齊崇文

（上海交通大學(xué)，上海 200240）

中國傳統(tǒng)法律義務(wù)觀評析

齊崇文

（上海交通大學(xué)，上海 200240）

在西周禮法義務(wù)觀的基礎(chǔ)上，先秦時期儒、墨、道、法四家圍繞仁愛、利他、功利和實(shí)用闡述了各自的法律義務(wù)觀。各派理論雖各有側(cè)重，但都認(rèn)為法律義務(wù)應(yīng)包含道德和功利要素。兼具道德和功利要素的法律義務(wù)觀影響了中國幾千年的政治和法律實(shí)踐，雖然有維護(hù)等級制、忽視個體權(quán)利等弊端，但就當(dāng)時的社會發(fā)展程度以及人類認(rèn)識水平而言，其具有相當(dāng)?shù)暮侠硇裕Ξ?dāng)代中國的法學(xué)研究和法律實(shí)踐有著一定的指導(dǎo)意義。

法律義務(wù)；道德；功利

一直以來，學(xué)界普遍認(rèn)為“義務(wù)本位”是中國傳統(tǒng)法律的顯著特征，但很少有人以“義務(wù)”為中心對中國傳統(tǒng)法律義務(wù)的來源以及法律義務(wù)的設(shè)定依據(jù)進(jìn)行研究。即便在“法自君出”的時代，統(tǒng)治者也需要給直接約束個體行為、具有強(qiáng)制執(zhí)行力的法律義務(wù)規(guī)范尋找理論支撐以取得法律統(tǒng)治的合法性。本文擬從傳統(tǒng)的“義”概念出發(fā)，厘清“義”、“義務(wù)”與“法律義務(wù)”之間的關(guān)系，并在深入剖析先秦各家法律義務(wù)理論的基礎(chǔ)上，對中國傳統(tǒng)法律義務(wù)觀的發(fā)展變遷作系統(tǒng)評析。

一、“義”、“義務(wù)”與“法律義務(wù)”

“義務(wù)”一詞實(shí)為舶來品，古代漢語中“義”和“務(wù)”一般分開使用。“義”古體為“義”。義，己之威義也。從我，從羊。威儀出于己，故從我。從羊者，與善美同意。①[漢]許慎撰：[清]段玉裁注：《說文解字注》，上海古籍出版社1981年版，第633頁。“羊是聰明正直、公忠、無私、極有理智的動物，所以古人也就以羊?yàn)槊郎萍榈南笳鳌薄＂诙∩剑骸吨袊糯诮膛c神話考》，龍門聯(lián)合書局1961年版，第287頁?！拔摇庇伞笆帧迸c“戈”組合而成，意為“手持兵器”。由“我”與“羊”組合而成的“義”的本意就是“手持兵器保衛(wèi)善、美”。③“義”又作“儀”、“宜”、“誼”?！墩f文解字》所說的“威儀出于己”中的“儀”（“儀”），是“義”字內(nèi)涵的一種擴(kuò)展，表示“禮儀”、“容止”?！傲x”作“宜”時表示合理、適宜；作“誼”時則表示情誼、情義，“誼者，人所宜也。今情 誼字用之”。參見：《辭源（修訂本）》（下冊），商務(wù)印書館2004年版，第2496頁；[漢]許慎撰，[清]段玉裁注：《說文解字注》，上海古籍出版社1981年版，第633頁?！皠?wù)”（務(wù)），“趣也。趣者，疾走也。務(wù)者，言其促疾於事也”。④[漢]許慎撰，[清]段玉裁注：《說文解字注》，上海古籍出版社1981年版，第699頁。后引申為從事、致力于、事業(yè)、務(wù)①《古漢語字詞典》，中國青年出版社2007年版，第1303頁?！傲x”、“務(wù)”二字的連用首見于漢代徐干的《中論·貴驗(yàn)》，“詩曰：‘伐木丁丁，鳥鳴嚶嚶，出自幽谷，遷于喬木’，言朋友之義務(wù)，在切直以升于善道者也”，此處的“義務(wù)”指“合乎正道的事”。②《辭源（修訂本）》（下冊），商務(wù)印書館2004年版，第2497頁?！罢馈奔础吧泼乐馈保昂虾跽馈奔础昂虾跎泼馈??！傲x務(wù)”在這里與“義”語義相同，“義務(wù)”一詞的中心意思仍在“義”字上，意指“善美”。

直至清末，受西方學(xué)術(shù)思想影響的中國知識分子才開始在自己的著作中提及表示“道德或法律上應(yīng)盡的責(zé)任”的“義務(wù)”一詞。③《現(xiàn)代漢語詞典》（第5版），商務(wù)印書館2006年版，第1612頁。在《大同書》中，康有為就曾寫道：“若夫應(yīng)兵點(diǎn)籍，則凡有國之世，視為義務(wù)”。④《大同書·甲部·第四章》。但此處“義務(wù)”的運(yùn)用僅是語法上的，真正以“義務(wù)”為研究對象、深入剖析義務(wù)觀念的則是梁啟超。在《新民說》中，梁啟超專門論及義務(wù)思想，并提出與西方“天賦人權(quán)論”相對應(yīng)的“天賦義務(wù)論”，將“義務(wù)”視為與“權(quán)利”相對的概念，認(rèn)為“義務(wù)”含有“責(zé)任”之義，“義務(wù)”的現(xiàn)代含義由此確立。此后，“義務(wù)”一詞的現(xiàn)代含義逐漸取代其傳統(tǒng)含義，在專業(yè)著作以及日常生活中被廣泛使用。

中國傳統(tǒng)上雖然沒有“義務(wù)”一詞，但并不意味著沒有義務(wù)觀念，中國傳統(tǒng)的義務(wù)觀念主要是通過“義”字來表達(dá)的。古漢語中的“義”經(jīng)常被應(yīng)用于道德語境，且有三種常見用法：

1.表示道德理想。作為道德理想的“義”有三種含義：

（1）善美。這種含義為“義”的原始含義。由于善美的事物不僅能夠滿足人們的一般需求，還能愉悅精神、陶冶情操，自然為人們所珍視，成為人們競相贊美、推崇和追求的對象。

（2）公正、正義。公正的事物本身就是善美的，也是人們追逐的道德理想之一，后人將公正引申為在處理人與人之間相互關(guān)系上所欲達(dá)致的一種理想狀態(tài)。

