許克軍

（南京師范大學(xué)，江蘇 南京 210023）

論我國羈押替代性措施的困境與出路

許克軍

（南京師范大學(xué)，江蘇 南京 210023）

羈押替代性措施旨在限制和減少羈押措施的適用，以發(fā)揮替代羈押的功能，從而達(dá)到保障人權(quán)與追訴犯罪的雙重目的。但在司法實(shí)踐中，我國的羈押替代性措施存在著適用率低、決定程序行政化、缺乏司法救濟(jì)等問題。究其原因，與我國羈押替代性措施的權(quán)利屬性不明顯、不全面；沒有確立“以非羈押為原則，羈押為例外”的強(qiáng)制措施適用規(guī)則等方面有關(guān)。因此，我們要采取相應(yīng)的措施進(jìn)一步改革和完善我國的羈押替代性措施制度。

羈押替代性措施；無罪推定；人權(quán)保障；司法審查

刑事訴訟中的強(qiáng)制措施，可依據(jù)對(duì)被追訴人人身自由限制的程度不同，分為羈押性措施與非羈押性措施。而在非羈押性措施當(dāng)中，又有這樣一些措施，旨在限制和減少羈押性措施的適用，以發(fā)揮替代羈押的功能，從而達(dá)到保障人權(quán)與追訴犯罪的雙重目的，這樣的措施即為羈押替代性措施或替代羈押措施。 “羈押替代性措施在羈押與無條件釋放之間提供了一種非羈押但有拘束力的適當(dāng)選擇，通過對(duì)犯罪嫌疑人、被告人附加一定的限制性義務(wù)，來規(guī)范和約束其在訴訟過程中的行為，保證刑事訴訟的順利進(jìn)行。 ”[1]

我國的刑事強(qiáng)制措施共有五種，分別為拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留和逮捕，這五種強(qiáng)制措施均以限制或剝奪被追訴人的人身自由為基本特征，從作為強(qiáng)制到案手段的拘傳，到限制人身自由的取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住，再到剝奪人身自由的拘留和逮捕，形成了一套較為完善的、系統(tǒng)的和有層次的強(qiáng)制措施體系。其中，拘留和逮捕是羈押性措施，而拘傳一般是在案件偵查初期作為一種強(qiáng)制到案的手段被使用，所以其在替代羈押方面意義不大。因而，在我國當(dāng)前的強(qiáng)制措施體系中，只有取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住承擔(dān)了羈押替代性措施的角色和功能。

雖然我國存在取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住這兩種羈押替代性措施，但其在司法實(shí)踐中到底運(yùn)行得如何，是否發(fā)揮了替代羈押的功能，是否達(dá)到了限制和減少羈押的目的，從而保障訴訟程序的順利進(jìn)行并維護(hù)了被追訴人的人權(quán)？如果沒有，其中的原因何在，我們又該如何解決？這是本文試圖解決的問題。

一、羈押替代性措施適用過程中存在的問題

（一）羈押替代性措施適用率底，羈押措施適用常態(tài)化

在我國的司法實(shí)踐中，審前羈押措施的適用已然常態(tài)化，“不管是否具有逮捕的必要性，只要辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為適用取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住有一點(diǎn)兒風(fēng)險(xiǎn)，就會(huì)棄之不用而改采羈押措施”。[2]有學(xué)者調(diào)查研究后發(fā)現(xiàn)：“1990年-2009年的 20年間,比例高達(dá)94.84%被公訴的刑事犯罪被告人被檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕。而2002年-2009年8年間，全國檢察機(jī)關(guān)共批準(zhǔn)、決定逮捕7024200人，全國法院審理刑事案件被告人判決生效6896571人，逮捕人數(shù)超過判決人數(shù)，二者之比為101.85%。”[3]可見我國刑事案件羈押率之高。而且，被追訴人一旦被羈押，想要再變更為取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住，往往難上加難。

