郭旨龍

（英國格拉斯哥大學(xué)）

刑法立法解釋權(quán)行使條件的反思與明確

郭旨龍

（英國格拉斯哥大學(xué)）

14年來8次刑法立法解釋權(quán)行使的“亂象叢生”。未來需要以法律解釋之間的關(guān)系為線索，對刑法立法解釋行使條件進行合理規(guī)范，借助《立法法》修改等立法時機，逐步構(gòu)建體系化的刑法立法解釋權(quán)合理行使的機制，從實踐中理順了立法解釋權(quán)與司法解釋權(quán)的關(guān)系，也就為立法解釋權(quán)的正當(dāng)合理性增添了最大的說服力。

立法解釋；合理有效；專屬解釋；被動解釋；修法構(gòu)建

“可以預(yù)測，在很長一段時間內(nèi)，立法解釋都仍然將主要圍繞刑事立法進行?！雹倭志S：《刑法解釋的權(quán)力分析》，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第366頁。遺憾的是對于刑法立法解釋權(quán)的行使條件這一刑法立法解釋的核心問題仍未有系統(tǒng)和深入的研究。事實正是如此，十二屆全國人大常委會第八次會議表決通過了關(guān)于《刑法》、《刑事訴訟法》有關(guān)規(guī)定的解釋。自從上次刑法立法解釋權(quán)行使于2005年之后，時隔9年，刑法立法解釋權(quán)“封刀多年”后再次“爆發(fā)”，出臺四個立法解釋，創(chuàng)一次會議立法解釋數(shù)量之最，可謂“劍芒萬狀”，一時成為學(xué)界輿論關(guān)注的焦點。然而，通觀此次通過的四個立法解釋，可以發(fā)現(xiàn)，這些內(nèi)容似乎規(guī)定在司法解釋中也是非常自然的。那么，全國人大常委會為何要如此大費周折，甚至“自降身份”進行法律解釋，承擔(dān)層級不如它的最高司法機關(guān)也能進行的工作？立法解釋權(quán)和司法解釋權(quán)有無“分工協(xié)調(diào)”與“審查監(jiān)督”的邊界？應(yīng)當(dāng)如何定位二者彼此的關(guān)系才能合理有效地行使刑法立法解釋權(quán)？如果雙方的分歧不能通過談判和協(xié)議解決，那只有到法院對法條進行解釋才能確保得到權(quán)威的解決。②[英]贊德：《英國法：議會立法、法條解釋、先例原則及法律改革》，江輝譯，中國法制出版社2014年版，第211頁。在本身存在的正當(dāng)合理性存疑的背景下，中國最高立法機關(guān)的立法解釋權(quán)“作為”與“不作為”的條件和模式無疑值得立法者、司法者和學(xué)者認真反思。

一、刑法立法解釋的現(xiàn)狀觀察與取舍抉擇

現(xiàn)行刑法出臺于1979年，其后有1981年6月10日通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》，然后有1997年刑法的修訂而成型，再有2000年立法法對立法解釋的重申，2006年《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》規(guī)定了司法解釋的備案、審查機關(guān)和爭議解決。而刑法立法解釋權(quán)的真正“亮劍”始于2000年4月29日，至今整整14年，通過8次會議共出臺了13個刑法立法解釋。

（一）刑法立法解釋的現(xiàn)狀統(tǒng)計與評析

表1 刑法立法解釋的現(xiàn)狀統(tǒng)計

根據(jù)以上統(tǒng)計表格，第一，從解釋對象上看，13個刑事立法解釋中絕大多數(shù)是針對具體的刑法分則條文的適用進行解釋，唯一解釋的總則條文是《刑法》第93條第2款；第二，從解釋根據(jù)上看，初始兩年內(nèi)的3個立法解釋未對解釋根據(jù)進行說明，從第四個立法解釋開始，對解釋根據(jù)進行了說明，表述都是“根據(jù)司法實踐中遇到的情況”，最近一次會議通過的4個立法解釋有一個出現(xiàn)了新說明，就是其他法律修改后如何適用刑法的問題；第三，從表述方式上看，基本是例舉和下定義兩種方式，例舉是指某個事物、情形屬于刑法上的某個“關(guān)鍵詞”、適用刑法某個條款，下定義是指刑法上的某個“關(guān)鍵詞”或者某個條款是指某種事物或者適用于某種情形；第四，在涉及的其他問題上，只有一個立法解釋對共犯和罪數(shù)問題作出了規(guī)定。

對于以上事實，可以進行如下評價和分析：第一，解釋的對象與司法解釋高度重合；第二，解釋的緣由開始進行說明，但集中于司法實踐遇到的情況，最新立法解釋開始出于其他理由，表明立法解釋說理機制需要進一步完善；第三，表述的方式上只限于兩種方式，反映和限制了立法解釋權(quán)的功能全面發(fā)揮；第四，涉及的其他問題上，雖有突破，但是并不合理，一是仍然與司法解釋難以區(qū)分，二是難以認定為是對法律的解釋，不如說是對通說理論的確認。最后，可以發(fā)現(xiàn)這些立法解釋都是現(xiàn)存有效，且未經(jīng)任何修改，這似乎反映了立法解釋本身糾錯和完善機制建設(shè)不全。

（二）刑法立法解釋的必要性及其論證新路

其實，上述評論和分析指出的都是表象問題，其暗含的深層次的問題是立法解釋權(quán)行使的本身合理性問題。學(xué)者對于法律解釋權(quán)的行使主體問題爭論已久，有觀點認為即使現(xiàn)行法律規(guī)定立法機關(guān)具有立法解釋權(quán)，立法機關(guān)也不宜對刑法做出立法解釋。①張明楷：《刑法分則的解釋原理》（上），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第6頁。另參見張明楷：《立法解釋的疑問——以刑法立法解釋為中心》，《清華法學(xué)》2007年第1期。