（3）正確的、合宜的。合理、適宜的事稱“義”。東漢劉熙所撰《釋名·釋言語》載：“儀，宜也。裁制事物，使合宜也”。

2.表示不功利，與“利”相對。有此種含義的“義”主要出現(xiàn)在“義利”思想中，其中“義”為道義或倫理道德，“利”為物質(zhì)利益。先秦時期各派思想家圍繞“義”與“利”創(chuàng)建了各自獨(dú)特的理論體系：儒家倡導(dǎo)“重義輕利”；墨家堅(jiān)持“義利兼重”；道家主張“義利雙斥”；法家認(rèn)為“利重于義”。漢代之后儒家學(xué)說成為官方哲學(xué)，其“重義輕利”的價(jià)值觀也為社會大眾普遍接受。

3.表示道德規(guī)范?！墩撜Z·述而》云：“德之不修，學(xué)之不講，聞義不能徙，不善不能改，是吾憂也”?？鬃訉Σ恍薜隆⒉恢v學(xué)、不徙義、不改不善的行為表示憂慮，“不徙義”便是不遵守規(guī)范?！傲x”作為道德規(guī)范，對人們的行為有著約束作用。符合“義”的行為便是正確的、合宜的行為，因此“義”又可作“宜”解。

“義”作為道德規(guī)范既來源于人的內(nèi)心，也來源于社會成員的要求?！睹献印じ孀由稀费裕骸叭柿x禮智，非由外鑠我也，我固有之也”，“羞惡之心，義之端也”。“羞惡”是人類基于良知對自己行為進(jìn)行反省而產(chǎn)生的自責(zé)情感。人類在對自己不當(dāng)行為進(jìn)行自責(zé)和反省的基礎(chǔ)上，會向自己提出“應(yīng)當(dāng)做什么”的要求，這種“應(yīng)當(dāng)”要求便是“義”或“義務(wù)”。由于此處的“義”含有向自己的行為提出要求或?yàn)樽约旱男袨樵O(shè)定標(biāo)準(zhǔn)之意，所以它是規(guī)范性的或者說是一種道德規(guī)范。在意志自由的前提下，不同個體之間基于良知而做出的理性反省是一致的，而這恰恰是形成群體共識的基礎(chǔ)。有了群體性共識，就有了“應(yīng)當(dāng)做什么”的社會要求和社會規(guī)范，這些社會規(guī)范從其屬性上來說也是道德規(guī)范。江山教授便認(rèn)為“義”起源于“群自我”（即社會群體）的自主要求，符合“群自我”自主要求的行為和言論便會帶來善美、實(shí)現(xiàn)善美的道德理想。①江山：《中國法理念》，山東人民出版社2000年版，第164頁。

但“群自我”的“義”規(guī)范僅是前氏族社會意識形態(tài)的反映。隨著私有制的出現(xiàn)、國家的誕生，義“不再是‘群自我’的意志和要求，而是君臨萬人之上的少數(shù)統(tǒng)治者的意愿和判斷。這種后來的標(biāo)準(zhǔn)非黎民百姓本能的意識，故常難免于越離、背叛，于是統(tǒng)治者便要附加強(qiáng)制判斷、實(shí)行之方法，比如用威嚴(yán)的儀式表現(xiàn)之，于是‘儀’便又同‘儀’等義”。②同注①。儀，即威儀、威儀，本指古代祭祀或典禮中的禮儀?！墩f文解字》云：“禮，履也。所以事神致福也”。③[漢]許慎撰，[清]段玉裁注：《說文解字注》，上海古籍出版社1981年版，第2頁?！岸Y”源于祭祀，最初為氏族社會的人們出于敬天畏神、祈福求存的樸素愿望而舉行的儀式，帶有濃厚的自然宗教色彩。當(dāng)禮與儀相聯(lián)系、成為義的外部表現(xiàn)形式后，禮就成了人們的日常行為規(guī)范，承載著統(tǒng)治者對人們的義務(wù)性要求。為了鞏固政權(quán)，西周時期的周公吸取夏、商的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，將“禮”進(jìn)一步規(guī)范化、系統(tǒng)化，明確了“禮”“定親疏、決嫌疑、別異同、明是非”的作用，④《禮記·曲禮》。從而使“經(jīng)國家、定社稷、序人民、利后嗣”目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)成為可能。⑤《左傳·隱公十一年》。

最初作為祭祀規(guī)范的“禮”，由于經(jīng)過統(tǒng)治者的大力改造，已經(jīng)成為社會生活中需要遵守的最一般的行為規(guī)范，具有國家根本大法的性質(zhì)，因此又有“法度之通名”之稱。這時候的“禮”更合適的稱謂應(yīng)當(dāng)是“禮法”?！岸Y法”雖仍以神權(quán)為支撐，但其已開始從規(guī)范天人關(guān)系轉(zhuǎn)向規(guī)范人人關(guān)系，且異常強(qiáng)調(diào)人身等級?！岸Y法”所規(guī)定的不再是以平等的人際關(guān)系、個體的良知為基礎(chǔ)的，反映個體自主意志、以實(shí)現(xiàn)善美、公正為目的的義務(wù)，而是代表統(tǒng)治者意志、以鞏固國家政權(quán)為目的的法律義務(wù)。禮法雖然反映統(tǒng)治者意志，但并不表明統(tǒng)治者可以憑借手中強(qiáng)大的權(quán)力為所欲為、隨意給社會成員制定行為規(guī)范、設(shè)定義務(wù)，統(tǒng)治者仍需尊重普遍的倫理道德、給予社會成員一定程度的自由。若社會成員全無自由，統(tǒng)治者也將盡失江山。因此，禮法仍以普遍道德為基礎(chǔ)、注重情理，它是統(tǒng)治者意志與社會大眾意志相互妥協(xié)的產(chǎn)物，是建立在二者博弈基礎(chǔ)上的“必須（不）做什么”的義務(wù)規(guī)范，這一規(guī)范不僅約束社會大眾同樣也約束著統(tǒng)治者，但在約束的程度上還是有著明顯的差別。