而取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住這樣的羈押替代性措施卻呈現(xiàn)出一種例外化適用的情況，羈押替代性措施使用率普遍低下。出于工作績效考評(píng)和辦案風(fēng)險(xiǎn)的考慮，再加上取保候?qū)忂m用程序的復(fù)雜性，辦案人員一般優(yōu)先選擇拘留、逮捕而非取保候?qū)彙Ｋ痉▽?shí)踐中，“可能判處實(shí)刑的不取保”、“外地人不取?！备浅蔀榱送ㄐ凶龇?。[4]更嚴(yán)重的是，取保候?qū)徱欢缺粸E用，“一是對(duì)部分輕微案件，以交納保證金作為變相的罰款，甚至作為終結(jié)案件處理的一種途徑。二是對(duì)于有罪證據(jù)不足，沒有批準(zhǔn)逮捕或者作出不起訴、終止審理、撤銷起訴的案件，以取保候?qū)彽拿x懸置起來，作為不追究刑事責(zé)任案件的一條出路”。[5]而監(jiān)視居住，在2012年《刑事訴訟法》修改前，更是被長期擱置不用，甚至一度被學(xué)者們建議廢除 。雖然修改后的刑事訴訟法為監(jiān)視居住正了名，在其適用條件、適用范圍、監(jiān)督機(jī)制等方面作出了相應(yīng)的完善，使其與取保候?qū)彙懊撱^”，解決了修法前定位不清的問題，從而挽救了這一制度，但其仍然可能會(huì)出現(xiàn)被“擱置不用”或“淪為變相羈押的工具”這樣一種兩極分化的尷尬局面。所以在大多數(shù)時(shí)候，羈押替代性措施往往成了司法機(jī)關(guān)在辦案期滿后或者案件事實(shí)不清、證據(jù)不足時(shí)，出于繼續(xù)追究犯罪和控制被羈押人的目的，在不愿意釋放被追訴人時(shí)才予以適用的一種不得已的例外措施。

（二）對(duì)羈押的目的認(rèn)識(shí)不清，羈押措施被異化適用

“羈押只是一種刑事程序法上之程序保全措施，既非剝奪自由之刑罰手段，亦非預(yù)防犯罪之保全處分?！盵6]羈押本質(zhì)上是為了保障訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行而對(duì)“法律上無罪之人”所采取的臨時(shí)性、預(yù)防性的措施，其本身并不具有懲罰性功能?！傲b押系所有刑事程序強(qiáng)制處分中，對(duì)于被告人身自由及相關(guān)權(quán)利干預(yù)最嚴(yán)重的手段，其作為刑事程序保全手段之屬性，應(yīng)當(dāng)以最后手段的性格看待之。不能將羈押視為與刑罰相當(dāng)?shù)男再|(zhì)，任意將羈押作為對(duì)被告處罰的前置性制裁，更不能以羈押作為脅迫被告坦承犯罪的手段，否則將使得羈押喪失其為程序保全手段的本來意義?！盵7]但是在我國的司法實(shí)踐中，由于偵查受“口供中心主義”的影響，辦案機(jī)關(guān)經(jīng)常將羈押作為獲取證據(jù)、突破案件的偵查手段，利用羈押剝奪被追訴人的人身自由，從而對(duì)其產(chǎn)生心理強(qiáng)制以獲取口供,這就完全背離了羈押本來的程序保障屬性，使得羈押成為了一種懲罰措施。正是由于辦案人員對(duì)羈押目的的錯(cuò)誤認(rèn)知，導(dǎo)致了羈押措施在實(shí)踐中被異化適用，即羈押措施適用的恣意化與無節(jié)制性，從而進(jìn)一步導(dǎo)致了羈押替代性措施在實(shí)踐中不被采用或很少被采用，被追訴人的合法訴求不被重視等問題的出現(xiàn)。