筆者以為立法解釋權(quán)具有歷史合理性，且其現(xiàn)實存在，不容忽視。正如有學(xué)者指出：“刑法規(guī)范的立法供給不足、憲法的制度約束、一元化的國家管理模式、兩審終審制、普通司法者刑法解釋能力的不足以及威權(quán)主義的思想文化傳統(tǒng)與思維慣性都決定了中國目前的集權(quán)化刑法解釋體制在短時間內(nèi)不會根本改變?！雹偬起颍骸都瘷?quán)與分權(quán)：中國刑法解釋機制的路徑考察》，《法制與社會法制》2013年第3期。類似觀點參見利子平：《論刑法司法解釋的依據(jù)》，《法學(xué)論壇》2009年第5期。雖然該觀點涉及的理由直接指向的是最高立法機關(guān)和最高司法機關(guān)壟斷法律解釋權(quán)的機制，但這些理由其實也是這種最高機關(guān)壟斷法律解釋權(quán)的深層次體制的基礎(chǔ)。這種最高機關(guān)壟斷法律解釋權(quán)的深層次體制是“人大至上”下的“一府兩院”制度，這是區(qū)別于眾多西方司法機關(guān)“一元”設(shè)置的根本所在。在此制度上，最高司法機關(guān)有兩個，而不是一個，而雙方都根據(jù)法律擁有法律解釋權(quán)，都對司法適用背景下的法律進行司法解釋，如此一來，最高司法機關(guān)就有可能產(chǎn)生不一致，此時就需要有一個終局裁判，而這個終局裁判必然是產(chǎn)生最高司法機關(guān)，最高司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)對其負責(zé)，其應(yīng)當(dāng)對最高司法機關(guān)進行監(jiān)督的最高權(quán)力機關(guān)。這一體制的運行已經(jīng)被我國憲法所確認，而我國憲法也為這一法律解釋體制奠定了基礎(chǔ)：其64條第4項規(guī)定了全國人大常委會的職權(quán)之一是“解釋法律”，確立了全國人大常委會在法律解釋領(lǐng)域的最高地位，這是憲法確定的法律解釋“頂層設(shè)計”。

“其實，法律解釋權(quán)最主要的問題也許不是權(quán)力，而是對解釋權(quán)力的規(guī)范?！雹谖簞購姡骸斗山忉寵?quán)的配置研究》，北京大學(xué)出版社2013年版，代序第2頁。所以，我們當(dāng)今對待全國人大常委會的立法解釋的合理態(tài)度應(yīng)當(dāng)是：通過實證分析和理論論證，限定其合法行使的條件，確定其有效行使的模式；而不是置根本大法憲法和基本法律立法法確定的法律解釋權(quán)力體制而不顧。中國特色下的政治、立法和司法體制決定了我們必須發(fā)展出中國特色的法律解釋體制，在立法解釋領(lǐng)域推出中國模式。如果不嘗試分析和論證刑法立法解釋權(quán)行使的合理模式，就從權(quán)力分立制衡等法治理論出發(fā)認為立法解釋權(quán)應(yīng)該被“供奉”起來，安心做法律解釋中的“虛位元首”，這樣的觀點即使能讓人們覺得有理，但人們?nèi)詴拇嬉蓱]，不能完全信服。

二、立法解釋對象的不明確

如所周知，法律解釋分為立法解釋和司法解釋，其效力有高下之分。立法解釋由全國人大常委會出臺，效力等同于法律，而高于最高司法機關(guān)出臺的司法解釋。其根本原因是其制定主體是最高權(quán)力機關(guān)常設(shè)機構(gòu)，擁有確定法律淵源范圍的最高權(quán)力。但這是其形式上的效力來源。并不是說立法解釋出臺越多，甚至“侵奪”的司法解釋工作越多，越能說明其權(quán)威。要在實際上獲得更大的承認就應(yīng)當(dāng)在其“特色產(chǎn)品”上有所突破，或者對“加工產(chǎn)品”進行最終評價的實踐。二者解釋的對象在現(xiàn)行實踐中常常并無實質(zhì)之分，但仔細分析之下，二者的解釋對象和條件其實有所不同，立法解釋應(yīng)當(dāng)有所側(cè)重。

（一）初始法律授權(quán)的意義與局限

1981年6月10日通過了《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》，首次對法律解釋權(quán)做了較為系統(tǒng)的規(guī)定。涉及到刑法的法律解釋權(quán)劃分的規(guī)定是前兩條：“一、凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規(guī)定的，由全國人民代表大會常務(wù)委員會進行解釋或用法令加以規(guī)定。二、凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報請全國人民代表大會常務(wù)委員會解釋或決定?！笨梢园l(fā)現(xiàn)，此時的法律解釋權(quán)規(guī)定還很粗糙，將“補充規(guī)定”規(guī)定在此法律解釋的文件中是極不合適，幸好其與“進行解釋”相并列，表明其本身并不屬于“解釋”。這與當(dāng)時的法制環(huán)境有關(guān)，刑法直到1997年修訂才確定了罪刑法定的原則，廢除了類推規(guī)定。如果認為“補充規(guī)定”也屬立法解釋的話，那就會導(dǎo)致以解釋之名而行立法修正之實。雖然其權(quán)力主體相同，但其程序設(shè)置不同，且其最終文本表現(xiàn)也不同。如果刑法文本本身未變，但其解釋卻包含了類推的“補充規(guī)定”，無疑是在形式上不倫不類，在精神上也有違刑事法治理念。此決議的一大貢獻是，嘗試規(guī)定了司法解釋和立法解釋的對接關(guān)系，間接開始規(guī)定了立法解釋的行使條件，那就是立法解釋作為“兩高”司法解釋之間的終局裁判。

（二）立法解釋權(quán)行使條件的再次“明確”

