歐錦雄

（廣西政法管理干部學(xué)院，南寧 530023）

中國特色定罪論體系的建構(gòu)
——以免罪事由為主線的展開

歐錦雄

（廣西政法管理干部學(xué)院，南寧 530023）

我國刑法和司法解釋中均存在著免罪事由，而我國現(xiàn)有的刑法理論通說并沒有專門的理論對其進行科學(xué)的深入闡說。免罪事由與犯罪構(gòu)成的關(guān)系并非否定與被否定的關(guān)系，僅就犯罪構(gòu)成的孤立范疇而言，免罪事由與犯罪構(gòu)成是各自相對獨立的關(guān)系。但是，就定罪論體系而言，“免罪事由判斷”階層與“犯罪構(gòu)成”階層是一種層級關(guān)系。免罪事由是犯罪論中的定罪論體系必須考慮的重要環(huán)節(jié)。但目前我國的定罪論體系忽略了免罪事由判斷這一重要環(huán)節(jié)，這是我國定罪論體系的重大缺陷，為此，我國應(yīng)建立具有中國特色的科學(xué)定罪論體系。我國的定罪論體系可以按以下兩大層次建構(gòu)：（一）犯罪構(gòu)成模型的符合性。（二）具有有罪宣告性（即無免罪事由）。

刑法理論；定罪論；免罪；免罪事由

我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論是在繼承蘇俄犯罪構(gòu)成理論的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。該理論認為，犯罪構(gòu)成是我國刑法規(guī)定的、決定某一行為成立犯罪所必須的一切主客觀要件的有機整體，它由犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主體和犯罪主觀要件四個要件組成，是判斷犯罪成立的規(guī)格和標(biāo)準。然而，我國刑法和司法解釋中均存在著免罪事由，免罪事由可以使一些行為在符合某罪的犯罪構(gòu)成四要件且具有嚴重的社會危害性的情況下不得被宣告為犯罪，從而使行為得以免除刑事責(zé)任。

免罪事由在我國是確實存在的，而我國刑法理論通說并沒有專門的理論對其進行科學(xué)的闡說，因此，這使犯罪構(gòu)成四要件說的科學(xué)性受到了質(zhì)疑。德日犯罪三階層論認為，犯罪成立的要件包括：構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性要件。該理論將免罪事由納入違法性和有責(zé)性兩要件之中，在刑法理論的犯罪論中具有體系性地位。但是，將免罪事由作為犯罪成立要件體系的內(nèi)容同樣也是備受質(zhì)疑的。而俄羅斯刑法理論則將具有免罪性質(zhì)的免予刑事責(zé)任置于刑罰論體系之中。筆者認為，免罪事由與犯罪論具有重大的關(guān)系，我國刑法理論應(yīng)將免罪事由納入犯罪論中，并建立具有中國特色的定罪論體系。

一、免罪事由在我國通說刑法理論中的體系性地位

（一）免罪事由在我國刑法規(guī)范中的體現(xiàn)

免罪事由是“特殊寬宥條件”。它是指行為在符合犯罪構(gòu)成四個要件且社會危害性達到犯罪危害程度的情況下可以不被宣告為犯罪并免去刑罰的事由。

當(dāng)行為人實施的行為已符合某罪犯罪構(gòu)成四要件且社會危害性已達到犯罪程度，就說明這行為已嚴重破壞了法秩序，侵害了法律保護的利益，刑法之所以要規(guī)定在存在免罪事由的情況下允許法官在一定范圍內(nèi)根據(jù)特殊情況確定是否免罪，是因為免罪事由具有功利功能，它符合國家刑事功利政策的需要。免罪事由的存在有利于實現(xiàn)刑罰的目的；有利于維護被害人的利益；有助于民主法治發(fā)展；有利于緩沖罪刑法定下導(dǎo)致的立法僵硬，體現(xiàn)了刑法謙抑性精神。

由于免罪事由的規(guī)定具有如此重要意義，所以，我國確立了免罪事由的刑法規(guī)范。我國刑法規(guī)范確立的免罪事由包括法定免罪事由和準法定免罪事由兩種，具體為：

1.法定免罪事由。它是指由法律明文規(guī)定的免罪事由。例如：我國《刑法》第241條第6款規(guī)定了收買被拐賣的婦女、兒童罪的免罪事由，它是這樣規(guī)定的：“收買被拐賣的婦女、兒童，按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的，可以不追究刑事責(zé)任。”當(dāng)收買人的行為符合收買被拐賣的婦女、兒童罪時，如果因具備上述事由而不被追究刑事責(zé)任，就意味著行為人被免予有罪宣告和免去刑罰。

2.準法定免罪事由。它是指由最高司法機關(guān)在司法解釋中明文規(guī)定的免罪事由。例如：最高人民法院，最高人民檢察院、公安部于1984年頒布的《關(guān)于當(dāng)前辦理強奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》[（84）法研字第7號]第3條第2款第2項規(guī)定：“第一次性行為違背婦女的意志，但事后并未告發(fā)，后來女方又多次自愿與該男子發(fā)生性行為的，一般不宜以強奸罪論處。”當(dāng)該男子的強奸罪成立后，如果出現(xiàn)被害女子又多次自愿與其發(fā)生性行為的事由而不定為強奸罪時，就意味免予有罪宣告和免去刑罰。