（三）適用羈押替代性措施決定程序的行政化，缺乏有效的司法監(jiān)督

我國《刑事訴訟法》規(guī)定，辦案機(jī)關(guān)均有權(quán)根據(jù)案件情況，在各自的職權(quán)范圍與訴訟階段內(nèi)，“自我授權(quán)”、“自行批準(zhǔn)”、“自行適用”取保候?qū)徟c監(jiān)視居住這兩種羈押替代性措施。這種決定程序是典型的行政化裁決，沒有中立的司法機(jī)關(guān)參與其中，缺乏有效的司法監(jiān)督。正是因?yàn)檫@種羈押替代性措施的行政化決定機(jī)制，使得我國羈押替代性措施“原始適用難、變更適用不易”，[8]并進(jìn)一步導(dǎo)致大量本該通過羈押替代性措施的適用而獲得審前人身自由的被追訴人深受羈押之苦的困擾，羈押成了被追訴人的“不能承受之重”。

雖然羈押替代性措施僅僅是限制被追訴人的人身自由，但其仍然屬于刑事強(qiáng)制措施的范疇，是刑事強(qiáng)制措施，就必然同公民的基本人權(quán)發(fā)生沖突。因此，國家對(duì)于權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)審慎，要讓權(quán)力行走在被監(jiān)督的軌道上。正如有學(xué)者所言：“法律的運(yùn)行需要國家權(quán)力的保障，而國家權(quán)力的參與又會(huì)帶來侵害公民合法權(quán)利的危險(xiǎn)性。因此，保障公民權(quán)利的關(guān)鍵在于建立有效的監(jiān)督制約機(jī)制，確保權(quán)力在法律規(guī)定的范圍內(nèi)運(yùn)行，既不能因怠于行使權(quán)力而使公民的權(quán)利得不到應(yīng)有的保障，又不能超越權(quán)限而使公民的自由受到侵害。 ”[9]

（四）被追訴人缺乏必要的司法救濟(jì)

在當(dāng)前的立法文本與程序設(shè)計(jì)中，辦案機(jī)關(guān)最終做出不予適用羈押替代性措施的決定是終局性的。2012年新《刑事訴訟法》雖然在第36條中規(guī)定了辯護(hù)律師享有“申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施”的權(quán)利，但這種權(quán)利往往被架空。辦案機(jī)關(guān)一般對(duì)變更強(qiáng)制措施的申請(qǐng)予以拒絕或置之不理，實(shí)踐中“一捕到底”、“一押到底”是常態(tài)。所以，申請(qǐng)適用羈押替代性措施的被追訴方對(duì)于辦案機(jī)關(guān)的不予適用決定如有異議，辦案機(jī)關(guān)僅僅有告知和說明理由義務(wù)，被追訴方無法通過其他司法救濟(jì)程序維護(hù)自己的權(quán)利，只能被迫接受。“無救濟(jì)則無權(quán)利”，當(dāng)事人如果對(duì)于決定自己人身自由權(quán)利的訴訟活動(dòng)，缺乏主體的參與性，那么只能淪為被追訴的客體，權(quán)利被侵害自然就防不勝防。