二、中國傳統(tǒng)法律義務(wù)觀的變遷

（一）情感與功利之爭：倫理法義務(wù)觀的形成

禮法制度的確立與運(yùn)行鞏固了西周政權(quán)，使西周社會進(jìn)入了一個相對平穩(wěn)的發(fā)展期，穩(wěn)定的社會秩序?yàn)樯a(chǎn)發(fā)展、經(jīng)濟(jì)繁榮奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)；與此同時，春秋時期鐵器的發(fā)明和廣泛使用也極大地提高了生產(chǎn)效率。但生產(chǎn)力的發(fā)展、物質(zhì)財(cái)富的增加又帶來了新的問題：一方面，諸侯國日益強(qiáng)大，中央政權(quán)對地方政權(quán)的控制力減弱，諸侯違禮、越禮稀松平常；另一方面，經(jīng)濟(jì)發(fā)展推動了地主、商人、自耕農(nóng)等新興社會階層的出現(xiàn)，這些階層的出現(xiàn)使得宗法血緣等級制的施行遭遇障礙。⑥馬小紅：《禮與法：法的歷史連接》，北京大學(xué)出版社2004年版，第118頁。以上兩方面都讓以神權(quán)、宗法和血緣為基礎(chǔ)的西周禮法制度難以為繼，并逐漸走向崩壞?！疤熳邮Ч?，學(xué)在四夷”，⑦《左傳·昭公十七年》。舊的制度和道德體系的崩塌為新興思想和意識形態(tài)的萌發(fā)提供了契機(jī)。面對著紛亂復(fù)雜的社會巨變，先秦各派思想家提出了自己的治國主張、從各自角度對西周確立的“禮法義務(wù)觀”進(jìn)行了批判和繼承。

倫理法義務(wù)觀淵源于儒家學(xué)說。“儒，柔也。術(shù)士之稱”，①[漢]許慎撰，[清]段玉裁注：《說文解字注》，上海古籍出版社1981年版，第366頁。他們掌握各種儀禮規(guī)則，在古時從事祭祀、占卜工作。以儀禮為本業(yè)的儒者素來強(qiáng)調(diào)禮的作用，并以禮為中心形成了自己獨(dú)特的知識體系。因熟悉禮樂規(guī)章、有一定的文化素養(yǎng)，儒者群體逐漸演化為知識分子階層，“助人君順陰陽明教化”。②《漢書·藝文志》。春秋時期，以孔子為代表的儒家學(xué)者繼承了以往儒者的知識傳統(tǒng)。面對王室衰微、諸侯征戰(zhàn)、社會失序的亂象，儒家學(xué)者認(rèn)識到：必須要恢復(fù)禮法、重建秩序，而且是要重建有“上下之分、貴賤之別”的差等秩序。

恢復(fù)禮法、重建差等秩序的主要途徑是“正名”，即重申君臣、父子、夫妻、長幼、朋友之間的身份等級關(guān)系和權(quán)利義務(wù)關(guān)系，尤其是他們之間的義務(wù)關(guān)系。這種義務(wù)關(guān)系是雙向的，但并不是對等的：下一等級須對上一等級盡更多的義務(wù)。孔子認(rèn)為這種有等級之分、又因不同等級而內(nèi)容各異的義務(wù)是由“仁”來支撐的?！胺t問仁。子曰：愛人”，③《論語·顏淵》。“仁”即“愛人”，源于人的本性。血緣紐帶讓人們本能地去“愛親人”，此種情感逐漸推及至非親屬，“愛親人”遂擴(kuò)展為“愛他人”。孟子將“愛他人”的動因進(jìn)一步解釋為“性善”，“善”源于人的良知。人們在良知的驅(qū)動下去“愛他人”， 這種與生俱來的利他心理促使每個人自覺地履行孝悌忠恕等具體義務(wù)，使禮法制度的運(yùn)行、差等社會秩序的維系成為可能?！叭硕蝗剩缍Y何；人而不仁，如樂何”，④《論語·八佾》?！叭蕫邸笔侨f善之本、道德之源，是禮法的精神內(nèi)核。美國學(xué)者D·布迪、C·莫里斯就指出，在儒家心目中，“禮作為具體的行為規(guī)范，是與某些重要的道德準(zhǔn)則相聯(lián)系的。禮由于這些道德準(zhǔn)則而具有效力，因?yàn)樗鼈冎哺谌祟惻c生俱來的情感之中”。⑤[美]D·布迪、C·莫里斯：《中國帝國的法律》，朱勇譯，江蘇人民出版社2010年版，第19頁。

孔子之學(xué)將高標(biāo)準(zhǔn)的道德要求轉(zhuǎn)化為基本道德要求，將以神權(quán)、宗法和血緣為基礎(chǔ)的禮法修正為以良知和道德為基礎(chǔ)的倫理法?！叭蕫邸弊鳛榛镜赖聝?nèi)化于倫理法中，而倫理法又以義務(wù)規(guī)范的形式去要求個體履行仁愛義務(wù)。儒家學(xué)者從良知和道德出發(fā)，向人們提出了“必須愛他人”的義務(wù)性要求。若每個人都能履行仁愛義務(wù)，那么“正名”就順利實(shí)現(xiàn)，尊卑、親疏、長幼的等級秩序和禮法便得到了維護(hù)。

儒家雖論倫理法，卻未論法律，原因在于：儒家反對制定成文法律（這里的成文法律僅指刑律）?？鬃釉ち业嘏険魰x國“鑄刑鼎”，認(rèn)為“鑄刑鼎”、“廢法度”是亡國之舉：其一，刑律只能規(guī)范百姓的外部行為、不能引導(dǎo)他們內(nèi)心向善；其二，刑律會強(qiáng)化統(tǒng)治者意志，削弱禮法規(guī)范的大眾基礎(chǔ)；其三，刑律的公布以及平等適用會打破差序格局、擾亂既有的社會秩序。但儒家并沒有完全否認(rèn)刑律的作用，“禮樂不興，則刑罰不中；刑罰不中，則民無所措手足”。⑥《論語·子路》。