（二）免罪事由的相關(guān)概念辨別

為了更好地理解免罪事由的概念，必須弄清免罪與免予刑事責(zé)任、免予刑事處罰和排除社會危害性等概念的區(qū)別。

1.免罪與免予刑事責(zé)任

免罪是行為已符合某罪的犯罪構(gòu)成四要件且其社會危害性已達到犯罪程度的情況下，因具有特殊的寬宥條件而沒有被宣告為犯罪的情況。某行為被免罪，則表明這一行為在實質(zhì)上已構(gòu)成犯罪，只是國家沒有宣告其為犯罪而已。對于該行為人而言，國家不將其作為犯罪人看待，行為人仍享有非犯罪人的各項權(quán)利。被免罪行為在客觀上已構(gòu)成犯罪，法院在審判時是不可能將這一犯罪客觀事實在事后清除掉的。因此，免罪實際上是已符合犯罪構(gòu)成的行為不被宣告為有罪的一種情況，免罪并不等同于無罪。

刑事責(zé)任是犯罪人因犯罪而應(yīng)承擔(dān)的法律后果。根據(jù)我國現(xiàn)行刑法規(guī)定，刑事責(zé)任的實現(xiàn)方式有三種：（1）宣告有罪，并處以具體刑罰；（2）宣告有罪，但是不判處刑罰，即免予刑事處罰；（3）宣告有罪，不判處刑罰，給予非刑罰處理方法（如訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過等）。因此，免予刑事責(zé)任意味著免除有罪宣告和免去刑罰，具體而言，免予刑事責(zé)任是指行為符合某罪犯罪構(gòu)成四要件且社會危害性達到犯罪程度，但因具有特殊寬宥條件而被免除有罪宣告和免去刑罰。

由于免罪必定免去刑罰，因此，免罪與免予刑事責(zé)任在實際結(jié)果上是相同的，即均免除了有罪宣告和免去刑罰。兩者的區(qū)別是概念表明內(nèi)容不完全相同以及體系地位的不同。免罪概念表明行為被免除有罪宣告，在刑法學(xué)體系中其體系地位是在犯罪論之中，而免予刑事責(zé)任概念則表明行為免除有罪宣告和免去刑罰處罰，在刑法學(xué)體系中其體系地位往往不在犯罪論之中，而是在刑事責(zé)任論（或刑罰論）之中。

2.免罪與免予刑事處罰

根據(jù)我國《刑法》第37條規(guī)定，免予刑事處罰是指對于一些情節(jié)輕微的犯罪行為不判處具體刑罰的情況。當(dāng)行為被法院判決免予刑事處罰時，這意味著該行為被宣告有罪，只是不給予具體刑罰而已。可見，免罪與免予刑事處罰的區(qū)別體現(xiàn)在行為是否可以宣告為有罪。在免罪的情況下，雖然行為已構(gòu)成犯罪但是不宣告為犯罪，同時應(yīng)免去刑罰。而在免予刑罰的情況下，已構(gòu)成犯罪的行為被宣告為犯罪，但得以免除刑罰。即前者不宣告為犯罪，而且后者可宣告為有罪。

3.免罪行為與排除社會危害行為

排除社會危害性行為是指在客觀上造成了一定損害結(jié)果，形式上符合了某些犯罪的客觀要件，但實質(zhì)上不具有社會危害性的無罪行為。例如，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險即屬于排除社會危害性行為。而免罪行為是指行為已經(jīng)符合犯罪構(gòu)成四要件且社會危害性已達到犯罪程度，因出現(xiàn)免罪事由而不作出有罪宣告的行為。免罪行為與排除社會危害性行為的區(qū)別是行為性質(zhì)不同，前者是有害于社會的行為，且實質(zhì)上是犯罪行為，后者是無害于社會甚至是有利于社會的行為，是無罪行為。

（三）免罪事由在我國通說刑法理論中的體系性地位

雖然我國刑法規(guī)范里實際上已規(guī)定有免罪事由的內(nèi)容，但是，我國通說的刑法教科書對免罪事由并不重視，它既沒有免罪事由一詞，更沒有具體論述免罪事由在刑法理論上的體系性地位。

在我國刑法通說的犯罪論里，犯罪構(gòu)成四要件體系是解決定罪問題的理論體系，它認為，犯罪構(gòu)成是犯罪的標(biāo)準和規(guī)格，一旦符合犯罪構(gòu)成四要件即可認定行為構(gòu)成犯罪。在我國通說的犯罪構(gòu)成理論體系里，免罪事由并無體系性地位。

在我國通說刑法理論的刑事責(zé)任論里，也沒有免罪事由或免予刑事責(zé)任的詞匯，但是，在“刑事責(zé)任的解決方式”里，有著些少文字論述到刑事責(zé)任的消滅處理方式，“消滅處理方式，即行為人的行為已構(gòu)成犯罪，應(yīng)負刑事責(zé)任，但由于法律規(guī)定的阻卻刑事責(zé)任事由的存在，使刑事責(zé)任歸于消滅。這時國家不再追究行為人的刑事責(zé)任，行為人也不再負刑事責(zé)任?！雹俑咩戧?、馬克昌主編、趙秉志執(zhí)行主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第235頁。從這一論述看，這里講的刑事責(zé)任的消滅基本相當(dāng)于前文所說的免予刑事責(zé)任。因此，可以說，我國通說刑法理論并沒有直接給予免罪事由具體明確的體系性地位，但是，它實際上已將具有免罪性質(zhì)的免予刑事責(zé)任置于刑事責(zé)任論中，讓其具有刑事責(zé)任論的體系性地位。