二、羈押替代性措施緣何被忽視

（一）“無罪推定”原則與人權(quán)保障理念在我國還沒有真正確立

“無罪推定”原則與人權(quán)保障理念，在我國并不陌生。經(jīng)過許多專家學(xué)者的不斷傳頌與散播，這一原則和理念已被人們所熟知，無論是理論研究人員，還是司法實(shí)務(wù)人員，都應(yīng)或多或少了解、認(rèn)識(shí)其基本內(nèi)涵。但了解、認(rèn)識(shí)是一個(gè)層面，能把它具體運(yùn)用到司法實(shí)踐當(dāng)中去又是一個(gè)層面。筆者認(rèn)為，我國的司法實(shí)務(wù)人員大多停留在前一個(gè)層面上。因?yàn)樗枷搿⒃瓌t、理念并非十分容易就能融入到一個(gè)龐大、復(fù)雜的體制里去，它需要耗費(fèi)很長的時(shí)間來克服巨大的司法慣性，只有舊的思想、原則、理念在人們的腦中逐步消散直至徹底瓦解，新的思想、原則、理念才算真正確立起來。從司法實(shí)踐中長期存在的刑訊逼供、超期羈押、變相羈押、久壓不決等問題就可以看出，我國的有罪推定、“重打擊、輕保護(hù)”、“重實(shí)體、輕程序”等思想依然存在。無罪推定原則與人權(quán)保障理念是羈押替代性措施的理論基礎(chǔ)，在理論基礎(chǔ)還沒有牢固確立的情況下，制度實(shí)踐大打折扣則會(huì)成為一種必然。所以說羈押替代性措施被忽視、被冷落，跟我國沒有真正確立無罪推定原則與人權(quán)保障理念有莫大的關(guān)系。

（二）羈押替代性措施的權(quán)利屬性不明顯、不全面

在法治發(fā)達(dá)國家，羈押替代性措施均是作為一種免受非法和任意羈押的權(quán)利為被追訴人所享有的。例如在美國，保釋就是一種訴訟權(quán)利，除了暴力性犯罪，最高刑為終身監(jiān)禁或死刑的被追訴人不得保釋以外，其他任何案件的被追訴人都有權(quán)向司法機(jī)關(guān)申請(qǐng)適用保釋以不受羈押。[4]比較而言，我國在《刑事訴訟法》中僅規(guī)定了被追訴人及其近親屬、辯護(hù)律師有權(quán)申請(qǐng)取保候?qū)?，而無權(quán)申請(qǐng)監(jiān)視居住，且辦案機(jī)關(guān)是 “可以”適用羈押替代性措施而非 “應(yīng)當(dāng)”，就是說適不適用羈押替代性措施完全由辦案機(jī)關(guān)自由裁量，被追訴人無法享有獲得審前自由的權(quán)利。而且，即使被追訴方享有申請(qǐng)取保候?qū)彽臋?quán)利，辦案機(jī)關(guān)也往往以“案件尚未偵結(jié)，不宜取保候?qū)彙睘橛删芙^。所以，我國羈押替代性措施的權(quán)利屬性不明顯，也不全面，其實(shí)它更多的是辦案機(jī)關(guān)的一種自由裁量的權(quán)力，而非被追訴人的權(quán)利。正是由于我國羈押替代性措施的權(quán)利屬性不明顯、不全面，才導(dǎo)致了司法實(shí)踐中長期存在的高羈押率、超期羈押、變相羈押等頑疾以及與此相對(duì)的審前羈押替代性措施適用率低、被追訴人缺乏司法救濟(jì)等問題。

（三）沒有確立“以非羈押為原則，羈押為例外”的強(qiáng)制措施適用規(guī)則

“新《刑事訴訟法》對(duì)強(qiáng)制措施的修改在總體上體現(xiàn)了強(qiáng)制措施限制適用與適度原則的要求，但并未明確規(guī)定‘以非羈押為原則，羈押為例外’，只是對(duì)未成年人規(guī)定了嚴(yán)格限制對(duì)未成年犯罪嫌疑人、被告人適用逮捕措施?！盵1]在現(xiàn)代法治發(fā)達(dá)國家，羈押性強(qiáng)制措施都是作為一種例外被使用的，而羈押替代性措施則被優(yōu)先適用。因?yàn)榱b押替代性措施的設(shè)計(jì)初衷，是為了減少羈押措施的適用，以非羈押性的措施代替羈押性措施，保證訴訟程序的順利進(jìn)行，同時(shí)達(dá)到保障被追訴人人權(quán)的目的。這一思想應(yīng)貫穿審前程序的各個(gè)階段，無論是偵查階段、審查起訴階段，還是庭審準(zhǔn)備階段，國家都應(yīng)優(yōu)先使用羈押替代性措施，“即便必須采取羈押，也應(yīng)將其限定在適度范圍之內(nèi)，降低公民權(quán)利遭受國家權(quán)力不當(dāng)侵犯的危險(xiǎn)”。[1]根據(jù)無罪推定原則，“在法官判決之前，一個(gè)人是不能被稱為罪犯的。只要還不能斷定他已經(jīng)侵犯了給予他公共保護(hù)的契約，社會(huì)就不能取消對(duì)他的公共保護(hù)”，[10]因此被追訴人在未經(jīng)法庭依法宣布其有罪前，國家應(yīng)盡量限制并減少羈押措施的適用，優(yōu)先適用羈押替代性措施，以保障公民的人身自由權(quán)利。然而，在我國并未確立“以非羈押為原則，羈押為例外”的強(qiáng)制措施適用規(guī)則，也正是因?yàn)槿绱耍b押替代性措施本身所具有的替代功能不能很好的發(fā)揮,從而導(dǎo)致了羈押替代性措施適用率低，羈押常態(tài)化等問題的出現(xiàn)。