儒家的禮法或倫理法是統(tǒng)領(lǐng)成文法律、具有憲政意義的，倫理法在刑律之上、作為指導(dǎo)精神引導(dǎo)其施行。由于規(guī)定了具體的行為規(guī)范，倫理法也具有一般法律的性質(zhì)和效力，而成文法律只起到刑事處罰的工具性作用。所以，儒家的法律義務(wù)觀就是倫理法義務(wù)觀，其淵源于“仁愛”與“性善”、良知與道德。

在儒家倫理法義務(wù)觀形成的同時，墨、道、法各家也提出了各自的法律義務(wù)觀念。其中，墨家的法律義務(wù)觀有著顯著的“利他主義”特征，主張用“兼愛”和“節(jié)用”來應(yīng)對由物質(zhì)財(cái)富的增加和積累帶來的自私自利、盜賊盛行、諸國相攻、國家混亂問題?！凹鎼邸钡木駥?shí)質(zhì)是“利他”，即要求每個個體都應(yīng)當(dāng)愛護(hù)他人、為他人服務(wù)；“節(jié)用”則更為嚴(yán)苛，它要求人們“克己”、甚至“損己”?！凹鎼邸焙汀肮?jié)用”是通過上天的意志來推動的，君主在制定法律時也須順應(yīng)“天志”，以“兼相愛、交相利”為根本的立法準(zhǔn)則，制定“利他主義”的法律義務(wù)規(guī)范?？梢?，墨家已經(jīng)將道德法律化了，并且是將最高的道德要求法律化。

而道、法兩家的法律義務(wù)觀則有著異曲同工之處。“道”要求統(tǒng)治者“無為而治”，不要給老百姓提要求、定義務(wù)，老百姓只需按照自然法則提出的要求行事，就可以達(dá)到天人合一的目的。從上述觀點(diǎn)來看，老子似乎是反對制定法律、設(shè)定法律義務(wù)的，但實(shí)際上并非如此。在老子心目中，百姓不過如草芥，讓百姓過“雞犬相聞，老死不相往來”自然生活的目的是為了愚民、限制社會交往，讓老百姓更容易被管理、讓專制統(tǒng)治更加穩(wěn)固。王侯依據(jù)“道”這一自然法則給老百姓設(shè)定的法律義務(wù)就是“必須不創(chuàng)新、不學(xué)習(xí)、不遷徙、不交流”的行為要求。①《老子·八十章》中曾詳細(xì)描述了“小國寡民”的社會狀態(tài)：使有什伯之器而不用，使民重死而不遠(yuǎn)徙。雖有舟輿無所乘之，雖有甲兵無所陳之。使人復(fù)結(jié)繩而用之。甘其食，美其服，安其居，樂其俗。鄰國相望，雞犬之聲相聞，民至老死不相往來。說到底，老子的法律義務(wù)觀是功利主義的，而且是不講“仁”、不尊重基本倫理道德、違背社會發(fā)展客觀規(guī)律的極端專制功利主義。法家則將“人性”與“利”聯(lián)系起來，認(rèn)為“好利惡害”是人的本性、是客觀社會條件使然，因此，只有以功利之道應(yīng)對功利之心、以“賞罰”來引導(dǎo)老百姓的行為才能實(shí)現(xiàn)“興農(nóng)戰(zhàn)、塞私道”的目的。賞罰措施需要有“載體”，這個“載體”就是法律。法律的目的與賞罰的目的一致，都在于“興農(nóng)戰(zhàn)、塞私道”。為了達(dá)到此目的，法律給每個人都規(guī)定了“必須從事農(nóng)戰(zhàn)、不為私道”的義務(wù)，人人都須履行此種法律義務(wù)，遵行此義務(wù)則“賞”、違反此義務(wù)則“罰”。法家從實(shí)用出發(fā)，圍繞“興農(nóng)戰(zhàn)、塞私道”構(gòu)筑了自己嚴(yán)密而實(shí)用的法律體系，意圖實(shí)現(xiàn)“強(qiáng)國爭霸”的終極目標(biāo)。因此，道、法兩家的法律義務(wù)觀都是功利主義的，法家的法律義務(wù)觀更是實(shí)用主義的。

先秦各家的法律義務(wù)觀大致出現(xiàn)了“情感”和“功利”兩種價(jià)值取向。其中，儒家的法律義務(wù)觀以“情感”為基礎(chǔ)；道、法兩家的法律義務(wù)觀以“功利”或“實(shí)用”為核心；墨家的法律義務(wù)觀則較為含混，有功利因素、也有情感要求。由于墨家的利他主義法律義務(wù)觀要求每個人都去做“利他”的行為、甚至還要“克己”或“損己”，超出了常人的能力范圍，因此其在短暫的興盛之后逐漸衰敗、最終退出歷史舞臺實(shí)屬必然；法家的實(shí)用主義法律義務(wù)觀因符合當(dāng)時的社會政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要被統(tǒng)治者普遍采納；而儒家的倫理法義務(wù)觀雖在“情感”與“功利”之爭中形成、一度成為“顯學(xué)”，但卻因其本身固有的守業(yè)內(nèi)質(zhì)，不符合爭霸的殘酷要求，未能被用來指導(dǎo)法律實(shí)踐。

（二）從倫理法義務(wù)觀到理法義務(wù)觀

秦帝國迅速崛起、又二世而亡，后繼的漢帝國在法律制度上雖承秦制，但帝國內(nèi)部對支撐秦王朝的法家實(shí)用主義理論已經(jīng)產(chǎn)生了質(zhì)疑。在漢朝建立初期，統(tǒng)治者采取了道家“無為而治”的政治策略，不過漢初統(tǒng)治者“無為”式治國的主要目的在于恢復(fù)經(jīng)濟(jì)、緩和官民矛盾。此種治國模式運(yùn)行了幾十年后成效卓著，極大地促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)的復(fù)蘇和學(xué)術(shù)文化的復(fù)興，但繁榮的背后也有隱憂：貧富懸殊、地方坐大、外患日重。內(nèi)憂外困的現(xiàn)實(shí)讓漢朝統(tǒng)治者不得不改弦更張，而儒家的春秋大一統(tǒng)思想和宗法等級理論無疑是一劑治世良藥。為了讓儒家理論應(yīng)用于國家治理，以董仲舒為代表的漢代儒家對先秦儒學(xué)與法家學(xué)說進(jìn)行了調(diào)和，調(diào)和的基本原則是以儒家學(xué)說為“精神”、以法家學(xué)說為“實(shí)體”，調(diào)和的結(jié)果是倫理規(guī)范的法律化。