二、免罪事由在國外刑法理論中的體系性地位

由于免罪事由的規(guī)定具有功利性，體現(xiàn)了刑法謙抑性精神，因此，許多國家在刑法或刑法理論上確立有免罪事由，并在司法實踐中予以運用。但是，由于對免罪事由的理解不同，以及理論體系結(jié)構(gòu)的差異，各國對免罪事由的體系性安排存在差異。有的安排在犯罪論中，而有的安排在刑罰論（或刑事責(zé)任論）中。其中，德日刑法理論與俄羅斯刑法理論各有特色，兩者存在明顯的不同。

（一）免罪事由在德日刑法理論中的體系性地位

在德日刑法理論里，犯罪三階層論是其通說的犯罪論體系理論。德日犯罪三階層論認為，犯罪成立條件由構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)任性三個次遞推進的階層組成。德日犯罪三階層體系和我國犯罪構(gòu)成四要件體系的大多數(shù)犯罪成立要素是相同的，但是，也存在一些不同。德日犯罪三階層體系具有獨特的出罪特點，它在違法性階層和有責(zé)性階層分別通過違法性阻卻事由和責(zé)任阻卻事由出罪。違法性阻卻事由屬于違法性階層的內(nèi)容，當(dāng)具有違法性阻卻事由時，行為是不成立犯罪的。由于違法性阻卻事由可分為正當(dāng)化事由和違法阻卻事由（BeLing劃分法），②張明楷：《外國刑法學(xué)》，清華大學(xué)出版社1999年版，第148頁。而在其中的違法阻卻事由里存在這樣的情況：當(dāng)行為具有犯罪構(gòu)成的雛形且具有嚴重社會危害性時若出現(xiàn)了某些違法阻卻事由，行為也不成立犯罪。①[德]漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第389～607頁；李海東：《刑法原理入門（犯罪論部分）》，法律出版社1998年版，第120～127頁。這種違法阻卻事由實際上就是前文所說的免罪事由。例如，在迫不得已的情況下，為了保護自己生命權(quán)利而殺死他人的緊急避險，在我國刑法理論中，它是具有社會危害性的、避險過當(dāng)?shù)姆缸镄袨?，而德日刑法理論認為這是違法阻卻事由（不少德國刑法學(xué)者認為，這是免責(zé)事由），其實質(zhì)應(yīng)是免罪事由。此外，德日刑法理論對一些防衛(wèi)過當(dāng)?shù)?、具有社會危害性，甚至在我國刑法理論認為是犯罪的行為也作為違法阻卻事由（不少德國刑法學(xué)者認為，這是免責(zé)事由）而出罪。

在德日犯罪三階層論里，其有責(zé)性階層也可因具有免責(zé)事由（即責(zé)任阻卻事由）而不成立犯罪。例如，德日犯罪三階層論體系在有責(zé)性階層以無期可能性這超法規(guī)免責(zé)事由（即超法規(guī)責(zé)任阻卻事由）出罪。

期待可能理論并不是我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成四要件理論的內(nèi)容。至于德日犯罪三階層理論里無期待可能性的內(nèi)容，如果用犯罪構(gòu)成四要件理論來解讀，它的內(nèi)容可分為兩部分：一是社會危害性還沒有達到犯罪程度的無期待可能性。“癖馬案”②蔡墩銘：《刑法總則論文集》，法律出版社1983年版，第474頁。是導(dǎo)致期待可能理論產(chǎn)生的源頭案件，在該案里，馬車夫過失致人重傷的行為被認為因無期待可能性而不成立犯罪，對于該案，如果用犯罪構(gòu)成四要件理論來解釋，馬車夫的行為之所以不構(gòu)成犯罪，是因為他的行為在社會危害程度上還沒有達到犯罪程度。二是具有免罪性質(zhì)的無期待可能性。例如，假設(shè)在“癖馬案”里馬車夫過失致死十人，在這一情況下，如果馬車夫的行為也被認為因無期待可能性而不成立犯罪，就應(yīng)當(dāng)認為，馬車夫的行為本來已構(gòu)成過失致人死亡罪，只是因為其無期待可能性而被免罪。

綜上所述，德日犯罪三階層論將本文所稱的免罪事由是作為違法阻卻由或免責(zé)事由看待，也就是說，免罪事由在德日刑法理論的犯罪論體系中具有體系性地位，它屬于犯罪成立要件體系中的內(nèi)容。

（二）免罪事由在俄羅斯刑法理論中的體系性地位

俄羅斯刑法并沒有直接規(guī)定免罪事由一詞，但是，它規(guī)定有免予刑事責(zé)任的內(nèi)容，由于免予刑事責(zé)任當(dāng)然包含有免罪的內(nèi)涵，因此俄羅斯刑法實質(zhì)上也規(guī)定了免罪事由的內(nèi)容。