三、羈押替代性措施的改革與完善

（一）遵守“無罪推定”原則，重申人權(quán)保障理念

“無罪推定”原則與人權(quán)保障理念是體現(xiàn)一個(gè)國家司法民主、文明程度的重要度量器，我們?cè)诙啻蟪潭壬献袷?、踐行之，我國的司法民主、文明就能有多大程度的實(shí)現(xiàn)。遵守“無罪推定”原則，重申人權(quán)保障理念的重要性也符合國際刑事司法準(zhǔn)則對(duì)我國的基本要求。

在當(dāng)前背景下，懲罰犯罪與保障人權(quán)已然成為刑事追訴活動(dòng)的雙重價(jià)值追求，我國司法實(shí)務(wù)人員也應(yīng)順應(yīng)司法改革的浪潮，改變以往有失偏頗的觀念，遵守“無罪推定”原則、樹立人權(quán)保障理念，尊重被追訴人的訴訟主體地位，保障其合法的程序權(quán)利得到有效行使。只有這樣我們才能在刑事司法活動(dòng)過程中實(shí)現(xiàn)犯罪懲治與人權(quán)保障的動(dòng)態(tài)平衡，也只有這樣我們才能改變 “恣意濫用羈押性措施和忽略冷落羈押替代性措施”的異化格局。正如有學(xué)者所言，“在刑事強(qiáng)制措施的改革中，要適度貫徹國際人權(quán)公約的精神，樹立懲罰犯罪與保障人權(quán)并重的理念，以無罪推定原則為基石，以比例原則為改革的度量器，切實(shí)緩解司法實(shí)踐中未決羈押率居高不下，超期羈押以及變相羈押的現(xiàn)狀，根治以捕代偵、久偵不決等頑疾，促進(jìn)刑事強(qiáng)制措施制度的價(jià)值均衡，完善刑事訴訟法體系的合理構(gòu)建?！盵11]因此，我國的辦案人員還要從自身做起，糾正以往的錯(cuò)誤觀念，正確認(rèn)識(shí)羈押措施的程序保障屬性，優(yōu)先適用羈押替代性措施，遵循比例原則，審慎適度適用羈押措施，提高自身的辦案能力與技術(shù)水平，杜絕實(shí)務(wù)中“以捕代偵”、“口供中心主義”、“變相羈押”等問題的出現(xiàn)。