在先秦儒學(xué)和法家學(xué)說的調(diào)和過程中，儒家的法律義務(wù)觀也發(fā)生了變化。在西周禮法中，人們的義務(wù)來源于神意。義務(wù)來源的神意說在孔孟這里得到了修正，孔子認(rèn)為義務(wù)由“仁愛”而生，孟子則訴諸“良知”，很明顯，孔孟不再認(rèn)為義務(wù)是神強(qiáng)加的，只有自主產(chǎn)生的義務(wù)規(guī)范才會得到人們的自覺遵守、“君君臣臣父父子子”的等級秩序才能得以維護(hù)。但漢儒并未遵從孔孟之道，而是將義務(wù)的來源又重新訴諸“上天”。董仲舒將先秦儒家所說的存在于君臣、父子、夫妻之間的分異義務(wù)概括為“三綱”，并引申出“五?！?，即仁、義、禮、智、信作為具體的義務(wù)規(guī)范，而“王道之三綱可求于天”。①《春秋繁露·基義》。君主是“天之子”、是上天在人世間的唯一合法代表，上天可以約束君主，但更重要的是君主可以向世間萬民傳遞上天的旨意，“三綱”、“五?！边@些來源于上天意志的義務(wù)規(guī)范都應(yīng)當(dāng)由君主進(jìn)行發(fā)布和解釋。在義務(wù)規(guī)范來源的解釋上，漢儒明顯較先秦儒家有所倒退，其為君主專制服務(wù)的實(shí)用主義傾向更加明顯。

宋代理學(xué)對禮法及其理論基礎(chǔ)進(jìn)行了重新詮釋。二程發(fā)揮了先秦學(xué)者的“天理”概念，認(rèn)為 “天理”與“人倫”是相互交融的；在朱熹的理論體系中，“應(yīng)當(dāng)（人世倫常）=必然（宇宙規(guī)律）”，②李澤厚：《中國古代思想史論》，三聯(lián)書店2008年版，第244頁?！疤炖怼奔仁怯钪娴倪\(yùn)行規(guī)則、也是人世間的倫理規(guī)范，就規(guī)范意義而言，“天理”就是“理法”。雖然宇宙整體上有一個“理”，但具體到世間萬物則各有各理，即“理一分殊”，朱熹從宇宙規(guī)律的高度為“三綱五?！钡拇嬖诤褪┬刑峁┝艘罁?jù)，而這些差等義務(wù)規(guī)范正是理法的主要內(nèi)容。

在宋代理學(xué)看來人性有善有惡，“人性惡”的根源是人有貪欲，因此要想“存天理”，必“滅人欲”?！皽缛擞睂?shí)際上就是最大程度地規(guī)制個體的思想和行為、給個體強(qiáng)加更多的義務(wù)，這種觀念一方面使意識形態(tài)趨向保守，另一方面使刑罰地位抬升。朱熹在論述治國方略時就主張德、禮、政、刑并舉，德、禮、政、刑來源于“天理”，“德禮”用以引導(dǎo)和教化，“政刑”用以規(guī)制和威懾，“德禮”是“政刑”的指導(dǎo)、“政刑”是“德禮”的保障。宋代理學(xué)雖然繼承了先秦儒家的主要思想，但其理法義務(wù)觀較先秦儒家的倫理法義務(wù)觀有了很大的轉(zhuǎn)變：“德禮”與“政刑”的交互使用表明理法已有明顯的功利主義傾向，通過理法給人們設(shè)置更多、更為嚴(yán)苛義務(wù)規(guī)范的目的正是為了統(tǒng)一思想、整肅社會秩序、實(shí)現(xiàn)修身齊家治國平天下的終極目標(biāo)。理學(xué)自南宋理宗時期成為官方哲學(xué)后便被用于指導(dǎo)政治與法律實(shí)踐，由于過于保守和僵化曾受到主張“心學(xué)”的王陽明以及明末清初啟蒙思想家的質(zhì)疑和批判，但因有統(tǒng)治者的支持，其正統(tǒng)治國思想的地位直至清末都未被撼動。兼具倫理和功利要素的理法義務(wù)觀束縛了中國政法思想幾百年，終因違背人性、阻礙社會發(fā)展而被廢棄。

三、中國傳統(tǒng)法律是否以義務(wù)為“本位”

很長時間以來，中國傳統(tǒng)法律一直以“義務(wù)本位”的形象示人，學(xué)界也多將“義務(wù)本位”作為中國傳統(tǒng)法律的一項(xiàng)顯著特征。對中國傳統(tǒng)法律的一貫認(rèn)識以及上世紀(jì)50年代從蘇聯(lián)引入的“法是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)”的命題深刻地影響著國人的法律觀念，因?yàn)榉墒恰敖駷榉恰薄ⅰ耙勖駷榫钡墓ぞ?，所以法律義務(wù)必然是強(qiáng)加于民的；由于“統(tǒng)治階級強(qiáng)加法律于被統(tǒng)治階級之上”，因此法律義務(wù)必定是不利的負(fù)擔(dān)。

改革開放后，市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展、民主法制建設(shè)的不斷推進(jìn)使得法學(xué)理論界開始重新思考和研究法律權(quán)利、法律義務(wù)等法律基本范疇問題。1988年在長春召開的法學(xué)基本范疇研討會上，與會學(xué)者展開了關(guān)于“法本位”問題的爭論，此后大致形成了“權(quán)利本位說”、“義務(wù)重心說”、“權(quán)利義務(wù)一致說”這幾個主要觀點(diǎn)。其中，“權(quán)利本位說”認(rèn)為法是或應(yīng)當(dāng)以權(quán)利為本位，義務(wù)來源于權(quán)利并服務(wù)于、從屬于權(quán)利，③鄭成良：《權(quán)利本位論——兼與封曰賢同志商榷》，《中國法學(xué)》1991年第1期。從“義務(wù)本位”到“權(quán)利本位”是法的發(fā)展規(guī)律：前資本主義法是義務(wù)本位法、資本主義法是權(quán)利本位法、社會主義法是新型的權(quán)利本位法。④張文顯：《從義務(wù)本位到權(quán)利本位是法的發(fā)展規(guī)律》，《社會科學(xué)戰(zhàn)線》1990年第3期?！傲x務(wù)重心說”強(qiáng)調(diào)法作為社會控制、規(guī)范手段，主要通過義務(wù)性規(guī)范來實(shí)現(xiàn)自己試圖達(dá)到的目的，并在倫理和社會作用意義上肯定了義務(wù)規(guī)范的價(jià)值。在權(quán)利與義務(wù)關(guān)系問題上，“義務(wù)重心說”主張義務(wù)先定、權(quán)利后生，并以“應(yīng)當(dāng)”和三人社會的良知義務(wù)理論作為該學(xué)說的支撐。①張恒山：《共和國六十年法學(xué)論爭實(shí)錄（法理學(xué)卷）》，廈門大學(xué)出版社2009年版，第206～214頁。