俄羅斯刑法規(guī)定的免予刑事責(zé)任的事由主要包括以下幾種：（1）刑法典分則針對特定犯罪規(guī)定的免責(zé)規(guī)范。具體包括：1996年刑法規(guī)定的綁架罪（第126條）、商業(yè)賄買（第204條）、恐怖行為（第205條）、劫持人質(zhì)罪（第206條）、組建或參加非法武裝隊伍（第208條）、非法獲得、移交、銷售、保管、運送或攜帶武器、武器的主要部件、彈藥、爆炸物品和爆炸裝置（第222條）、非法制造武器（第223條）、擅離部隊或服役地點（第337條）、脫逃罪（第338條）、販賣人口罪（第127條第1款，修改補充規(guī)定）、引誘他人實施恐怖性質(zhì)的犯罪或幫助他人實施恐怖性質(zhì)的犯罪（第205條第1款，修改補充規(guī)定）、組織極端主義團體（第281條第1款，修改補充規(guī)定）、組織極端主義團體的活動（第282條第2款、修改補充規(guī)定）等。（2）總則規(guī)定的免予刑事責(zé)任的類型：因真正悔改的免責(zé)、因與被害人和解的免責(zé)、因時效消滅的免責(zé)，因大赦的免責(zé)、針對未成年人適用強制性教育感化措施的免責(zé)。③蔣慧玲：《免除刑事責(zé)任：通向割斷犯罪和刑罰必然聯(lián)系的路經(jīng)》，《刑法論叢》2009年第2卷,第302～304頁。俄羅斯刑法規(guī)定，免予刑事責(zé)任是在行為人的行為構(gòu)成犯罪的情況下，基于一定刑事政策目的，免除犯罪人承擔(dān)刑事法律后果的情況。免予刑事責(zé)任意味著免除有罪宣告，因此，免予刑事責(zé)任事由，也是免罪事由。在俄羅斯刑法理論里，沒有將免罪事由單獨論述，更沒有將其放到犯罪論中。俄羅斯刑法理論將免予刑事責(zé)任（實質(zhì)上包含了免罪事由的內(nèi)容）放在刑罰論（或刑事責(zé)任論）中論述。

通過對德日刑法理論和俄羅斯刑法理論考察可知，德日刑法理論將免罪事由相關(guān)的內(nèi)容置于犯罪論之中。而俄羅斯刑法理論將具有免罪性質(zhì)的免予刑事責(zé)任置于刑罰論（或刑事責(zé)任論）中，而不是放在犯罪構(gòu)成理論之中。

三、免罪事由在刑法理論中體系性地位的理性分析

（一）免罪事由置于刑事責(zé)任論（或刑罰論）體系之分析

免罪與免予刑事責(zé)任在實際效果上是一樣的。免罪是免除有罪宣告，免除有罪宣告必定免去刑罰，而免予刑事責(zé)任包含免罪和免去刑罰兩方面的內(nèi)容，其實際上橫跨刑法理論的犯罪論和刑事責(zé)任論（或刑罰論）兩大理論領(lǐng)域。俄羅斯刑法不采用免罪一詞，而是采用免予刑事責(zé)任一詞。俄羅斯刑法理論將免予刑事責(zé)任與免予刑罰兩方面內(nèi)容均放在刑罰論中論述，而其犯罪構(gòu)成是犯罪論體系的內(nèi)容，免罪事由在犯罪論中并無體系性的地位。我國通說刑法理論并沒有直接給予免罪事由具體明確的體系性地位，但是，它實際上將具有免罪性質(zhì)的免予刑事責(zé)任置于刑事責(zé)任論中。

在俄羅斯和我國以犯罪構(gòu)成四要件理論為犯罪論核心的刑法理論體系里，將免予刑事責(zé)任（其中含免罪）置于刑事責(zé)任論（或刑罰論）之中，這是有一定合理性的。

在我國通說刑法理論里，其刑法學(xué)體系是“犯罪——刑事責(zé)任——刑罰”（也有人認為，它是“犯罪——刑罰（或刑事責(zé)任）”體系）。在犯罪論領(lǐng)域里，犯罪構(gòu)成理論是其核心理論，犯罪構(gòu)成是犯罪成立的規(guī)格和標(biāo)準，所以，犯罪構(gòu)成體系是犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主體和犯罪主觀要件組成的體系，它屬于第一板塊“犯罪論”的內(nèi)容。免予刑事責(zé)任問題是在犯罪成立之后考慮如何免罪、免責(zé)、去刑的問題，它屬于第二板塊“刑事責(zé)任論”的內(nèi)容，所以，將免予刑事責(zé)任放在刑事責(zé)任論（或刑罰論）中是有一定道理的?！霸谀壳胺缸镎?、刑事責(zé)任論、刑罰論的三大理論板塊中，刑事責(zé)任論的研究是最為薄弱的，在一定意義上可以說，刑事責(zé)任的基本理論范疇還沒有建立起來?！雹俑咩戧眩骸墩撍囊缸飿?gòu)成理論的合理性暨對中國刑法學(xué)體系的堅持》，《中國法學(xué)》2009年第2期，第9頁。目前，在我國刑事責(zé)任理論領(lǐng)域，人們對刑事責(zé)任的概念、根據(jù)、目的、表現(xiàn)形式以及刑事責(zé)任大小，歸責(zé)等內(nèi)容均進行了一定的研究，但是，忽略了免予刑事責(zé)任的研究，因此，將免予刑事責(zé)任置于刑事責(zé)任論理論板塊，可以豐富刑事責(zé)任論的內(nèi)容。