（二）對(duì)羈押替代性措施實(shí)施權(quán)利化改造

“按照法律屬性的側(cè)重點(diǎn)不同，可以將羈押替代性措施分為權(quán)力主導(dǎo)型和權(quán)利主導(dǎo)型兩種模式。在權(quán)力主導(dǎo)型模式下，羈押替代性措施通常被視為國家權(quán)力行使的一種方式，其出發(fā)點(diǎn)是通過保障刑事訴訟的順利進(jìn)行，以實(shí)現(xiàn)追究犯罪和實(shí)體正義的目標(biāo)。……在權(quán)利主導(dǎo)型模式下，羈押替代性措施通常被視為犯罪嫌疑人、被告人享有的一項(xiàng)訴訟權(quán)利，是刑事訴訟中貫徹和落實(shí)權(quán)利保障理念的具體形式?！盵12]我國《刑事訴訟法》延續(xù)的是大陸法系傳統(tǒng)，對(duì)于羈押替代性措施的適用完全由辦案機(jī)關(guān)自由裁量，被追訴人不享有羈押替代性措施適用的申請(qǐng)權(quán)，所以我國的羈押替代性措施屬于權(quán)力主導(dǎo)型模式。為了改變羈押替代性措施法律定性的顛倒錯(cuò)位，改善羈押替代性措施適用率低下等問題，使羈押替代性措施的替代羈押功能得到充分的發(fā)揮，我國應(yīng)適當(dāng)借鑒英美法系當(dāng)事人主義的合理因素，對(duì)羈押替代性措施實(shí)施權(quán)利化改造，即在以后修法時(shí)將羈押替代性措施定位為一種“訴訟權(quán)利”，賦予被追訴人在審前各個(gè)階段的申請(qǐng)權(quán)，改“可以適用”為“應(yīng)當(dāng)適用”，增強(qiáng)羈押替代性措施的權(quán)利屬性。

（三）確立“以非羈押為原則，羈押為例外”的強(qiáng)制措施適用規(guī)則

“以非羈押為原則，羈押為例外”是現(xiàn)代法治國家確立的通行的強(qiáng)制措施適用規(guī)則，這一規(guī)則在國際人權(quán)保護(hù)公約中也得到了廣泛的承認(rèn)?！坝⒚绹乙话懔?xí)慣上把保釋制度理解為被告人的權(quán)利?！ａ尀樵瓌t，羈押為例外’是英美國家建構(gòu)保釋制度的指導(dǎo)思想?！盵13]《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第9條第3款規(guī)定：“等候?qū)徟械娜耸鼙O(jiān)禁不應(yīng)作為一般規(guī)則，但可規(guī)定釋放時(shí)應(yīng)保證在司法程序的任何其他階段出席審判，并在必要時(shí)報(bào)到聽候執(zhí)行判決?！笔澜缧谭▽W(xué)協(xié)會(huì)第15屆代表大會(huì)關(guān)于《刑事訴訟法中的人權(quán)問題的決議》第3條規(guī)定：“審前羈押在任何情況下都應(yīng)視為例外情況?！庇纱丝梢姡覈矐?yīng)在實(shí)踐層面上改變“以羈押為常態(tài)，非羈押為例外”的反常做法，確立“以非羈押為原則，羈押為例外”的強(qiáng)制措施適用規(guī)則。

羈押性措施與羈押替代性措施，都是強(qiáng)制措施的組成部分，都能發(fā)揮保障訴訟程序順利進(jìn)行的功能，但羈押替代性措施更加著眼于被追訴人的人權(quán)保障。通過替代羈押的適用，羈押替代性措施能有效減少不當(dāng)羈押、刑訊逼供等問題的出現(xiàn)；同時(shí)還能提高訴訟效益，節(jié)省司法資源；也有利于保障被追訴人的程序參與和有效辯護(hù)權(quán)，使得被追訴人更容易復(fù)歸社會(huì)等 。因此，辦案機(jī)關(guān)在適用強(qiáng)制措施時(shí)，應(yīng)努力貫徹執(zhí)行“以非羈押為原則，羈押為例外”這一規(guī)則，在保障訴訟程序能夠順利進(jìn)行的前提下，優(yōu)先適用羈押替代性措施，減少和限制羈押措施的適用，以改善我國羈押替代性措施適用的困境并消除恣意濫用羈押措施所帶來的一系列問題。

（四）確立司法審查機(jī)制，賦予被追訴人程序性救濟(jì)權(quán)

