以看出，強(qiáng)制醫(yī)療證明不僅面臨普通訴訟程序中證明案件事實(shí)所面臨的限制和障礙，其中不確定的將來狀況、無形的精神狀態(tài)的證明和復(fù)雜的醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步加劇了證明的限制和障礙。如果對(duì)這些特殊的證明對(duì)象仍然堅(jiān)持采用嚴(yán)格證明的標(biāo)準(zhǔn)，那將導(dǎo)致訴訟拖延、效率低下、證明不能等諸多弊端，最終將妨礙強(qiáng)制醫(yī)療的防衛(wèi)、救助等積極功能的發(fā)揮。因此，適當(dāng)寬松證明的方法和標(biāo)準(zhǔn)，以部分抵消、緩和特殊證明對(duì)象帶來的證明難度、障礙，才能在強(qiáng)制醫(yī)療程序中兼顧公正與效率。

三、強(qiáng)制醫(yī)療程序中確立適當(dāng)證明理念的意義

（一）彌補(bǔ)弱對(duì)抗性程序安排的缺陷

此次修法增設(shè)強(qiáng)制醫(yī)療程序，試圖通過控辯對(duì)抗和法院居中裁決的方式，消除以往強(qiáng)制醫(yī)療由公安機(jī)關(guān)單方行政審批所遭受的正當(dāng)化不足的詬病。然而，認(rèn)真解讀條文可以清晰看出我國(guó)刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序偏重效率取向的特征。雖然刑訴法和相關(guān)司法解釋規(guī)定了“控辯出庭對(duì)抗，律師參與”這些能夠促進(jìn)庭審對(duì)抗、訴訟公正的因素，但是以決定而非判決的方式結(jié)案、只能復(fù)議而不能上訴的一審終審、為期僅一個(gè)月的審理期限等簡(jiǎn)化庭審、偏重效率的程序安排，不僅使查明真實(shí)的能力受到極大的削弱，而且減弱了控辯對(duì)抗的廣度和深度。這種偏重效率取向、弱對(duì)抗性的制度安排，在實(shí)踐中可能導(dǎo)致法院奉行入院中心主義，從而過分放寬證據(jù)準(zhǔn)入、隨意降低證明標(biāo)準(zhǔn)、不適當(dāng)轉(zhuǎn)移證明責(zé)任，這都將大大削弱強(qiáng)制醫(yī)療程序訴訟化改造的效果。然而，如若能在強(qiáng)制醫(yī)療程序中貫徹適當(dāng)證明的理念，使控辯雙方的論辯和法院的審理緊緊圍繞“謹(jǐn)慎”的證明展開，這對(duì)防止偏重效率取向的制度安排可能帶來的“隨意”證明的做法將大有幫助。

（二）防范法官忽視人權(quán)保障的觀念

強(qiáng)制醫(yī)療兼具社會(huì)防衛(wèi)和治療救助的性質(zhì)，但“其本質(zhì)是非自愿治療，是對(duì)人身自由的剝奪”[3]，這便是強(qiáng)制醫(yī)療應(yīng)由司法作出的意義所在。這次修法將刑事強(qiáng)制醫(yī)療的決定權(quán)由公安機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)移給法院，是立法的一大進(jìn)步。但是否存在這樣一種疑慮：法官也傾向于將強(qiáng)制醫(yī)療理解為一種社會(huì)保障、社會(huì)救護(hù)的措施，雖是對(duì)人身自由的剝奪，但這不僅有利于營(yíng)造安定的社會(huì)環(huán)境，而且被推定是符合精神病人及其家屬的利益的[4]，從而輕易地作出強(qiáng)制醫(yī)療決定，使強(qiáng)制醫(yī)療程序的司法化改造的效果淪為僅是換了一個(gè)決定主體而已。這種憂慮并非空穴來風(fēng)，我國(guó)刑事訴訟公檢法三機(jī)關(guān)的偏向線性結(jié)構(gòu)的現(xiàn)實(shí)，加之偏重效率取向、弱對(duì)抗性的制度安排為這一擔(dān)憂提供了依據(jù)。因此，如果能在強(qiáng)制醫(yī)療程序提倡一種適當(dāng)證明的理念，對(duì)法院認(rèn)定事實(shí)和作出決定的方法和標(biāo)準(zhǔn)加以限制，適當(dāng)提高證明的門檻，將能有助于轉(zhuǎn)變法官的觀念，謹(jǐn)防其墮落成公安、檢察院移送的刑事強(qiáng)制醫(yī)療案件的橡皮圖章。