根據(jù)2000年出臺的《立法法》第42條第2款的規(guī)定，全國人大常委會只針對以下兩種情況進行解釋：法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義的；法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的。而“兩高”只針對司法實踐中遇到的法律適用問題進行解釋。立法解釋的第二種對象也是法律適用問題，在刑法解釋上與司法解釋的對象并無不同?？梢园l(fā)現(xiàn)，這里的明確含義和明確依據(jù)其實并無明確界分的標(biāo)準。甚至有學(xué)者認為，有關(guān)“明確具體含義”的刑法立法解釋和適用法律的司法解釋并不構(gòu)成一種真實的區(qū)分。①唐稷堯：《事實、價值與選擇——關(guān)于我國刑法立法解釋的思考》，《中外法學(xué)》2009年第6期?？梢哉J為，前一情形包括后一情形，后一情形是前一情形的具體化。換言之，明確含義本身就是法律解釋的同一詞，所有的法律解釋都是為了明確法律的規(guī)定的具體含義；而明確依據(jù)其實是一種特別的找法思維，也就是在案件事實類型發(fā)生變化后，為新的案情找法，由此驅(qū)動法律解釋的進行。而明確含義則統(tǒng)括所有情形的法律解釋，不管是為了新案情而找法，還是預(yù)先為了未來法律的具體適用而對法律的含義進行細化。

由此可見，司法解釋其實是后一種被動的啟動機制，只有在司法實踐中出現(xiàn)了新的問題，對法律的適用有了新的疑惑，才會啟動司法解釋；而立法解釋在啟動上則可能不考慮具體案情，而是在預(yù)想未來的法律適用需要的情況下主動進行解釋，以彌補當(dāng)初立法的粗疏?！叭魏纹鸩萑藛T，無論如何地窮盡他的想象力，都很難把所有情況考慮到。此外，法律文件的長度受限，不可能讓他能夠把想到的所有情況都寫下來?！雹赱英]贊德：《英國法：議會立法、法條解釋、先例原則及法律改革》，江輝譯，中國法制出版社2014年版，第211頁。當(dāng)然，這種情形在理論上可能，而在實踐中少見。所以，應(yīng)當(dāng)限制立法機關(guān)制定以“明確具體含義”為內(nèi)容的刑法解釋。③同注①。但是，“對刑法規(guī)定產(chǎn)生不同理解是由于刑法規(guī)定本身的不明確引起的”④趙秉志：《刑法解釋研究》，北京大學(xué)出版社2007年版，第82頁。這種情況的確存在，需要立法機關(guān)適時主動解釋。

（三）刑法解釋對象混同與區(qū)別

在刑法上，兩種解釋都可針對分則規(guī)定，因為刑法分則的解釋都是法律適用問題。區(qū)別就在于其第一種對象上。第一種對象主要可能存在于刑法總則。既往的刑事立法解釋都針對的是刑法分則規(guī)定，而沒有在總則規(guī)定上有所突破。相比之下，2011年最新的《刑法修正案（八）》已經(jīng)在總則上實現(xiàn)了“第一次”。其實，立法解釋已經(jīng)在這個方向有所嘗試，2002年全國人大常委會關(guān)于《刑法》第9章瀆職罪主體適用問題的解釋中，對該章普遍性的主體問題“國家機關(guān)工作人員”進行了擴容，間接地導(dǎo)致了刑法總則中“國家工作人員”規(guī)定的擴大解釋。最為明顯的是，2000年第一個刑法立法解釋就是對刑法總則中的“其他規(guī)定”第93條第2款的“其他國家工作人員”作出了解釋。最新的立法解釋也在形式上對總則規(guī)定進行了解釋：“全國人民代表大會常務(wù)委員會根據(jù)司法實踐中遇到的情況，討論了《刑法》第30條的含義及公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體等單位實施刑法規(guī)定的危害社會的行為，法律未規(guī)定追究單位的刑事責(zé)任的，如何適用刑法有關(guān)規(guī)定的問題，解釋如下：……”。雖然其針對的具體問題是否適當(dāng)另當(dāng)別論。這一前一后的兩次刑法總則解釋，表明立法解釋權(quán)區(qū)別于司法解釋權(quán)的傾向，其對象應(yīng)當(dāng)有所差別，但此差別在現(xiàn)階段并不明顯。

表2 刑法立法解釋權(quán)行使條件的現(xiàn)狀①參考的例子來源于趙秉志：《刑法解釋研究》，北京大學(xué)出版社2007年版，第69～70頁。

從以上分析和表2總結(jié)可以發(fā)現(xiàn)，刑法立法解釋權(quán)的行使條件并不明確，經(jīng)常與司法解釋權(quán)行使的對象混淆，而且行使的程序也并無合理規(guī)律，這與立法解釋權(quán)的善用原理是不相符合的。

三、刑法立法解釋權(quán)應(yīng)當(dāng)善用

立法解釋權(quán)應(yīng)當(dāng)善用，原則上不可浪費在司法解釋也能解釋的對象中，除非最高司法機關(guān)之間有爭議或者既有司法解釋本身有違反法律之嫌。②善用原理類似于立法解釋的必要性原則，參見趙秉志：《刑法解釋研究》，北京大學(xué)出版社2007年版，第89頁。立法解釋權(quán)不善用，表現(xiàn)在兩方面：其一，不作為，主要是對司法解釋不監(jiān)督，也不裁決釋疑；其二，不規(guī)律作為，主要是進行司法解釋能合法有效地進行的解釋。全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于刑法有關(guān)規(guī)定的解釋草案于2014年2月24日被提請第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第八次會議審議，其中的四個刑事立法解釋對象都是確定刑法具體含義予以適用的問題，原則上應(yīng)當(dāng)是司法解釋的對象，立法解釋自2005年之后沉默多年，今年如此爆發(fā)而沒有特別說明，很可能是“刑事立法解釋權(quán)對司法權(quán)的侵奪”。③林維：《刑法解釋的權(quán)力分析》，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第380頁。新一屆立法機構(gòu)力圖創(chuàng)新、有所作為的雄心壯志固然值得贊揚和期待，但為了“存在感”而無原則地限制和監(jiān)督司法權(quán)則不值得提倡，往往會事與愿違。不客氣地講，這種立法解釋權(quán)行使的“悲喜無?！爆F(xiàn)象甚至可以評價為權(quán)力行使活力的“兩極分化”。

