王成沖

(青海民族大學 法學院，青海 西寧 810000)

作為商品經(jīng)濟發(fā)展的產物，廣告充斥著我們的生活，無論是在食品、保健、藥品、房地產還是服務領域。在經(jīng)濟生活中，廣告作為生產者、經(jīng)營者和消費者的紐帶，發(fā)揮著重要的作用。利用明星做廣告或形象代言，是廠商為自己謀求市場地位的一種途徑，也是國內外一些廠商為某一產品或者服務進行宣傳，塑造公眾形象的一個慣例。而明星代言虛假廣告，不僅損害了消費者的合法權益，而且損害了其他經(jīng)營者的合法利益，影響行業(yè)的公平競爭，同時也破壞了市場管理秩序。

一、明星代言虛假廣告的理論基礎

(一)廣告行為的產生

現(xiàn)代廣告起源于西方國家，至今有300多年的歷史。由最初的雜志廣告、報紙廣告、廣播廣告和其他形式的廣告到現(xiàn)在的網(wǎng)絡廣告。廣告行業(yè)之所以能存在，是有其內在原因的。作為理性的經(jīng)濟人的經(jīng)營者和銷售者，追求自身利益的最大化是其最根本的動力，他們所關注的是如何在市場交易中有利可圖、獲得利益。通過為產品或服務做廣告，可以更好地吸引購買者的注意，進一步擴大市場占有份額，從而讓廣告給其產品帶來銷售獲得利潤。

(二)虛假廣告的概述

虛假廣告就是對有關商品或服務作虛假宣傳的廣告，是以欺騙性或引人誤解的不真實的方式進行的虛假宣傳。廣告的真實性是《廣告法》對廣告的基本要求。虛假廣告具體可以表現(xiàn)為夸大失實的廣告、語言模糊令人誤解的廣告、不公正的廣告和信息虛假的廣告。

(三)明星代言虛假廣告的法律構成要件

明星代言虛假廣告是指明星參與了虛假廣告行為，其違法行為侵害消費者的合法權益。其具體構成要件是：主體合格。一般認為虛假廣告的主體分為廣告主和廣告經(jīng)營者與發(fā)布者兩類:內容的不真實性。我國立法采用“某一廣告只要使消費者認識產生了誤解，不管消費者是否發(fā)生了實際的購買行為”，都應被認為是誤導性虛假廣告；行為的虛假性。在廣告中虛構、編造根本不存在的事實，或是使用模糊虛假詞句做廣告。明星代言人依然代言或其直接從事上述違法行為，消費者以致做出錯誤選擇；主觀過錯。對其所實施的違法行為存在主觀上的故意或過失；損害后果。必須有相當比例的消費者被欺騙或誤導；損害行為和結果之間有因果關系。要求消費者是因為信賴明星所代言的產品而造成的相關損失。

二、我國明星代言虛假廣告的立法現(xiàn)狀及存在的問題

第一，《廣告法》與明星廣告代言人的民事責任。該法第38條明確規(guī)定了廣告主發(fā)布虛假廣告承擔相應責任的情形，對于廣告經(jīng)營者、發(fā)布者在明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、發(fā)布的情況下，法律規(guī)定廣告經(jīng)營者、發(fā)布者應當和廣告主共同承擔連帶責任。但該條缺乏對明星的有效規(guī)制，而正在進行的《廣告法(修訂送審稿)》把參與廣告代言、證明、推薦的“其他廣告參與者”，包括名人、明星等公眾人物也列入了需要規(guī)制的廣告主體。把連帶責任的主體擴展到個人，以更好地約束代言行為。

第二，《侵權責任法》與明星廣告代言人的民事責任。根據(jù)侵權責任法原理，加害人為兩人或者兩人以上，以共同的故意或者過失對他人的合法權益造成損害，加害人應當承擔連帶責任的侵權行為構成共同侵權。廣告主、廣告經(jīng)營者和發(fā)布者發(fā)布虛假廣告，而明星們又對該產品或服務進行了虛假代言，導致消費者因購買該產品或服務使其合法權益受到損害。廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和明星之間是否可以認定為是共同侵權行為[1]110-114，《民法通則》對侵權行為只有概括性的規(guī)定，對明星是否可以認定為侵權人還是很模糊的。

第三，《消費者權益保護法》與明星廣告代言人的民事責任。修改后的《消費者權益保護法》第45條明確規(guī)定，個人在關系消費者生命健康的商品或者服務的領域，利用虛假廣告或者其他虛假宣傳，向消費者推薦商品或者服務，造成消費者損害的，個人應當與經(jīng)營者承擔連帶責任。對此，我國在立法上對明星代言虛假廣告進行規(guī)制有了進步，承擔責任主體包括明星代言人。

第四，《反不正當競爭法》與明星廣告代言人的民事責任。該法第9條明確要求經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。明星代言人所代言的虛假廣告，不排除代言人對廣告的真實性不知的情況下進行代言，但仍存在明知是虛假廣告但在高額代言費的誘惑下進行虛假宣傳。該法卻也將廣告代言人排除在責任主體之外。

第五，《食品安全法》與明星廣告代言人的民事責任。該法是我國首次以法律形式明確廣告代言人與食品生產經(jīng)營者承擔連帶責任。為了加大對虛假廣告的懲戒力度，正在討論的《中華人民共和國食品安全法(修訂草案送審稿)》提出，對廣告的設計者、制作者、發(fā)布者與食品生產經(jīng)營者在明知或應知食品廣告虛假的情形下仍設計、制作、發(fā)布的，應承擔相應的責任。但其適用范圍僅限于食品領域，其他領域并不能在這里找到相關依據(jù)。