（三）契合強(qiáng)制醫(yī)療程序的運(yùn)行規(guī)律

強(qiáng)制醫(yī)療具有一體兩面的特征，意在治療的“慈善”的一面和剝奪自由的“恐怖”一面兩者并存，映射到程序中，便有“合意”和“對(duì)抗”因素的交揉，這些特征與因素反應(yīng)到證明領(lǐng)域中，則要求在“寬松”與“嚴(yán)格”之間尋找平衡點(diǎn)。而“適當(dāng)”、“謹(jǐn)慎”的證明則是這一平衡點(diǎn)。一方面防范輕率隨意的證明不足，強(qiáng)制醫(yī)療程序異化為走過場(chǎng)的形式；另一方面排除矯枉過正的過度證明，使其不因特殊的證明對(duì)象和制度程序，而使法官認(rèn)定事實(shí)、作出決定不能，妨礙強(qiáng)制醫(yī)療的救助和防衛(wèi)積極功能的發(fā)揮?？傊?，在強(qiáng)制醫(yī)療程序中貫徹適當(dāng)證明的理念，不僅契合其運(yùn)行規(guī)律，還有助于形成證明領(lǐng)域中比例性結(jié)構(gòu)，使刑事程度更加科學(xué)和完備。

四、適當(dāng)證明在強(qiáng)制醫(yī)療程序中的具體運(yùn)用

（一）強(qiáng)制醫(yī)療程序的證據(jù)準(zhǔn)入

證據(jù)準(zhǔn)入決定著法官形成心證所能斟酌證據(jù)范圍。根據(jù)適當(dāng)證明的理念，在強(qiáng)制醫(yī)療程序中，證據(jù)準(zhǔn)入的門檻應(yīng)相對(duì)降低，以使法官心證所能斟酌的證據(jù)范圍相對(duì)增大。這表現(xiàn)在那些并非屬于法定證據(jù)種類、可采性有細(xì)微瑕疵的證據(jù)并不必然予以排除。尤其在評(píng)估精神病人是否具有繼續(xù)危害社會(huì)的可能時(shí)，需要全面了解精神病人生活環(huán)境、患病記錄、精神狀況以及其實(shí)施暴力行為前后的行為特征等，因此需要盡可能多的收集各種證據(jù)材料，包括諸如社會(huì)調(diào)查報(bào)告等不屬于法定證據(jù)的證據(jù)，以及從精神病人周圍鄰居收集到的一些傳聞、意見也可以為法官所考慮并采納。但這并非意味著任何信息或證據(jù)都允許流入強(qiáng)制醫(yī)療程序中，強(qiáng)制醫(yī)療程序的證據(jù)準(zhǔn)入也應(yīng)滿足“底限正義”的要求。主要表現(xiàn)在如下兩點(diǎn)：第一，對(duì)強(qiáng)制醫(yī)療的所有證明對(duì)象，都應(yīng)當(dāng)滿足相關(guān)性的規(guī)則。相關(guān)性是指證據(jù)與要證事實(shí)有一定的客觀聯(lián)系，其要求每一具體的證據(jù)必須對(duì)證明對(duì)象具有實(shí)質(zhì)的意義；第二，即使對(duì)“有繼續(xù)危害社會(huì)可能”的證明可以斟酌傳聞證據(jù)、意見證據(jù)，但是那些毫無根據(jù)的意見證據(jù)以及來源可疑、層次過多的傳聞證據(jù)，必須有其他信息確保傳聞證據(jù)的真實(shí)性，否則不得采納。[5]