也許更令人擔(dān)憂的另一種解釋是，此次解釋正如一些全國人大常委會委員疑慮的那樣，超出了刑法用語的邊界，本應(yīng)該通過刑法修正的方式確立規(guī)范。不管此次具體情形如何，但是最高司法機關(guān)把對其來說“燙手的山芋”提請全國人大常委會處理，借助最高權(quán)力機關(guān)常設(shè)機構(gòu)和憲法規(guī)定的法律解釋機構(gòu)的至高無上的“光環(huán)”來行類推之實，給類推披上最好的合法“外衣”，最大程度上杜絕質(zhì)疑的聲音，這種做法早已為學(xué)界所詬病。例如，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條第4款規(guī)定：“醫(yī)療機構(gòu)或者個人，知道或者應(yīng)當(dāng)知道是不符合保障人體健康的國家標(biāo)準、行業(yè)標(biāo)準的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料而購買、使用，對人體健康造成嚴重危害的，以銷售不符合標(biāo)準的醫(yī)用器材罪定罪處罰?！薄霸撍痉ń忉寣⑦@種購買、使用不符合保障人體健康的國家標(biāo)準、行業(yè)標(biāo)準的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料的行為擴大解釋為銷售不符合標(biāo)準的醫(yī)用器材行為，既與刑法有關(guān)購買、使用和銷售的規(guī)定不一致、也與一般語境中管管購買、使用和銷售的理解不一致?！雹苄l(wèi)磊：《當(dāng)代刑事政策發(fā)展的實踐路徑——以刑法司法解釋為視角》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2013年第4期。無獨有偶，或許正是此類詬病太多，“兩高”不堪學(xué)界輿論壓力，而請出了“尚方寶劍”：此次立法解釋規(guī)定：“知道或者應(yīng)當(dāng)知道是國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品,為食用或者其他目的而非法購買的,屬于《刑法》第341條第1款規(guī)定的非法收購國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品的行為?！睂Υ耍恍┤珖舜蟪Ｎ瘑T仍然表示了不能接受的意見，“認為其超出了立法原意，改變了原條文的內(nèi)涵和外延，應(yīng)當(dāng)在修改刑法時解決食用珍貴瀕危野生動物問題”。①佚名：《常委委員認為刑法第三百四十一條解釋草案超出立法原意 在適時修改刑法時予以解決》，http：//www. legaldaily.com.cn/bm/content/2014-04/23/content_5471615.htm?node=20731，法制網(wǎng)，2014年5月1日訪問。不管該具體司法解釋的出臺是否是“兩高”出于上述動機而提請最高權(quán)力機關(guān)的常設(shè)機構(gòu)亮出“尚方寶劍”，實踐中此類立法解釋的出臺過程其實是存在的，學(xué)界并非杞人憂天。②林維：《刑法解釋的權(quán)力分析》，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第191頁。

可見，在立法解釋權(quán)與司法解釋權(quán)的行使條件不能合理界分的情形下，立法解釋權(quán)的功能很可能產(chǎn)生“異化”，趨于為不合理的司法解釋提供“合法的外衣”。換言之，這種現(xiàn)象和疑慮出現(xiàn)的根本原因，正是現(xiàn)有立法解釋權(quán)和司法解釋權(quán)模糊不清，導(dǎo)致立法解釋權(quán)要么“封刀多年”，要么“劍芒萬狀”，毫無規(guī)律可循的現(xiàn)狀。這種現(xiàn)狀下，顯然難以達到“綜合運用制定、修改、廢止、解釋等多種形式，可以增強立法工作的協(xié)調(diào)性、及時性、系統(tǒng)性，有利于增強法律的可執(zhí)行性和可操作性”的理想愿景。③佚名：《全國人大常委會通過關(guān)于刑法、刑訴法有關(guān)規(guī)定的解釋》，http：//news.xinhuanet.com/2014-04/24/ c_1110400192.htm，新華網(wǎng)，2014年5月1日訪問。

四、善用刑法立法解釋權(quán)的路徑

如果立法解釋權(quán)能夠在遵循合理的行使條件下“亮劍”，那么其針對的兩種解釋情況都能分別“描繪”出理想的圖景。立法解釋權(quán)面對其本身存在合理性的質(zhì)疑，必須謹言慎行、有所為有所不為，才能證明其自身的合理性，表現(xiàn)其行使的效益。有學(xué)者指出，刑事立法解釋的權(quán)力機能類型分為意義明確和糾紛處理。④同注②，第334～336頁。這是根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定進行的總結(jié)概括。在此，筆者嘗試對這兩種類型進行具體界定，縱向反思，以及橫向延伸。

（一）“特色產(chǎn)品”：對于專屬對象的適時主動解釋

前已述及，立法解釋的第一種對象包括第二種對象,除了第二種對象外，第一種對象中還包括主動為了未來法律的適用而對法律進行解釋。在刑法制定過程中，由于立法技術(shù)上的原因或立法者有意留下有待解釋的空間。⑤趙秉志：《刑法解釋研究》，北京大學(xué)出版社2007年版，第83頁。這就是其應(yīng)當(dāng)適時主動拿出手的“特色產(chǎn)品”。

1.對于法律淵源范圍的適時解釋

對于“法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義的”第一種情形，刑法立法解釋應(yīng)當(dāng)對法律淵源問題進行解釋。對法律淵源問題進行明確應(yīng)當(dāng)是立法機關(guān)的專屬權(quán)力，而不是作為適用法律的司法機關(guān)的權(quán)力。法律淵源范圍問題包括：其一，刑法總則中“民族自治地方刑法適用的變通”。迄今為止，并無“變通”，其原因很大程度上是此授權(quán)變通刑法淵源的規(guī)定難以具體操作。如果能在科學(xué)調(diào)研和合理論證后予以適當(dāng)?shù)牧⒎ń忉專谭Y源無疑能夠更加豐富；其二，“國家規(guī)定”的范圍；其三，刑法附則中有關(guān)文件效力的規(guī)定。⑥例如附件中行政處罰和行政措施的效力問題可能需要解釋。