1.我國沒有確立真正意義上的司法審查機(jī)制

所謂司法審查，“是指強(qiáng)制偵查權(quán)力的行使必須有獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)的授權(quán)，并且允許偵查機(jī)關(guān)的相對(duì)人通過法定的程序向司法機(jī)關(guān)尋求救濟(jì)，防止偵查機(jī)關(guān)違法行使偵查權(quán)力或者濫用偵查過程中的自由裁量權(quán)，具體包括司法授權(quán)和司法救濟(jì)兩個(gè)方面”。[14]雖然新《刑事訴訟法》增加了對(duì)捕后羈押必要性進(jìn)行審查和對(duì)指定居所監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行的合法性問題實(shí)行監(jiān)督的規(guī)定，但這種規(guī)定“并未改變羈押替代性措施適用中所存在的制度性硬傷”，[15]即沒有將羈押替代性措施、拘留、搜查、扣押等其他強(qiáng)制措施納入司法審查的范圍。況且由檢察機(jī)關(guān)來實(shí)施監(jiān)督，能不能起到司法審查的作用，筆者對(duì)此也是持懷疑態(tài)度。因?yàn)椤皬?qiáng)制偵查措施的批準(zhǔn)權(quán)從法律性質(zhì)上來看，總體上應(yīng)當(dāng)屬于司法裁判權(quán)的范圍，不屬于偵查、起訴機(jī)關(guān)的固有權(quán)限，而它不能由承擔(dān)追訴職責(zé)的公安、檢察機(jī)關(guān)自行決定針對(duì)相對(duì)人行使,而應(yīng)當(dāng)由獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)以符合程序正義要求的方式行使。”[14]所以，讓獨(dú)立的法官行使司法審查權(quán)，才能真正貫徹“控審分離”原則，從而真正確立司法審查機(jī)制。

2.在刑事追訴過程中，被追訴人對(duì)于辦案機(jī)關(guān)不適用羈押替代性措施的決定也不享有程序性救濟(jì)權(quán)

從法理上講，有權(quán)利就有救濟(jì)，完善的司法救濟(jì)程序也是司法審查機(jī)制的一部分。在適用羈押替代性措施的過程中賦予被追訴人程序性救濟(jì)權(quán)，對(duì)于保障其人身自由權(quán)利，以抵御國家權(quán)力的不當(dāng)侵害具有重要意義。例如在英國的保釋程序中，被追訴人就享有對(duì)司法機(jī)關(guān)拒絕保釋的上訴權(quán)?！霸诰鞂?shí)施逮捕后，拘留警官須決定是羈押、無條件保釋還是有條件保釋。決定羈押的，必須在24小時(shí)內(nèi)提交治安法官。開庭后，法庭仍須考慮是否應(yīng)對(duì)被告人予以保釋。對(duì)于拒絕保釋的決定，被告人有向刑事法院和高等法院上訴的權(quán)利。 ”[16]

所以，在以后的司法實(shí)踐中，我國應(yīng)考慮建立完善的司法審查機(jī)制，從司法授權(quán)和司法救濟(jì)兩個(gè)方面來進(jìn)一步規(guī)范和完善我國的羈押替代性措施制度，讓強(qiáng)制偵查權(quán)的行使納入到司法審查的范圍內(nèi)。具體而言，在準(zhǔn)備實(shí)施羈押替代性措施時(shí)，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)向法官提供書面證據(jù)材料以供審查，必要時(shí)法官可以聽取犯罪嫌疑人或者其律師的意見或者舉行聽證會(huì)讓控辯雙方展開對(duì)峙，以最終做出是否取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住的決定。同時(shí)，還要賦予被追訴人程序性救濟(jì)權(quán)，如果法官做出不適用取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住的決定，被追訴人或者其律師可以上訴至上級(jí)法院。