另外需要注意的是，對(duì)“實(shí)施暴力行為，危害公共安全或嚴(yán)重危害功能的人身安全”的證據(jù)準(zhǔn)入應(yīng)當(dāng)符合嚴(yán)格證明要求。即應(yīng)當(dāng)運(yùn)用符合法定種類的證據(jù)加以證明，排除傳聞證據(jù)、品格證據(jù)、非法取得證據(jù)的適用。因?yàn)檫@一證明對(duì)象，與普通訴訟程序中犯罪事實(shí)的證明并無區(qū)別，均是對(duì)行為的定性，是決定國(guó)家是否有權(quán)對(duì)公民的人身自由加以限制或剝奪的前提，同樣需要通過嚴(yán)格的證據(jù)規(guī)則來確保國(guó)家權(quán)力的理性行使以及案件實(shí)體真實(shí)的發(fā)現(xiàn)。

（二）強(qiáng)制醫(yī)療程序的調(diào)查方法

在強(qiáng)制醫(yī)療程序中，由于強(qiáng)對(duì)抗性因素和弱對(duì)抗性因素并存，故其調(diào)查程序可以根據(jù)控辯雙方對(duì)證明事項(xiàng)是否存在重大爭(zhēng)議，加以靈活變通。一方面，如果控辯雙方對(duì)案件事實(shí)、被申請(qǐng)人的精神狀況以及人身危險(xiǎn)性沒有太大爭(zhēng)議，被申請(qǐng)人的家屬及其辯護(hù)人認(rèn)為強(qiáng)制醫(yī)療能夠最好地維護(hù)被申請(qǐng)人的利益，則調(diào)查程序可以簡(jiǎn)化進(jìn)行；另一方面，如果控辯雙方在諸如被申請(qǐng)人實(shí)施暴力的行為是否達(dá)到法律規(guī)定的嚴(yán)重程度，暴力行為是否是被申請(qǐng)人實(shí)施，被申請(qǐng)人是否有繼續(xù)危害社會(huì)的可能等方面存在爭(zhēng)議，則調(diào)查程序則應(yīng)較為嚴(yán)格地進(jìn)行，一般要在遵循直接、言詞和公開原則的基礎(chǔ)上，對(duì)證人進(jìn)行傳喚、詰問，對(duì)物證進(jìn)行出示、辨認(rèn)，對(duì)書證進(jìn)行宣讀、辯解，以便更好地查清案件事實(shí)。

值得注意的是，強(qiáng)制醫(yī)療程序中貫徹的是適當(dāng)證明的理念。首先，它不是隨意的證明，即使控辯雙方?jīng)]有太大的爭(zhēng)議，調(diào)查程序也不能完全退化成走過場(chǎng)形式。調(diào)查程序至少應(yīng)當(dāng)保障被申請(qǐng)人、其家屬及其辯護(hù)人對(duì)物證的情況以及證人證言、書證、鑒定意見的內(nèi)容有所了解，并有權(quán)對(duì)這些證據(jù)提出異議。另外，它也不是嚴(yán)格苛刻的證明，即使控辯雙方存在較大爭(zhēng)議，也應(yīng)容許調(diào)查程序有稍微的寬松。尤其在法官評(píng)估被申請(qǐng)人的社會(huì)危險(xiǎn)性方面，應(yīng)當(dāng)允許法官將庭外依職權(quán)所了解和核實(shí)到的證據(jù)和信息作為法官形成心證的考量依據(jù)。但是，即便如此，法官私下形成心證也是不被允許的，法官有義務(wù)將庭外獲取的證據(jù)和信息在庭審時(shí)出示，以保障辯方的知情權(quán)，讓其有爭(zhēng)辯的機(jī)會(huì)?？傊?，知情權(quán)和異議權(quán)的保障是強(qiáng)制醫(yī)療程序中適當(dāng)證明“謹(jǐn)慎性”的一個(gè)重要的衡量標(biāo)準(zhǔn)。