這里重點對刑法總則第96條進行專屬立法解釋進行論證。跳出非法經(jīng)營罪一罪，“違反國家規(guī)定”在刑法規(guī)定的針對計算機犯罪的基礎(chǔ)性條款（第285條、第286條）中的4個罪名（非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪）的適用，基本都是前置要求。呈現(xiàn)出涵蓋的內(nèi)容廣及專業(yè)化、技術(shù)性領(lǐng)域的法律規(guī)范日趨增多，以及動態(tài)的補充性強的特征。①劉德法、尤國富：《論空白罪狀中的“違反國家規(guī)定”》，《法學(xué)雜志》2011年第1期?！缎谭ā返?6條規(guī)定了“違反國家規(guī)定”之含義：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！毙谭ㄖ小皣乙?guī)定”涉及22個條文26個罪名的具體認定和罪刑法定原則的貫徹。但是，不僅是具體司法實踐中將部門規(guī)章等規(guī)范性文件包括在內(nèi)，甚至忽略該總則規(guī)定；而且一些法學(xué)專家也認為抽象的國家政策也屬于“國家規(guī)定”，比如在沸沸揚揚的“秦火火非法經(jīng)營案”中，或者認為96條定義適用于刑法所有空白罪狀中需要參考的“規(guī)定”；最為嚴重的是，最高司法機關(guān)出臺的多個司法解釋等司法性文件也經(jīng)常出現(xiàn)“假參照”甚至“不參照”相關(guān)“國家規(guī)定”的問題。對于這樣重大的法律淵源問題，全國人大常委會應(yīng)當(dāng)及時“亮劍”，給全國司法實踐確定“國家規(guī)定”的具體范圍，特別是要明確是否包括國務(wù)院批轉(zhuǎn)的部門規(guī)章，甚至國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的部門規(guī)范性文件，糾正連最高司法機關(guān)都罔顧刑法總則規(guī)定的錯誤實踐和有害思維。②于志強、郭旨龍：《“違反國家規(guī)定”的時代困境與未來方向——以非法經(jīng)營罪為切入點進行規(guī)范體系的審視》，《法學(xué)》2014年第6期。

刑法上立法解釋專屬的對象還有其他司法解釋不宜解釋的對象。對此應(yīng)當(dāng)注意的是，雖然前述一前一后的立法解釋針對刑法總則進行了解釋，但可以發(fā)現(xiàn)，這兩個解釋，無論是對行為主體、行為對象“其他國家工作人員”的解釋，還是對單位犯罪主體的理解問題，其實都是法律適用問題，只不過該法律適用問題相比一條一款規(guī)定的適用而言，具有普遍性可言。但是，其仍然屬于《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》中規(guī)定的“審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題”。實際上，多個司法解釋已經(jīng)在各種具體問題上作出了類似規(guī)定，這些規(guī)定與這兩個立法解釋的區(qū)別在于，是否適用于整個刑法分則條文的理解與適用。其實，這屬于立法解釋與司法解釋的中間地帶，或者說“灰色領(lǐng)域”，在現(xiàn)階段難以區(qū)分由誰解釋合理。

司法解釋之所以不作出這種相對較為普遍適用的解釋，是受其在現(xiàn)階段的文件類型所限制。司法解釋近年來出臺的文件都是針對某一類問題，而非整個刑法分則的適用問題?？陀^地講，司法解釋也可出臺專門規(guī)定，對此整個刑法分則領(lǐng)域普遍適用的問題進行專門解釋，或者變通的方法是，在對某一類問題進行類似解釋后，加上一句“刑法分則其他條款的適用如有此類行為主體問題的，參照前條（款）規(guī)定”，如此一來，就不用在不同的司法解釋文件中反復(fù)對這種普遍性的分則適用問題進行規(guī)定。類似問題還有前述的一個立法解釋對共犯和罪數(shù)問題作出了規(guī)定：對于通謀的行為，自然應(yīng)當(dāng)認定為共犯，這也是司法解釋重復(fù)規(guī)定的問題；一行為屬于受賄罪、濫用職權(quán)罪的組成部分的，自然應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰，這也是司法解釋重復(fù)規(guī)定的情形。所以，從立法解釋的經(jīng)驗論上看，其對象選擇機制包括司法解釋反復(fù)解釋的刑法分則適用經(jīng)常遇到的問題。這在現(xiàn)階段屬于中間地帶，司法解釋也可通過筆者建議的兩種方式進行解釋，并無不妥。

2.對于無需司法適用的刑法條文的適時解釋

刑法上立法解釋專屬的對象事實上仍然存在。除了法律淵源形式種類這種雖然與司法活動密切相關(guān)，但限于司法權(quán)的本質(zhì)，而不宜由司法機關(guān)進行解釋的對象外，應(yīng)當(dāng)看到：刑法的條款并不都是適用于刑事司法活動中的，有一些條款適用于其他活動，此時，司法機關(guān)自然無權(quán)也沒必要對此進行司法解釋。但是實踐有需要立法解釋對此類規(guī)定進行解釋。此類規(guī)定有：（1）第17條“刑事責(zé)任年齡”第4款：“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長或者監(jiān)護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養(yǎng)?！必?zé)令的主體是否限于司法機關(guān)，換言之，司法機關(guān)未責(zé)令的，如何處理？后段規(guī)定的收容教養(yǎng)如何進行？（2）第18條“特殊人員的刑事責(zé)任能力”第1款：“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認的，不負刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)責(zé)令他的家屬或者監(jiān)護人嚴加看管和醫(yī)療；在必要的時候，由政府強制醫(yī)療?！狈ǘǔ绦驗楹危繐Q言之，司法解釋確定的程序是否合適“責(zé)令”和“強制醫(yī)療”的類似問題。（3）第37條“非刑罰性處置措施”：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?！边@里的“或者”由誰選擇？主管部門如何進行行政行為？（4）實行社區(qū)矯正與違反禁止令的處罰。（5）刑罰的執(zhí)行中司法機關(guān)不參與的問題。（6）緩刑犯、假釋犯應(yīng)遵守的規(guī)定如何執(zhí)行？（7）總則“其他規(guī)定”中第100條“前科報告制度”依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時候，應(yīng)當(dāng)如實向有關(guān)單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。犯罪的時候不滿18周歲被判處5年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報告義務(wù)。“從長遠看，將幾乎無處不在的前科株連制度剝離出現(xiàn)有的法律法規(guī)制度框架……有助于預(yù)防犯罪和改造犯罪……”①于志剛：《前科株連效應(yīng)的刑法學(xué)思考》，《法學(xué)研究》2011年第1期。。如何“報告”、如何“免除”的問題應(yīng)當(dāng)明確。需要注意的是，這些雖然相對司法解釋而言，屬于立法解釋的專屬內(nèi)容，但相對“不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應(yīng)用的問題，由國務(wù)院及主管部門進行解釋”的行政解釋而言，則可能并非專屬解釋對象，此時需要參照后將述及的“被動解釋”機制。