“權(quán)利本位”以否定中國傳統(tǒng)法律的“義務(wù)本位”而得以立說，張晉藩教授曾將中國傳統(tǒng)法律以義務(wù)為本位歸結(jié)為以下幾個原因：首先，專制主義的政治體制決定了其必然要求所有社會成員向國家盡其應(yīng)盡的義務(wù)，而不具備主張權(quán)利的合法性前提；其次，宗法家族制的社會結(jié)構(gòu)使個人很難擁有法律關(guān)系主體資格，以個人利益為核心的權(quán)利觀念也無法形成；再次，儒家思想的強(qiáng)烈影響促使禮法合一的法制模式定型，法律從履行義務(wù)角度，而不是從確認(rèn)權(quán)利的角度全面規(guī)定了人與人之間的各種關(guān)系，強(qiáng)調(diào)了個人履行對國、對家應(yīng)盡義務(wù)的一致性；最后，以法律強(qiáng)制庶民履行義務(wù)讓法律成了壓制性力量、成為記載義務(wù)的文本，而不是權(quán)利的宣言書。②張晉藩：《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，法律出版社2005年版，第52～53頁。而中國傳統(tǒng)法律的“義務(wù)本位”從根本上說是由古代中國的自然經(jīng)濟(jì)模式?jīng)Q定的。在自然經(jīng)濟(jì)模式下，“個人缺乏應(yīng)有的獨(dú)立性，人的依賴關(guān)系成為其物質(zhì)生產(chǎn)的社會關(guān)系的共同特征。與自然經(jīng)濟(jì)相聯(lián)系的法權(quán)體系所注重的是社會等級和人身依附，法律調(diào)整的基本特點(diǎn)是以確認(rèn)依附關(guān)系為基本的價(jià)值目標(biāo)。正是在這一法律調(diào)整的基礎(chǔ)上，架構(gòu)了以義務(wù)本位為特點(diǎn)的自然經(jīng)濟(jì)型的法律文化體系”。③公丕祥：“中國傳統(tǒng)法律文化與義務(wù)本位”，《學(xué)習(xí)與探索》1991年第6期。

自然經(jīng)濟(jì)模式以及由其生發(fā)的專制政體、宗法制度、儒家思想、重刑主義導(dǎo)致了中國傳統(tǒng)法律的“義務(wù)本位”——這種觀點(diǎn)真的能夠成立嗎？

盡管自然經(jīng)濟(jì)模式?jīng)Q定了傳統(tǒng)社會存在等級制和人身依附，但這并不表明傳統(tǒng)法律中的義務(wù)規(guī)范完全都是由君主強(qiáng)加給民眾的。通過對中國傳統(tǒng)法律義務(wù)觀的梳理，可知中國古代法律總體來說都包含道德和功利要素，有著深厚的倫理基礎(chǔ)，能夠?yàn)槭廊怂邮?。儒家所?qiáng)調(diào)的君臣、父子、夫妻、長幼、朋友之間的義務(wù)關(guān)系雖然不是對等的，卻是雙向的。并且，儒家主張禮法合一、從義務(wù)角度規(guī)定人與人之間的關(guān)系并不能成為“中國傳統(tǒng)法律以義務(wù)為本位”的依據(jù)。因?yàn)閺姆梢?guī)范的產(chǎn)生過程來看，存在“義務(wù)先定、權(quán)利后生”的規(guī)律。正如前文所述：在前氏族社會，人們基于良知對自己的不當(dāng)行為進(jìn)行自責(zé)和反省、對自己提出“應(yīng)當(dāng)做什么”的要求，這一要求繼而成為群體性共識、發(fā)展為義務(wù)規(guī)范或禮儀規(guī)范；私有制和國家出現(xiàn)后，前氏族社會的義務(wù)規(guī)范開始演變?yōu)槎Y法規(guī)范；在禮法基礎(chǔ)上，倫理法或理法義務(wù)規(guī)范逐漸形成。張恒山教授也指出，義務(wù)先定是指邏輯上的先定，事實(shí)上權(quán)利與義務(wù)具有共生性：義務(wù)規(guī)則形成的同時權(quán)利也產(chǎn)生——在義務(wù)規(guī)則限定之外的行為是被群體所承認(rèn)的正當(dāng)自由。④張恒山：《義務(wù)先定論》，山東人民出版社1999年版，第162頁。雖然古代中國存在著嚴(yán)格的等級制，下一等級需要向上一等級盡更多的義務(wù)，但這并不表示下一等級或者最低等級不享有任何權(quán)利。

與此同時，從義務(wù)角度來規(guī)定人與人之間的關(guān)系更具可操作性。因?yàn)閺姆梢?guī)范的制定層面來看，義務(wù)規(guī)范具有必為性、權(quán)利規(guī)范具有可為性，二者相比，義務(wù)規(guī)范對個體行為具有更強(qiáng)的約束和更為明確的指引作用。由于法律義務(wù)與法律權(quán)利具有對應(yīng)性，一旦劃定法律義務(wù)的范圍，法律權(quán)利的范圍也就隨之被確定，因此，設(shè)定義務(wù)規(guī)范能使立法更加簡潔明了、更具可操作性（當(dāng)然，針對某一事項(xiàng)需不需要設(shè)定法律義務(wù)以及如何設(shè)定法律義務(wù)涉及到法律義務(wù)設(shè)定的合理性，這是另外一個問題）。即便在當(dāng)代的法律中，依然有大量的義務(wù)規(guī)范，我們并不能就此將其定性為“義務(wù)本位”。