但是，免予刑事責(zé)任包含有兩方面的內(nèi)容，一是免罪，二是免去刑罰。而免罪是在行為已符合犯罪成立要件而不被宣告為有罪的情況，它是影響定罪結(jié)論的重要內(nèi)容，由于犯罪論體系是解決定罪問題的體系，因此，免罪（含免予刑事責(zé)任中的免罪）在犯罪論中理應(yīng)有體系性地位。若僅將免予刑事責(zé)任置于刑事責(zé)任論或刑罰論，必將導(dǎo)致定罪環(huán)節(jié)的缺失，并影響定罪質(zhì)量?？梢?，在采取免予刑事責(zé)任一詞時，既要將其中的免罪內(nèi)容納入犯罪論體系分析，也要將其免去刑罰的內(nèi)容納入刑事責(zé)任論或刑罰論去思考。但是，從總體上看，宜將免罪事由納入犯罪論體系更為科學(xué)，因為免罪事由判斷是定罪必經(jīng)環(huán)節(jié)，且一旦行為被免罪，就當(dāng)然被免去刑罰，而無須再在刑事責(zé)任論或刑罰論中判斷。

（二）免罪事由置于犯罪論體系之探析

將免罪事由納入犯罪論體系無疑是具有科學(xué)性的。犯罪論體系一詞具有多義性，從狹義上講，犯罪論體系是指犯罪成立條件體系，從廣義上說，犯罪論體系除了包括犯罪成立條件體系以外，還包括未遂、共犯、罪數(shù)等犯罪特殊形態(tài)。這里所稱的犯罪論體系一般從廣義上理解。在德日刑法理論里，免罪事由也被置于犯罪論體系之中，而且它屬于犯罪成立要件體系（即犯罪構(gòu)成體系）中的內(nèi)容。但是，將免罪事由納入犯罪構(gòu)成體系之中會破壞犯罪與非犯罪之間的清晰界限。這是存在問題的。

在我國刑法理論的犯罪論領(lǐng)域，犯罪構(gòu)成四要件理論是其定罪理論。當(dāng)行為具備了犯罪構(gòu)成四個要件且其社會危害性的量達到了犯罪程度時，該行為符合了犯罪行為的條件，屬于犯罪行為。但是，在實施該行為時或之后，若具備免罪事由，是不能宣告該行為為犯罪行為的。既然如此，免罪事由與犯罪構(gòu)成究竟具有什么樣的關(guān)系呢？它是否屬于犯罪構(gòu)成體系的組成部分呢？若要科學(xué)地安排免罪事由在我國刑法理論中的體系性地位，就必須搞清免罪事由與犯罪構(gòu)成的關(guān)系。

對于符合犯罪構(gòu)成四要件且社會危害性達到犯罪程度的行為而言,免罪事由并不能否定其犯罪的性質(zhì)，因此, 免罪事由與犯罪構(gòu)成的關(guān)系并非否定與被否定的關(guān)系，免罪事由并不是犯罪構(gòu)成體系中的內(nèi)容，僅就犯罪構(gòu)成的孤立范疇而言，免罪事由與犯罪構(gòu)成是各自相對獨立的關(guān)系。但是，就犯罪論中的定罪論體系而言，“免罪事由的判斷”階層與“犯罪構(gòu)成”階層是一種層級關(guān)系。具體分析如下：

犯罪構(gòu)成是刑法規(guī)定的、犯罪成立的構(gòu)成體系。完整的犯罪構(gòu)成體系由犯罪構(gòu)成基本原型和一定量的綜合社會危害性兩部分組成。所謂犯罪構(gòu)成的基本原型是指具備了犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主觀要件和犯罪主體四個要件的構(gòu)成體系。犯罪構(gòu)成的基本原型是犯罪成立的類型形象，它可以將任何此罪與彼罪區(qū)分開來，但是，具備了犯罪構(gòu)成基本原型的行為并未必一定構(gòu)成犯罪，因為我國《刑法》第13條所規(guī)定的犯罪概念要求，行為的社會危害性達到嚴重的程度是犯罪的一個必不可少的特征，若行為的綜合社會危害性總量還沒有達到犯罪程度，還是不能成立犯罪的。例如，在故意非法傷害他人致人輕傷的場合，已符合《刑法》第234條故意傷害罪的犯罪構(gòu)成基本原型，但是，如果被害人存在嚴重過錯或者存在其他讓其社會危害性總量未達到犯罪程度的情形，該行為就不屬于我國《刑法》第13條所規(guī)定的犯罪行為?？梢?，一定量（即達到犯罪程度的量）的綜合社會危害性是犯罪構(gòu)成體系必不可少的宏觀要件，這要件也是犯罪行為與治安違法行為（即違反《治安管理處罰法》的行為）區(qū)別的必要要件。綜上，完整的犯罪構(gòu)成體系由犯罪構(gòu)成基本原型（即四要件）和一定量的綜合社會危害性組成。

當(dāng)行為具備前述完整的犯罪構(gòu)成體系的要求時，該行為即為犯罪行為。在免罪事由出現(xiàn)的情況下，免罪事由并不能改變該行為屬于犯罪的屬性，免罪事由的作用在于：在行為已構(gòu)成了犯罪的情況下，不能宣告該行為為犯罪，讓行為人不必承擔(dān)刑事責(zé)任。例如，行為人實施收買被拐賣的婦女罪后，如果出現(xiàn)了“按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地”的免罪事由，這一免罪事由并不能否定其原行為已構(gòu)成收買被拐賣的婦女罪的性質(zhì)，但是，這一免罪事由可以讓行為人不被作出有罪宣告，可以不承擔(dān)刑事責(zé)任。由此可見，免罪事由并不是完整的犯罪構(gòu)成體系中的組成部分，它與完整的犯罪構(gòu)成體系的關(guān)系是各自相對獨立的關(guān)系。