需要說明的是，這種主動解釋應(yīng)當(dāng)不是法律解釋的主體部分，否則法律解釋就有異化為立法本身的風(fēng)險。例如全國人大常委會可以出臺立法解釋，規(guī)定國務(wù)院承認部門規(guī)章的“國家規(guī)定”效力，這是主動解釋。但是，主動解釋多了，其實就無異于立法。詳言之，全國人大常委會可以通過決定，提升部分部門規(guī)章為其“決定”。也就是全國人大常委會可以通過決定規(guī)定，全國人民代表大會常務(wù)委員會制定的“決定”包括“附件”中的部門規(guī)章。其實立法解釋就是全國人大常委會通過的決定，是“改頭換面的決議或者決定”，②林維：《刑法解釋的權(quán)力分析》，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第358頁。只不過其指向特定的法律條款及其關(guān)鍵詞。這樣的決定中的第一批附件可以專注于網(wǎng)絡(luò)法律領(lǐng)域的部門規(guī)章，這是信息時代急需的擴容的“國家規(guī)定”。此類形式也符合立法發(fā)展的需要，將打破現(xiàn)行立法實踐中法律只對行政法規(guī)進行“升級”、行政法規(guī)只對部門規(guī)章進行“升級”的常規(guī)。例如刑法在附則中通過附件列單的方式對一批法律完全廢止或者關(guān)于刑事責(zé)任的規(guī)定予以廢止。這是在新形勢下對一批法律的效力進行否認，而現(xiàn)在要發(fā)展的形式是對規(guī)范的效力進行確認、升級，這也符合權(quán)力機關(guān)對行政機關(guān)的監(jiān)督的原則。再如香港基本法、澳門基本法中都通過附件對在特別行政區(qū)實施的全國性法律進行列單。當(dāng)然其區(qū)別是，對象是否為法律，但通過決定，就已經(jīng)在程序和效力上等同于升格為法律。雖然這種決定的實際效用并不等同于通過刑法修正案對刑法第96條進行修正，將所有部門規(guī)章明文納入“國家規(guī)定”。首先在形式上，總則明文未改；其次，在實際上并非所有部門規(guī)章皆可視為刑法上的“國家規(guī)定”。但是，其實這種“解釋”可能導(dǎo)致刑法條文與后續(xù)“立法”彼此矛盾的地方，雖然適用后法優(yōu)于前法的原則可以解決，但畢竟造成了法律體系內(nèi)部至少是形式上的不協(xié)調(diào)。

（二）“主體產(chǎn)品”：由司法解釋引起的被動解釋作為立法解釋的主體部分

立法解釋的主體部分，應(yīng)當(dāng)是由司法解釋引起的被動解釋。其中，第一種情形是立法解釋針對具體司法解釋的不合理規(guī)定進行二次解釋；第二種情形是立法解釋針對抽象司法解釋的一般情形進行對“司法解釋”本身狀況的一次解釋。對于第一種情形，《監(jiān)督法》第33條有明確的法律依據(jù)，容易理解；對于第二種情形，似乎不是針對刑法的直接解釋，但卻是針對刑法的“司法解釋”的解釋，其實是通過更深層級的立法解釋，來為刑法確立合適的解釋機制。

1.“加工產(chǎn)品”：對具體司法解釋規(guī)定進行“反應(yīng)”的立法解釋

對于“法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的”的第二種情形，基本上應(yīng)當(dāng)由司法解釋進行。如果立法解釋經(jīng)常進行此類解釋，甚至所有的刑事立法解釋都是此類解釋，只能說其“濫用”憲法賦予的權(quán)力，和下級“小輩”爭名，其實是在損害自己的威嚴。實際上，司法解釋不合理，①劉憲權(quán)、王麗珂：《我國〈刑法修正案（八）〉時間效力司法解釋規(guī)定評析》，《法學(xué)雜志》2011年第8期。甚至超越司法權(quán)邊界而有類推之嫌的質(zhì)疑此起彼伏；②李翔：《論創(chuàng)設(shè)性刑法規(guī)范解釋的不正當(dāng)性》，《法學(xué)》2012年第12期。羊震、陳洪轉(zhuǎn)：《現(xiàn)代社會對刑法解釋論的追問》，《法律適用》2010年第8期。而“兩高”司法解釋沖突，不知如何適用的問題也不絕于耳。③魏勝強：《法律解釋權(quán)的配置研究》，北京大學(xué)出版社2013年版，第215～216頁。林維：《刑事司法解釋主體二元化研究》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2006年第4期。立法解釋應(yīng)當(dāng)在適當(dāng)?shù)臅r機介入這些重大問題，為第二種解釋情形針對的問題提供具有終局正當(dāng)性的“答案”。這就是其對立法解釋和司法解釋依據(jù)法律授權(quán)都可“生產(chǎn)”的“加工產(chǎn)品”享有的最終判定權(quán)威。④至于司法解釋合理性的審查可參見朱千里：《論刑法解釋的合理性審查》，《法律適用》2010年第5期。俞小海：《刑法解釋的公眾認同》，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第3期；黃繼坤：《刑法類推解釋如何得以進行——刑法演繹推理中的類推解釋》，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第5期。