（三）強(qiáng)制醫(yī)療程序的心證程度

1.舉證責(zé)任

從行為意義上的證明責(zé)任來看，被申請(qǐng)人需要適用強(qiáng)制醫(yī)療程序的證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)分配給控方，控方負(fù)有義務(wù)提出證據(jù)證明被申請(qǐng)人符合強(qiáng)制醫(yī)療的適用條件。這是因?yàn)閺?qiáng)制醫(yī)療本質(zhì)上是對(duì)公民人身自由的剝奪，如果將證明責(zé)任分配給處于弱勢(shì)的被申請(qǐng)人及其家屬一方，無疑極易滋生“被精神病”這一嚴(yán)重侵犯人權(quán)的現(xiàn)象。這本是淺顯易懂的道理，但是考慮到上文所分析的我國(guó)強(qiáng)制醫(yī)療程序偏重效率走向，弱對(duì)抗性的制度安排以及由此可能奉行入院中心的觀念，不能不對(duì)控方承擔(dān)舉證責(zé)任的實(shí)際落實(shí)狀況產(chǎn)生擔(dān)憂。在司法實(shí)踐操作中除深刻地樹立起由控方承擔(dān)舉證責(zé)任外，還應(yīng)特別警惕以下兩種可能出現(xiàn)免除或轉(zhuǎn)移控方證明責(zé)任的做法。

（1）對(duì)被申請(qǐng)人的社會(huì)危險(xiǎn)性采取推定的做法。即從被申請(qǐng)人此次實(shí)施了嚴(yán)重的暴力行為直接推定被申請(qǐng)人有繼續(xù)危害社會(huì)的可能。1930年的意大利刑法典就曾規(guī)定了這種“推定危險(xiǎn)性”，但后來意大利憲法法院于1986年作出違憲判決，將其廢除。[6]這種做法的錯(cuò)誤之處在于，如果依據(jù)一次暴力行為就推定具有再犯的可能性，就相當(dāng)于架空了“有繼續(xù)危害社會(huì)可能”這一要件，免除了控方對(duì)被申請(qǐng)人社會(huì)危險(xiǎn)性的證明責(zé)任，強(qiáng)制醫(yī)療便異化為刑罰的代替措施，其治療和防衛(wèi)的功能將蛻變成鎮(zhèn)壓。因此，在司法實(shí)踐操作中，控方應(yīng)對(duì)“被申請(qǐng)人有繼續(xù)危害社會(huì)可能”進(jìn)行適當(dāng)證明，防止其對(duì)被申請(qǐng)人的社會(huì)危險(xiǎn)性進(jìn)行隨意的推定。具體言之，控方應(yīng)當(dāng)從被申請(qǐng)人本次實(shí)施的暴力行為之外，如被申請(qǐng)人實(shí)施日常生活的行為發(fā)展態(tài)勢(shì)、是否有攻擊性人格、生活環(huán)境、攻擊對(duì)象是否特定等方面收集證據(jù)或信息，以證明被申請(qǐng)人有繼續(xù)危害社會(huì)的可能。[7]

（2）要求被申請(qǐng)人證明采取“非入院治療”也能達(dá)到與強(qiáng)制醫(yī)療同樣的效果。新《刑事訴訟法》第二百八十四條規(guī)定對(duì)于符合三個(gè)要件的被申請(qǐng)人 “可以”予以強(qiáng)制醫(yī)療，而非“應(yīng)當(dāng)”。由此強(qiáng)制醫(yī)療有個(gè)必要性的問題，賦予了法官一定的裁量權(quán)。實(shí)踐中，對(duì)于辯方提出的采用“非入院治療”也能同樣達(dá)到強(qiáng)制醫(yī)療效果的主張，法院可能會(huì)要求辯方提出充足的證據(jù)論證。這其實(shí)就將證明責(zé)任從控方轉(zhuǎn)移到辯方的身上，免除了控方對(duì)強(qiáng)制醫(yī)療必要性進(jìn)行適當(dāng)證明的要求。這種做法阻礙了通過控方承擔(dān)舉證責(zé)任以使法官的裁量權(quán)受到比例原則規(guī)制的實(shí)現(xiàn)。這是因?yàn)?，辯方承擔(dān)證明責(zé)任，往往證明不能，結(jié)果強(qiáng)制醫(yī)療成為常態(tài)，比例控制的功能也就無法發(fā)揮。這種做法不僅是司法人員 “強(qiáng)制醫(yī)療是符合精神病人及其家屬利益”這一推定觀念的體現(xiàn)，而且隨著這一觀念的強(qiáng)化可能將導(dǎo)致強(qiáng)制醫(yī)療其他要件證明標(biāo)準(zhǔn)的降低甚至是證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移。