雖然免罪事由不能納入犯罪構(gòu)成體系中，但是，免罪事由的有無對于行為最終是否定罪具有重要意義，因此，將免罪事由置于犯罪論中的定罪體系是妥當(dāng)?shù)摹Ｃ庾锸掠傻呐袛嗍嵌ㄗ镞^程中必不可少的環(huán)節(jié)，如果以完整的犯罪構(gòu)成體系與免罪事由的判斷作為兩個階層組成定罪論體系，那么，免罪事由的判斷與完整的犯罪構(gòu)成之間就形成一種層級關(guān)系。

綜上所述，免罪事由在我國刑法理論的犯罪論中應(yīng)具有體系性地位。犯罪構(gòu)成四要件理論是我國犯罪論中的定罪理論，但是，目前，我國犯罪構(gòu)成理論體系忽略了免罪事由的判斷這一重要環(huán)節(jié)，這是我國定罪論體系的重大缺陷，為此，我國刑法理論應(yīng)建立科學(xué)的定罪論體系，在這一定罪論體系中，免罪事由判斷階層與犯罪構(gòu)成體系階層的關(guān)系為定罪過程中的層級關(guān)系，其中，犯罪構(gòu)成體系階層是定罪論體系的第一階層，免罪事由的判斷為第二階層。

四、免罪事由與中國特色定罪論體系的建構(gòu)

一般而言，行為具備了犯罪構(gòu)成基本原型的要件和一定量的綜合社會危害性即可宣告為犯罪，因免罪事由的出現(xiàn)而不被宣告為犯罪僅屬于例外。雖然免罪事由是導(dǎo)致犯罪行為不被宣告為犯罪的例外，但是，在一個完整的定罪論體系里，免罪事由的有無應(yīng)作為一個定罪過程中必須考察的環(huán)節(jié)。目前，在我國犯罪構(gòu)成理論體系里，免罪事由并沒有地位，這使相關(guān)問題得不到妥善解決，影響定罪質(zhì)量?，F(xiàn)在，我國的絕大多數(shù)刑法學(xué)教材均沒有“定罪論”獨立一章，這是不妥當(dāng)?shù)?。其實，曾有蘇聯(lián)刑法學(xué)者和我國刑法學(xué)者對定罪論予以關(guān)注，如原蘇聯(lián)的B.H.庫德里亞夫采夫曾著有《定罪通論》一書，該書的內(nèi)容涉及：定罪的概念和意義及其在科學(xué)知識體系中地位、定罪的方法論原理、犯罪構(gòu)成是定罪的法學(xué)根據(jù)、定罪的過程、定罪的改變等內(nèi)容。①[蘇]B·H·庫德里亞夫采夫：《定罪通論》，中國展望出版社1989年版，第33頁。

我國刑法學(xué)者趙長青教授主編的刑法學(xué)教材《中國刑法教程》也曾專門設(shè)了定罪一章，該章的內(nèi)容涉及定罪的原則和方法等內(nèi)容。②趙長青：《中國刑法教程》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第48頁。我國刑法學(xué)者王勇博士對定罪問題也進行過深入研究，他在其著作《定罪導(dǎo)論》中，對定罪基本原則、方法論、定罪的根據(jù)、犯罪構(gòu)成諸要件與定罪、定罪過程中的階段等問題進行了論述。③王勇：《定罪導(dǎo)論》，中國人民大學(xué)出版社1990年版，第67頁。陳忠林教授主編的《刑法總論》也專門單設(shè)“定罪”一章，對定罪的特征、定罪的原則與方法等問題進行論述。④陳忠林：《刑法總論》，高等教育出版社2007年版，第103頁。這些著作或教材雖然未探討到免罪事由與犯罪構(gòu)成的關(guān)系，但是，其對定罪予以極大關(guān)注是值得肯定的。筆者認為，在我國現(xiàn)在的刑法理論通說里，由于犯罪構(gòu)成理論和其他刑法理論均不能獨立地全面解決定罪的問題，因此，在刑法學(xué)體系中單獨設(shè)立“定罪論”一章（或一節(jié)）是有必要的。

筆者認為，犯罪構(gòu)成四要件理論反映了犯罪構(gòu)成基本原型，確立了犯罪成立的類型形象，因此，它具有一定科學(xué)性。筆者主張以現(xiàn)在的犯罪構(gòu)成四要件理論為基礎(chǔ)，構(gòu)建具有中國特色的定罪論體系。所謂定罪論體系是指認定某行為是否構(gòu)成犯罪以及是否宣告其為犯罪的理論體系。

建構(gòu)定罪論體系方法是：首先，找出犯罪構(gòu)成的所有要件以及影響犯罪宣告的要件，其次，根據(jù)立法和司法的需要，將所有這些要件按科學(xué)的方法排列組合。