“兩高”在內(nèi)容上的無權(quán)解釋，分為借解釋之名直接創(chuàng)制刑法規(guī)定和借解釋之名修改刑法規(guī)定兩種。⑤趙秉志：《刑法解釋研究》，北京大學(xué)出版社2007年版，第90～91頁。這種情形下的立法解釋的功能主要是監(jiān)督。此時需要外部監(jiān)督程序啟動立法解釋予以應(yīng)對。例如，有學(xué)者指出，最高法院于2000年頒布的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條有關(guān)行為人指使或強令他人違章駕駛造成重大交通事故，指使者與駕駛證構(gòu)成共同的交通肇事罪的規(guī)定明顯違反刑法有關(guān)共同犯罪的規(guī)定，第2條第3項將肇事者的財產(chǎn)賠償能力列為交通肇事罪構(gòu)成要件的必要要素明顯混淆了民事賠償責(zé)任和刑事責(zé)任的界限。⑥唐稷堯：《集權(quán)與分權(quán)：中國刑法解釋機制的路徑考察》，《法制與社會法制》2013年第3期。

這里就涉及到需要立法解釋介入的兩類問題。第一，對于刑法總則規(guī)定進行理解適用的問題，如果對于刑法總則的理解適用出現(xiàn)明顯的爭議和普遍的疑惑，如共同犯罪是否能存在于過失犯罪，立法解釋應(yīng)當(dāng)出臺；第二，對于刑法適用人人平等的刑法原則的理解適用問題，如果對刑法原則的理解產(chǎn)生了偏差，甚至有違憲法確立的平等原則，那么立法解釋機關(guān)不僅應(yīng)當(dāng)通過行使法律解釋權(quán)確認刑法原則的正確理解，甚至還應(yīng)當(dāng)通過憲法解釋來審查司法解釋的合憲性。⑦詹紅星：《參見刑法司法解釋的憲法審視》，《政治與法律》2013年第4期。法律原則包括憲法規(guī)范和法規(guī)總則中的抽象性規(guī)定，對法律原則的解釋確實存在很大的難度，但這不是回避矛盾的理由，與法律規(guī)則相比，法律原則基本上是不確定的，但不確定只意味著需要解釋。⑧陳金釗：《法律解釋學(xué)——權(quán)利（權(quán)力）的張揚與方法的制約》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第168、170頁。再如，2008年最高人民法院印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》有關(guān)毒品再犯的處理規(guī)則既違背了禁止重復(fù)評價原則，也與刑法針對再次犯罪的立法反擊措施發(fā)生沖突。⑨李懷勝、祝炳巖：《對司法解釋中毒品再犯規(guī)則的批判性思考——以刑法中的再次評價體系為視角》，《中國刑事法雜志》2010年第9期。對于會議紀要等明顯錯誤的文件形式，已經(jīng)事實上成為刑法解釋，而立法機關(guān)能否對這樣的準司法解釋進行審查，需要立法機關(guān)對《立法法》規(guī)定的審查機制進行解釋。換言之，此時應(yīng)當(dāng)對“司法解釋”這一審查機制中的“關(guān)鍵詞”本身進行解釋，這是更為深層次的解釋體制問題。

其實，這里的分析過程揭示的不僅僅是立法解釋的合理對象這種實體問題，也揭示了確定解釋對象的合理程序機制問題。2006年《全國人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》第33條規(guī)定：“全國人民代表大會法律委員會和有關(guān)專門委員會經(jīng)審查認為最高人民法院或者最高人民檢察院作出的具體應(yīng)用法律的解釋同法律規(guī)定相抵觸，而最高人民法院或者最高人民檢察院不予修改或者廢止的，可以提出要求最高人民法院或者最高人民檢察院予以修改、廢止的議案，或者提出由全國人民代表大會常務(wù)委員會作出法律解釋的議案，由委員長會議決定提請常務(wù)委員會審議?！睂Υ祟悓彶榻ㄗh而言，提出“要求”的主體有國務(wù)院、中央軍事委員會和省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會，而提出“建議”的主體是其他國家機關(guān)和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民?！坝嘘P(guān)專業(yè)性建議應(yīng)由獨立于行政機關(guān)和議會的第三個獨立機構(gòu)提供……”①[英]贊德：《英國法：議會立法、法條解釋、先例原則及法律改革》，江輝譯，中國法制出版社2014年版，第785頁。筆者以為，此種情形下的法律解釋的議案的提出，應(yīng)當(dāng)高度重視中國法學(xué)會、中華律協(xié)的作用。這些團體既有法學(xué)專業(yè)功底，又有半官方背景，對其建議的處理應(yīng)當(dāng)區(qū)別于“要求”和“建議”?！胺山忉寵?quán)運行的背后總有法學(xué)家的巨大身影?！雹谔起颍骸妒聦崱r值與選擇——關(guān)于我國刑法立法解釋的思考》，《中外法學(xué)》2009年第6期。對于相關(guān)領(lǐng)域的全國性的一級法學(xué)研究團體、律師團體或者省一級的綜合性法學(xué)研究組織，律師團體的法律解釋提議，應(yīng)當(dāng)系統(tǒng)規(guī)定答復(fù)期限和答復(fù)效力。對于多次提出立法解釋提議或者多個組織聯(lián)合提出提議的情形，應(yīng)當(dāng)進行審查，決定是否提出法律解釋議案。如此，就能建立、健全利用“智庫”資源完善立法解釋權(quán)的行使的合理機制。

作為“兩高”意見沖突反應(yīng)的立法解釋。這種情形下的立法解釋的功能主要是釋疑，分為“兩高”對同一問題有不同認識，共同提請全國人大常委會進行解釋，和一方作出司法解釋，而另一方有不同認識而單獨提請解釋。③趙秉志：《刑法解釋研究》，北京大學(xué)出版社2007年版，第69～70頁。這里涉及的立法解釋權(quán)行使條件的明確，主要是通過法定程序限定合理解釋對象，都屬于司法解釋系統(tǒng)內(nèi)的內(nèi)部監(jiān)督機制，容易理解，茲不贅述。