（五）確立程序性制裁機(jī)制

僅僅確立司法審查機(jī)制、賦予被追訴人程序性救濟(jì)權(quán)還不夠，我們還需要確立程序性制裁機(jī)制，以保障被追訴人救濟(jì)權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)。因?yàn)?，雖然新《刑事訴訟法》增加了羈押必要性審查和對(duì)指定居所監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行的合法性問題實(shí)行監(jiān)督的規(guī)定，但沒有對(duì)這種監(jiān)督賦予程序性制裁的權(quán)力。“一般來說，一個(gè)完整的法律規(guī)范應(yīng)由三部分構(gòu)成即：假定、處理和制裁。沒有制裁的處理只能是建議和忠告，不具備法律權(quán)威和約束力?！盵15]所以，即使公安機(jī)關(guān)違法或變相羈押被追訴人，監(jiān)督機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)后也僅僅提出改正建議，被追訴人往往不會(huì)被釋放或變更強(qiáng)制措施，其程序性救濟(jì)權(quán)往往被架空。

所以，我們還應(yīng)確立違法適用強(qiáng)制措施的程序性制裁機(jī)制。具體而言，就是對(duì)于偵查機(jī)關(guān)在應(yīng)適用羈押替代性措施時(shí)，違法適用了羈押措施、羈押期限屆滿仍不釋放被追訴人的、被追訴人申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施無故拒絕的、變相羈押的等違法行為實(shí)施程序性制裁，明確規(guī)定其違反法律程序的不利后果，具體包括由法官宣布偵查機(jī)關(guān)實(shí)施的羈押行為違法或者無效，排除違法羈押過程中搜集的證據(jù)，責(zé)令偵查機(jī)關(guān)釋放被追訴人并進(jìn)行國家賠償?shù)龋员Ｕ纤痉▽彶榈膶?shí)效，確保公民司法救濟(jì)渠道的暢通?！胺ㄔ和ㄟ^實(shí)施程序性制裁制度，一方面懲罰了警察、檢察官或法官違反法律程序的行為，另一方面則透過這種對(duì)程序性違法行為的制裁，最終維護(hù)了基本的司法正義原則。 ”[16]

四、結(jié)語

雖然我國的羈押替代性措施在制度層面上還有待進(jìn)一步完善，我們也在不斷的努力之中，但古諺有云“徒法不足以自行”，制度層面設(shè)計(jì)的再合理，如果執(zhí)行過程中大打折扣仍然會(huì)功虧一簣。因此，在以后的司法實(shí)踐中，我國除了要在制度層面上對(duì)羈押替代性措施實(shí)施權(quán)利化改造，確立司法審查機(jī)制和程序性制裁機(jī)制，賦予被追訴人程序性救濟(jì)權(quán)之外，更重要的是要糾正司法機(jī)關(guān)及其工作人員的在執(zhí)行過程中的錯(cuò)誤觀念，使他們牢固樹立無罪推定原則和人權(quán)保障理念，嚴(yán)格遵守“非羈押為原則、羈押為例外”的刑事強(qiáng)制措施適用規(guī)則。辦案人員在對(duì)被追訴人采取刑事強(qiáng)制措施時(shí)，要依據(jù)被追訴人所涉嫌犯罪的性質(zhì)、情節(jié)、人身危險(xiǎn)性等各種情況綜合考慮，優(yōu)先適用羈押替代性措施，限制并減少羈押措施的適用，防止不當(dāng)羈押等問題的出現(xiàn)，并切實(shí)保護(hù)好被追訴人的各項(xiàng)程序性權(quán)利。這才是實(shí)現(xiàn)司法民主、文明的正確途徑，也是構(gòu)建“法治中國”的應(yīng)有之義。

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責(zé)任編輯：黃曉玲

D925.2

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2095－2031（2014）04－0088－05

2014－06－06

許克軍（1989-），男，江蘇揚(yáng)州人，南京師范大學(xué)法學(xué)院訴訟法學(xué)專業(yè)碩士研究生，從事刑事訴訟法研究。