第六，《刑法》與明星廣告代言人的刑事責任。對虛假廣告的行為我國刑法予以否定性評價，被認定為犯罪。但虛假廣告罪的犯罪主體是廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者，實施了違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務做虛假宣傳的行為，且要求情節(jié)嚴重，這個罪名才能成立。但是可以看出，該犯罪主體僅限于廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者，對于明星代言虛假廣告的行為，刑法并不適用。

第七，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》與明星廣告代言人的刑事責任。該解釋明確規(guī)定，知道或者應當知道他人生產、銷售假藥、劣藥而提供廣告等宣傳的，以生產、銷售假藥罪或者生產、銷售劣藥罪等犯罪的共犯論處。這里的“提供廣告等宣傳”自然包括明星代言廣告的行為。

但是，結合中國現(xiàn)行立法，就追究明星代言虛假廣告的行為的法律規(guī)制，仍然存在以下缺陷：

其一，相關立法缺乏是我國規(guī)制明星代言虛假廣告的軟肋?！稄V告法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》、《侵權責任法》、《刑法》等大都把明星這一主體排除在責任主體之外，而《食品安全法》又只是在食品領域對明星代言虛假廣告進行了規(guī)制。

其二，干預手段單一。目前，明星承擔虛假廣告代言的責任只有民事責任一種，而且采取的是同質補償原則，并未引入先行賠付和懲罰性賠償?shù)淖龇āＣ餍且蜻M行廣告代言，獲得高額的代言費，其若進行虛假代言，有違權利義務相對應的原則。而明星對于其進行虛假廣告代言的行為只是進行民事賠償，使得明星的違法性成本太低，導致代言虛假廣告的行為得不到根治。

第三，對廣告的監(jiān)管存在漏洞。我國現(xiàn)階段廣告審查標準簡單寬泛，缺乏可執(zhí)行細則，導致審查人員的主觀隨意性過大。在廣告的事先審查制度上，行政審查的范圍過窄，而且對廣告的監(jiān)督一般只停留在事后監(jiān)督上。而監(jiān)督管理機制又過于依賴行政力量，沒有形成監(jiān)管合力，降低了監(jiān)管效率。

三、解決明星代言虛假廣告問題的途徑

(一)完善相關法律制度

《侵權責任法》、《產品質量法》、《反不正當競爭法》等應仿照正在修改的《廣告法》，把明星代言人納入責任主體的范圍，對明星代言虛假廣告的行為進行法律上的約束。通過司法解釋，將《刑法》中虛假廣告罪的犯罪主體擴大到明星代言人個人。同時，應擴大明星承擔虛假廣告代言責任的領域范圍，而不僅僅局限于食品領域。在原則上，對明星虛假代言廣告應采用過錯推定原則，引入先行賠付和懲罰性賠償?shù)淖龇ā?/p>

(二)多種干預手段“齊上陣”

明確行政責任和刑事責任，加大懲罰力度。某種制度只有帶有一定的懲罰才能被遵守貫徹，這時候個人的行為才變得較可預見。帶有懲罰的規(guī)則創(chuàng)立起一定程度的秩序，將人類的行為導入可合理預期的軌道[2]32-33。明星在進行廣告代言時，收取高額的代言費用，追求自己利益最大化的同時，也應有一定的限制。可借鑒西方國家的做法，如果明星代言虛假廣告造成了嚴重的后果，可將其列入“黑名單”，使其喪失信譽，終身禁止其代言商業(yè)廣告。對明星代言虛假廣告的還可以追究其行政責任，對其處以代言收入一倍以上及三倍以下的罰款。情節(jié)嚴重的，甚至追究其刑事責任。

加強政府在明星代言廣告領域的適當干預。市場機制能夠有效地配置資源，促進市場經(jīng)濟的發(fā)展，但市場機制也會出現(xiàn)失靈的情況。而宏觀調控領域正是市場失靈領域，面對明星代言廣告活動市場失靈，政府可以通過“看不見的手”進行干預。在關系群眾生命安全和健康的食品、藥品領域由國家制定強制性標準[3]141-145；對于涉及公民生命健康安全的領域，不允許任何人對某一產品或者服務進行代言。

(三)完善廣告的事先審查及監(jiān)管機制

建立統(tǒng)一的審查標準和具體的實施細則，使審查人員有法可依。在廣告的事先審查上，廣告審查機關根據(jù)《廣告法》第34條、《保健食品廣告審查暫行規(guī)定》等少數(shù)法律法規(guī)對藥品、醫(yī)療器械、農藥、獸藥、保健食品等關系消費者切身利益的特定商品廣告進行事前審查。而對于一般性廣告，只能是廣告經(jīng)營者和發(fā)布者根據(jù)《廣告法》第27條對其進行審查。我們也可以借鑒韓國的做法，建立廣告預審機制，廣告預審在確保廣告內容的真實性和客觀性方面發(fā)揮著重要的作用，它可以將虛假廣告和違法廣告遏制在源頭。在廣告監(jiān)管機制上，可以仿效美國做法，實行廣告行業(yè)組織的自律與有效協(xié)調多方利益博弈格局[4]81-85。與此同時需要強化廣告監(jiān)督管理職能部門的作用，加大對廣告的事前審查和事后監(jiān)督力度。

參考文獻：

[1] 吳雪艷.明星代言廣告的法律性質及責任承擔——兼評中國《侵權責任法》[J].重慶大學學報(社會科學版),2010，16(2).

[2] 柯武剛，史漫飛.制度經(jīng)濟學[M].北京：商務印書館出版社，2001.

[3] 吳志明，黃泰康.我國違法藥品廣告的表現(xiàn)形式和危害[J].新藥研發(fā)論壇，2013,22(2).

[4] 李軍林.近十年廣告監(jiān)管熱點問題研究述評[J].廣告研究，2013(04).