2.“前景產(chǎn)品”：對司法解釋普遍問題進行“反應(yīng)”的立法解釋

立法解釋針對抽象司法解釋的一般現(xiàn)狀進行對“司法解釋”本身的解釋，也是立法解釋“生產(chǎn)”其“特色產(chǎn)品”的機會，但是這種解釋的出臺，依然是對司法解釋一般性亂象進行的“被動反應(yīng)式”活動。如果說，前種“反應(yīng)式”解釋是針對立法解釋、司法解釋都能進行解釋的實體規(guī)定而進行，那么這種“反應(yīng)式”解釋則是立法解釋的專屬權(quán)力領(lǐng)域，以自己的權(quán)威地位推動司法解釋機制的完善乃至司法改革的進程。這種解釋的對象包括，但不限于：

（1）司法解釋主體擴張到部門。這屬于有學(xué)者指出的需要立法解釋的“主體的無權(quán)解釋”。④同注③，第90頁。不管是最高人民法院還是最高人民檢察院各自單獨與其他國務(wù)院下屬部門、甚至黨的部門、全國人大常委會內(nèi)設(shè)機構(gòu)如法工委聯(lián)合出臺的規(guī)定，還是“兩高”聯(lián)合與其他部門出臺的規(guī)定，都表明其他部門分享了司法解釋權(quán)，對于這種抽象的司法解釋問題，立法解釋應(yīng)當(dāng)對《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》確定的“兩高”司法解釋權(quán)的行使主體進行解釋。⑤此時涉及到聯(lián)合解釋與權(quán)力制約的矛盾，魏勝強：《法律解釋權(quán)的配置研究》，北京大學(xué)出版社2013年版，第165～167、274～276頁。

（2）司法解釋形式不斷變遷。對于會議紀要等根據(jù)兩高自己的司法解釋種類規(guī)定不是司法解釋的“準司法解釋”，立法解釋應(yīng)當(dāng)對《監(jiān)督法》第31條、第32條、第33條規(guī)定的司法解釋的備案、審查機關(guān)、爭議解決中的“司法解釋”范圍進行解釋，確定會議紀要等“準司法解釋”是否適用此三條規(guī)定。

（3）司法解釋的效力不斷強化。對于司法解釋的效力，應(yīng)當(dāng)進行立法解釋。⑥還應(yīng)當(dāng)對刑法等法律的解釋的時間效力問題進行解釋，陳佑武：《刑法解釋的時間效力與人權(quán)保障》，《中國刑事法雜志》2011年第6期?；痉伞读⒎ǚā返?7條明確規(guī)定立法解釋的效力：“全國人民代表大會常務(wù)委員會的法律解釋同法律具有同等效力?！彼?，對于立法解釋，全國司法機關(guān)都應(yīng)當(dāng)一體遵循。但是，誕生司法解釋的法律《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》，卻沒有明確司法解釋的效力。由此，就出現(xiàn)了對于“兩高”出臺的司法文件效力認識不清的問題：對于兩高確定的司法解釋種類下級司法機關(guān)必須適用，“可以在判決書中援引”，而“準司法解釋”具有指導(dǎo)、參考作用，不能直接引用作為裁判依據(jù)，但可以在說理部分引用作為說理依據(jù)。但是，1997年以前出臺的審判指導(dǎo)文件，可以作為司法解釋引用”。①何帆編：《中華人民共和國刑法注釋書》，中國法制出版社2011年版，導(dǎo)言第3頁。2006年出臺的《最高人民檢察院司法解釋工作規(guī)定》第5條甚至規(guī)定：“最高人民檢察院制定并發(fā)布的司法解釋具有法律效力。”對于司法機關(guān)規(guī)定其自身規(guī)定的效力是否合適，這里的“法律效力”表述是否適當(dāng)，立法解釋機關(guān)應(yīng)當(dāng)應(yīng)對。所以，立法解釋應(yīng)當(dāng)對司法解釋的效力問題進行解釋，也就是對上述決議確定的司法解釋權(quán)的約束力進行框定。這也是現(xiàn)行司法改革背景下，立法機關(guān)對司法改革施加體制性影響的途徑之一。有學(xué)者認為，在中國目前的制度背景與實踐需求下，制度化適度分權(quán)的刑法解釋機制是較為妥當(dāng)與可行的路徑選擇，應(yīng)當(dāng)承認法官在具體案件中例外性地不遵守抽象化解釋和對抽象化解釋的補充、補漏。②唐稷堯：《集權(quán)與分權(quán)：中國刑法解釋機制的路徑考察》，《法制與社會法制》2013年第3期。如果立法解釋能夠確認最高司法機關(guān)出臺的司法解釋都只具有參照的指導(dǎo)作用，那么司法者的刑法解釋能力就能獲得自我培養(yǎng)和發(fā)展的機會和機制，有利于著名法官的“松綁”與培養(yǎng)，那些依賴司法解釋、沒有司法解釋就不知如何判案的法官也能現(xiàn)出原形，各種法官各取所需，形成司法者敢于和善于進行刑法解釋的活躍景象，促進司法與學(xué)術(shù)的交流與碰撞。

對于司法解釋的效力的解釋，不僅涉及到上述司法文件中的抽象規(guī)定，還涉及到實體性司法解釋中的抽象規(guī)定。有學(xué)者認為，“兩高”無權(quán)進行抽象司法解釋，包括對一些法律概念如“邪教組織”、“單位犯罪”、“情報”等的界定，以及對情節(jié)犯中情節(jié)的解釋。筆者以為，這是司法活動所必須的解釋，能為司法權(quán)所涵攝，并非立法解釋的專屬權(quán)力范圍。但是，現(xiàn)今司法解釋效力機制下的抽象解釋的確需要具體案件中的“補充、補漏”，所以更為妥當(dāng)?shù)膽?yīng)對方案是，立法解釋對此類抽象實體性規(guī)定的效力明確為“參照指導(dǎo)”。

（責(zé)任編輯：丁亞秋）

DF01

：A

：1674-9502(2014)04-106-11

英國格拉斯哥大學(xué)法學(xué)院

2014-05-18