“本位”原意為“原來的位置”或者“中心”。“權(quán)利本位說”所理解的“法的本位”是關(guān)于在法這一定型化的權(quán)利和義務(wù)體系中，權(quán)利和義務(wù)何者為主導(dǎo)地位（起點(diǎn)、軸心、重點(diǎn)）的問題。⑤張文顯：《權(quán)利本位之語義和意義分析——兼論社會主義法是新型的權(quán)利本位法》，《中國法學(xué)》1990年第4期。近來有學(xué)者在評論“法本位”爭論時也提出，并沒有一個“義務(wù)本位”的學(xué)說與“權(quán)利本位”相對，“義務(wù)重心說”只是局限于法律的技術(shù)層面，而“權(quán)利義務(wù)一致說”本質(zhì)上是回避而非回答了法律本位的問題。①那力、陳朝暉：《義務(wù)為本 和諧至上——中國傳統(tǒng)思想對當(dāng)代法的范式價(jià)值》，《理論與改革》2009年第4期。事實(shí)上，就法律規(guī)范本身而言，并不存在所謂的“本位”問題，因?yàn)榱x務(wù)規(guī)范和權(quán)利規(guī)范都是法律規(guī)范的重要組成部分，二者的形成也具有共生性。所以，“法本位”命題所要研究的對象已超出法律規(guī)范本身，指向了法的價(jià)值，即“法應(yīng)當(dāng)以權(quán)利還是以義務(wù)為目的”。一般認(rèn)為，秩序、安全、效益、公平、自由、正義等構(gòu)成了法律的價(jià)值體系，而秩序、安全、效益以及有限的公平、自由、正義也組成了中國傳統(tǒng)法律的價(jià)值體系。作為法律規(guī)范的內(nèi)容，權(quán)利與義務(wù)一樣，對于法的價(jià)值體系來說都具有工具性作用：在法律中規(guī)定權(quán)利是為了保護(hù)個體的正當(dāng)利益，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)秩序、安全、效益、公平、自由、正義；設(shè)定義務(wù)是為了保護(hù)個體權(quán)利和社會整體利益，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)秩序、安全、效益、公平、自由、正義。因此，以“權(quán)利”和“義務(wù)”為核心、并將二者對立起來討論“法本位”是一個誤區(qū)，或者“法本位”本身就是一個假命題。

雖然中國傳統(tǒng)法律是維護(hù)君主專制和等級制的工具，但并不能將其定性為“義務(wù)本位”。中國傳統(tǒng)法律義務(wù)觀中的道德要素是高標(biāo)準(zhǔn)的道德要求，如仁愛、利他；功利要素是以君主利益為標(biāo)準(zhǔn)的功利權(quán)衡，但就當(dāng)時的社會發(fā)展程度以及人類認(rèn)識水平而言，這樣制定的法律義務(wù)規(guī)范仍具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴?/p>

基于當(dāng)代人類所遭遇和面臨的種種問題，有學(xué)者提出法的權(quán)利本位已完成其歷史使命、應(yīng)當(dāng)回歸到以中國傳統(tǒng)思想為支撐的“義務(wù)本位”：一方面，在物質(zhì)匱乏的年代，效率優(yōu)先具有合理性，權(quán)利本位保障了高效率的實(shí)現(xiàn)。而在經(jīng)濟(jì)建設(shè)取得豐碩成果、經(jīng)濟(jì)發(fā)展已不是第一要務(wù)時，人們對社會和諧、人與自然和諧、公平正義的需要日益迫切，這些已足以要求價(jià)值觀的調(diào)整和轉(zhuǎn)換；另一方面，在民主法制建設(shè)之初，必須以權(quán)利本位來析出權(quán)力、權(quán)利和義務(wù)，實(shí)現(xiàn)向法治化現(xiàn)代國家的轉(zhuǎn)型。而當(dāng)權(quán)利觀念已經(jīng)深入人心乃至成濫觴之時，原本非普適范式、缺乏自律和溫情的權(quán)利本位就無力促進(jìn)人與人、人與自然之間的和諧。這個時候，中華法系中以和諧為目標(biāo)的、內(nèi)省的、自律的、利他的義務(wù)本位恰能直面諸多當(dāng)代新問題。②同上①。權(quán)利應(yīng)當(dāng)被保護(hù)、權(quán)利也應(yīng)當(dāng)被強(qiáng)調(diào)，但過去幾十年對權(quán)利的過度關(guān)注和過多宣揚(yáng)的確為當(dāng)下唯利是圖、自私自利、人情冷漠的社會風(fēng)氣的產(chǎn)生埋下了隱患。當(dāng)一個社會的道德水準(zhǔn)整體滑坡、突破道德底線的事件屢屢發(fā)生時，我們就有必要重新審視既有的權(quán)利義務(wù)觀念，認(rèn)識到義務(wù)的重要性。認(rèn)識到義務(wù)的重要性并不意味著要提出或堅(jiān)持“義務(wù)本位”，因?yàn)椤傲x務(wù)本位”的提法本身就存在很多問題，但我們可以從所謂的“義務(wù)本位”的源頭——中國傳統(tǒng)法律中汲取一些積極的、有用的成分來引導(dǎo)立法、轉(zhuǎn)變當(dāng)前的一些不良觀念。

中國傳統(tǒng)法律經(jīng)歷了漫長的演化過程，其法律義務(wù)觀也幾經(jīng)變遷，如果說最初的法律義務(wù)規(guī)范、也就是禮法還具有神明意志的成份，那么這之后的、關(guān)于法律義務(wù)的種種學(xué)說已經(jīng)將目光投向人類自身，試圖從人類的本性中尋找法律制定的依據(jù)。尤其是孟子提出的“性善說”、“良知說”有著強(qiáng)大的解釋力和說服力，儒家的倫理法思想能夠指導(dǎo)中國古代逾千年的法律實(shí)踐與此不無關(guān)系。