犯罪構(gòu)成的所有要件包括：（1）犯罪構(gòu)成四要件（即犯罪構(gòu)成基本原型）；（2）一定量的綜合社會危害性。在行為符合犯罪構(gòu)成的所有要件后，影響犯罪宣告的要件是免罪事由。據(jù)此，筆者認為，我國的定罪論體系可以按以下兩大層次建構(gòu)：

（一）犯罪構(gòu)成模型的符合性

犯罪構(gòu)成模型的符合性包括兩方面：（1）犯罪構(gòu)成基本原型符合性。即行為符合犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主觀要件和犯罪主體四要件；（2）具有一定量的綜合社會危害性。對這一階層的具體分析如下：

1.犯罪構(gòu)成基本原型符合性

犯罪構(gòu)成基本原型由犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主觀要件和犯罪主體四個要件組成。這四個要件的排列順序并不會最終影響定性，但是，在司法實踐中，對這四個要件中的每一個要件均應(yīng)進行考察判斷，否則，其定性可能有誤，雖然這四個要件的排列順序并不會影響定性，但是，其排列還是應(yīng)按一定的目的和邏輯來進行，筆者認為，這四個要件排列順序應(yīng)從人們關(guān)注的重心以及司法習(xí)慣角度考慮，由于刑事案件發(fā)生后人們關(guān)注的重心首先是什么合法權(quán)益受到侵犯，因此，犯罪客體應(yīng)排在首位，由于犯罪客觀要件和犯罪主觀要件共同構(gòu)成最原始的行為模型，同時，從客觀到主觀這一認定犯罪的順序符合多數(shù)人的思維習(xí)慣，因此，犯罪客觀要件排第二位，犯罪主觀要件排第三位。犯罪主體主要是考察刑事責(zé)任能力有無的要件，可放在第四位。綜上，筆者主張這四個要件的排列順序為：犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主觀要件和犯罪主體。

2.一定量的綜合社會危害性

一定量的綜合社會危害性之所以是犯罪構(gòu)成模型中的一個構(gòu)成要件，是因為在行為具備了犯罪構(gòu)成基本原型（即犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主觀要件和犯罪主體）后并不當(dāng)然構(gòu)成犯罪。我國《刑法》第13條規(guī)定的犯罪概念要求犯罪必須是達到一定量（即嚴重的）的社會危害性才可構(gòu)成，而有的行為雖然符合了犯罪構(gòu)成基本原型，但是，由于其社會危害性顯著輕微，危害不大，因此，不構(gòu)成犯罪。如果犯罪構(gòu)成模型不將“一定量的社會危害性”作為其必要的構(gòu)成要件，就不能將犯罪行為與一般違法行為區(qū)別開來，例如，我國《刑法》第359條規(guī)定：“引誘、容留、介紹他人賣淫的，處五年以下有期徒刑……”，而我國《治安管理處罰法》第67條規(guī)定：“引誘、容留、介紹他人賣淫的，處十五日以下拘留……”，在這里，引誘、容留、介紹他人賣淫罪與其相應(yīng)的治安違法行為在行為原型的規(guī)定上是完全一致的。如果不將一定量的綜合社會危害性作為犯罪構(gòu)成模型的構(gòu)成要件，就難以將犯罪行為與治安違法行為區(qū)分開來。又如，有些行為雖然符合某罪的犯罪構(gòu)成基本原型，但因被害人的嚴重過錯或其他因素影響使行為的綜合社會危害性未達到犯罪程度而不能認定為犯罪。

符合了犯罪構(gòu)成四要件的行為為何在綜合社會危害性上還可能不達到犯罪的嚴重程度呢？

我們知道，犯罪構(gòu)成是指我國刑法規(guī)定的、決定某一種具體行為的社會危害性及其程度而為該種行為構(gòu)成犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的有機整體。犯罪構(gòu)成由刑法分則罪狀規(guī)定的具體要素和刑法總則規(guī)定的相關(guān)共性要素共同組成。

在現(xiàn)實生活中，在每一種犯罪的各個具體案件里，其案情是千差萬別的，每一具體案件均包含有危害行為、危害結(jié)果、犯罪對象、時間、地點、方法、心態(tài)、責(zé)任能力等要素，但是，其表現(xiàn)各不相同。在立法時，立法者并不是將所有這些要素均規(guī)定在法律條文中，只有對行為的社會危害性及其危害程度具有決定意義并表明該種犯罪獨特性的要素，才被立法者規(guī)定為該種犯罪的犯罪構(gòu)成要件。

這樣，在有的罪種的犯罪構(gòu)成四要件中，刑法在條文上并未明文規(guī)定其危害結(jié)果、犯罪對象、時間、地點、方法等因素，這時，這些沒有被罪狀規(guī)定的因素不是該種犯罪的犯罪構(gòu)成四要件的法定構(gòu)成要素。但是，就現(xiàn)實中發(fā)生的某種犯罪的具體案件而言，在案情上，犯罪時間、地點、方法、對象和危害結(jié)果等因素往往是存在的，而這些因素是會影響到行為的社會危害性大小的，有的因素會減弱行為的社會危害性，而有的因素會增大行為的社會危害性。由此可見，四要件犯罪構(gòu)成和案情是兩個不同的概念，四要件犯罪構(gòu)成具有法定性，而案情具有現(xiàn)實性、復(fù)雜多樣性。一般而言，某行為具備某種犯罪的四要件犯罪構(gòu)成即可認定成立犯罪，但是，一旦案情（犯罪時）在犯罪構(gòu)成四要件（法定的）之外出現(xiàn)異常因素，該因素可能會大大減弱該行為的社會危害性，從而不宜認定該行為成立犯罪，例如，在親屬間盜竊案中，母親盜竊兒子3000元的行為已符合盜竊罪的四要件犯罪構(gòu)成，但是，盜竊人與被害人之間的母子關(guān)系可大大地減弱盜竊行為的社會危害性，因而，不宜認定其行為構(gòu)成盜竊罪。正因如此，我國《刑法》第13條規(guī)定刑事違法性和嚴重社會危害性（綜合）都是犯罪的基本特征。