2.證明標(biāo)準(zhǔn)

強(qiáng)制醫(yī)療程序的證明標(biāo)準(zhǔn)要根據(jù)不同的證明對(duì)象區(qū)別對(duì)待。對(duì)于行為要件（即實(shí)施暴力行為，嚴(yán)重危害公民人身安全或公共安全）的證明應(yīng)當(dāng)達(dá)到排除合理懷疑的程度。這是因?yàn)樾袨橐淖C明與普通程序犯罪事實(shí)的證明沒有差別，是國(guó)家限制或剝奪公民人身自由的前提，而且也可防范“替精神病”的情況發(fā)生而放縱真兇，因此必須設(shè)置最嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。而對(duì)責(zé)任要件（經(jīng)依法定程序不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人）和社會(huì)危險(xiǎn)性要件（有繼續(xù)危害社會(huì)可能），考慮到精神狀態(tài)和未來狀況證明的復(fù)雜性和不確定性，則宜采“明確可信”的證明標(biāo)準(zhǔn)?！懊鞔_可信”的證明標(biāo)準(zhǔn)也可表達(dá)為“清楚且有說服力”標(biāo)準(zhǔn)，是美國(guó)聯(lián)邦最高法院在“阿丁頓訴德克薩斯州”一案中樹立的強(qiáng)制醫(yī)療的證明標(biāo)準(zhǔn)，值得我國(guó)借鑒。一方面，它高于普通民事訴訟的“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”的證明標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)出謹(jǐn)慎性的一面；另一方面，它低于普通刑事訴訟的“排除合理懷疑”的標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)出寬松的一面，充分了協(xié)調(diào)好了醫(yī)療程序公平與效率的需求，達(dá)到可能性和必要性最佳平衡點(diǎn)。最后應(yīng)當(dāng)確定，如果控方提出證據(jù)不得達(dá)到以上各證明標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)“存疑有利于被申請(qǐng)人”的原則，作出不予強(qiáng)制醫(yī)療的決定。

[1][日]田口守一.刑事訴訟法[M].張凌、于秀峰譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2010：269.

[2][日]松尾浩也.日本刑事訴訟法（下卷）[M].張凌譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005：12.

[3]秦宗文.刑事強(qiáng)制醫(yī)療研究[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2012,（5）.

[4]時(shí)延安.中美精神病人強(qiáng)制醫(yī)療之比較 [J].法學(xué)評(píng)論，2009，（4）.

[5]縱博、郝愛軍.論自由證明的限度[J].中國(guó)刑事法雜志，2010年第11期.

[6][意]杜里奧·帕多瓦尼.意大利刑法學(xué)原理[M].陳忠林譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004：375-385.

[7]倪潤(rùn).強(qiáng)制醫(yī)療程序中“社會(huì)危險(xiǎn)性”評(píng)價(jià)機(jī)制之細(xì)化[J].法學(xué)，2012，（11）.

責(zé)任編輯：黃曉玲

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2095－2031（2014）04－0102－05

2014－07－11

王良寶（1988－）男，福建泉州人，華東政法大學(xué)2011級(jí)碩士研究生，從事刑事訴訟法學(xué)研究。