盡管目前學(xué)界對法律義務(wù)的定義各異，但他們都基本肯定法律義務(wù)具有“必為性”或“應(yīng)為性”，即法律義務(wù)是必須或應(yīng)當(dāng)要去做的。法律義務(wù)中的“應(yīng)當(dāng)”為道德義務(wù)，“必須”為立法者基于對社會必要性（如公共利益或特殊社會階段等）的考量而設(shè)定的義務(wù)，而道德義務(wù)的產(chǎn)生與良知有著直接的關(guān)系。良知是人類與生俱來的一種道德情感，它可以促使個體對自身行為進(jìn)行反省，讓個體產(chǎn)生幸福感或負(fù)罪感，也可以判斷善惡、確定行為是否正當(dāng)以及某種行為是否是義務(wù)行為。良知有著三層結(jié)構(gòu)：

第一層結(jié)構(gòu)是同情?！睹献印じ孀由稀费裕骸半m存乎人者，豈無仁義之心哉？其所以放其良心者，亦猶斧斤之於木也”，朱熹集注曰：“良心者，本然之善心。即所謂仁義之心也”；①朱熹：《四書章句集注》，中華書局1983年版，第331頁?！睹献印す珜O丑章句上》言：“惻隱之心，仁之端也。無惻隱之心，非人也”。良心即為“仁愛之心”，而最基本的“仁愛之心”是“惻隱之心”。惻隱也就是同情，是一種對處于苦難境地的他人表示體恤、憐憫的情感，它是人類固有的心理意識、是所有道德情感的基礎(chǔ)。同情心、惻隱之心讓個體能對他人的痛苦和不幸感同身受，并由此激發(fā)為他人解除痛苦的感情沖動、產(chǎn)生“應(yīng)當(dāng)做某事”（如應(yīng)當(dāng)救護(hù)遭受車禍的人、應(yīng)當(dāng)不傷害他人）的義務(wù)感，作為道德情感的良知通常表現(xiàn)為同情或惻隱之情，它能夠促使個體產(chǎn)生義務(wù)感。

第二層結(jié)構(gòu)是反思。反思雖然不是良知的第一層結(jié)構(gòu)，但其在良知中占有重要地位。同情心促使我們選擇做避免或解除他人痛苦的行為，如果不選擇做上述行為，我們就會感到羞愧甚至對自己產(chǎn)生厭惡，從而激發(fā)自我批評和反思。為了不讓自己感到羞愧、平復(fù)自己的內(nèi)疚情緒，反思會讓我們按照同情心的指示而行為，并在短時間內(nèi)形成對自己或他人行為的道德判斷，即判斷某一行為是否正當(dāng)以及是否是義務(wù)行為，因此反思又是良知在一個較短時間內(nèi)的活動形式。②何懷宏：《良心論》，北京大學(xué)出版社2009年版，第32頁。因羞愧或負(fù)罪感而生的良知雖然是自愛的，但絕不是自私的或利己的。

第三層結(jié)構(gòu)是判斷?！拔覀儾⒉皇且?yàn)槟硞€行為是惡的去反對它，而是因?yàn)槲覀兎磳λ?，它才是惡的”；③Christine M. Korsgaard, The Sources of Normativity, Cambridge University Press, 1996，p50.同樣，我們也不會因?yàn)槟硞€行為是善的去認(rèn)可它，而是因?yàn)槲覀冋J(rèn)可它，它才是善的。在情感的基礎(chǔ)上，我們會認(rèn)可一些行為、同時也會反對一些行為，從而形成善惡、對錯觀念，這些觀念就是我們良知的判斷。這種判斷與前述因反思形成的判斷不同，它是關(guān)于人的品質(zhì)或事物是善是惡的價(jià)值判斷。并且，該判斷是良知在一個較長時間內(nèi)的活動形式，它能促使人們產(chǎn)生一種固定的、關(guān)于某種行為的看法，并且這種看法中包含有贊成或反對、喜歡或討厭的情緒。④同注②。良知的這種判斷能力可以讓我們形成一貫的義務(wù)觀念，在特定情形下，我們會按照良知的判斷去做義務(wù)行為，甚至絲毫不會察覺自己的情感沖動和內(nèi)心中的反思活動。

同情、反思和判斷是良知活動的三個階段，而且每個階段的良知活動都是道德義務(wù)的起源。由于良知反對他人的痛苦和不幸，因良知而生的道德義務(wù)也以“不得侵害他人”為基本內(nèi)容。道德義務(wù)又通過“三人社會模式”轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)：社會生活中存在行為人、受動人、旁觀者三種主體，作為旁觀者的第三方基于良知和理性來協(xié)同評價(jià)另外兩方的相互行為，從而產(chǎn)生最基本的道德義務(wù)規(guī)則，這種道德義務(wù)規(guī)則也是法律義務(wù)規(guī)則的本源。⑤張恒山：《論人權(quán)的道德基礎(chǔ)》，《法學(xué)研究》1997年第6期。因?yàn)椤安坏们趾λ恕被颉安粦?yīng)當(dāng)作損他行為”的規(guī)則對于人類社會基本秩序的保持具有極為重要的作用，所以“當(dāng)國家以自己的強(qiáng)力來保證此類規(guī)則實(shí)行、以強(qiáng)力對違反此類規(guī)則的行為施加處罰時，這種規(guī)則就上升為法律”。⑥張恒山：《法理要論》，北京大學(xué)出版社2006年版，第116頁。這一觀點(diǎn)既解釋了法律義務(wù)的來源，又指出了“良知”在法律制定中的基礎(chǔ)性作用，與儒家的倫理法義務(wù)觀有著相通之處。在社會道德水準(zhǔn)整體滑坡、利己主義蔓延的時代，以人類的善良心性為理論支撐來設(shè)定法律義務(wù)不僅能增強(qiáng)立法的合理性，還能促使人們內(nèi)省、自律，敦促人們更好地去遵守法律。因此，有必要重建倫理法義務(wù)觀，反思保守的理法義務(wù)觀，去除其君主專制、等級制等落后成分，以良知為核心要素來建構(gòu)全新的法律體系，促進(jìn)個體遵法守法、維護(hù)社會穩(wěn)定與團(tuán)結(jié)。

（責(zé)任編輯：馬 斌）

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：1674-9502(2014)04-071-09

上海交通大學(xué)國家文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新與發(fā)展研究基地

2014-06-15必等意。