在定罪論體系中，先認定是否符合犯罪構(gòu)成基本原型，然后才判斷行為是否達到一定量的綜合社會危害性，這才是符合司法認知規(guī)律的，因此，“犯罪構(gòu)成基本原型符合性”應(yīng)排在“一定量的綜合社會危害性”之前。

（二）具有有罪宣告性（即無免罪事由）

我國刑法已明文規(guī)定有免罪事由，最高司法機關(guān)在司法解釋中也明確規(guī)定了免罪事由，而免罪事由存在與否會影響到行為是否被宣告有罪，因此，具有有罪宣告性（即無免罪事由）是行為人被宣告有罪的必要要素，是定罪論體系中必不可少的判斷階層。

人民法院在定罪過程中不但要判斷行為是否符合犯罪構(gòu)成模型，而且要判斷是否具有有罪宣告性（即無免罪事由）。當(dāng)行為符合犯罪構(gòu)成模型的要件后，只有在沒有免罪事由的情況下，才能對該行為作出有罪宣告。若出現(xiàn)了免罪事由，就不對該行為作出有罪宣告，在這種情況下，該行為在實質(zhì)上還是犯罪行為，只是不被宣告為犯罪而已，對了行為人而言，由于其行為不被宣告為犯罪，因此，不需承擔(dān)刑事責(zé)任，在法律上，也不能將其看成是犯罪人。

免罪事由包括法定免罪事由、準法定免罪事由和超法律免罪事由。法定免罪事由是法律明文規(guī)定的，因此，在法律適用中對于符合條件的情形應(yīng)考慮適用。準法定免罪事由是由最高司法機關(guān)在司法解釋中明文規(guī)定的，目前，我國刑法和其他法律并未明文規(guī)定最高司法機關(guān)有權(quán)制定法定免罪事由以外的其他免罪事由的權(quán)力，因此，這種免罪事由的合法性應(yīng)受質(zhì)疑，但是，讓最高司法機關(guān)來確定免罪事由具有合理性，建議今后在刑法或其他法律中明文確定最高司法機關(guān)有權(quán)確立免罪事由。超法律的免罪事由是違反我國罪刑法定原則的規(guī)定的，應(yīng)予以杜絕。

筆者主張我國的定罪論體系包括“犯罪構(gòu)成模型符合性”和“具有有罪宣告性”兩個階層，這一定罪體系也可稱為“雙層次的定罪論體系”。由于這一定罪論體系在“犯罪構(gòu)成模型符合性”階層將犯罪成立的所有要件均囊括其中，在“具有有罪宣告性”階層對有無免罪事由的例外情形納入了定罪的判斷范圍，即它窮盡了定罪過程中必不可少的要件和環(huán)節(jié)，因此，這一定罪論體系較為科學(xué)。這一“雙層次的定罪論體系”保留了我國犯罪構(gòu)成四要件理論的基本框架，因此，它的建構(gòu)不但不會動搖我國現(xiàn)在的刑法學(xué)體系的根基，而且可以使我國刑法學(xué)體系具有更強的科學(xué)性。

我國現(xiàn)在的刑法學(xué)體系的通說體系是高銘暄、馬克昌和趙秉志主編的《刑法學(xué)》（北京大學(xué)出版社和高等教育出版社共同出版，2007年1月第3版）所呈現(xiàn)的體系。筆者認為，我們可以以這一體系為基礎(chǔ)將前述的“雙層次的定罪論體系”體現(xiàn)于其中。具體設(shè)想是，將第四章“犯罪概念與犯罪構(gòu)成”的標(biāo)題改為“犯罪概念、犯罪構(gòu)成與定罪論體系”，同時，在第一節(jié)“犯罪概念”和第二節(jié)“犯罪構(gòu)成”之后增加第三節(jié)“定罪論體系”。此外，在該書體系中“犯罪論”部分的最后一章（即第十二章“罪數(shù)形態(tài)”）之后增加一章“免罪事由”，并作為“犯罪論”中的最后一章。

五、結(jié) 論

免罪是指行為在符合某罪犯罪構(gòu)成模型中的所有要件（即已成立犯罪）后，因具有特殊的寬宥條件而不被宣告為犯罪的情況。由于我國刑法規(guī)定有免罪事由，因此，行為在符合犯罪構(gòu)成四要件且社會危害性達到犯罪程度時，雖然行為已構(gòu)成了犯罪，但是，該行為并不能當(dāng)然被宣告為有罪。免罪事由并不是犯罪構(gòu)成體系中的內(nèi)容，僅就犯罪構(gòu)成的孤立范疇而言，免罪事由與犯罪構(gòu)成是各自相對獨立的關(guān)系,但是，在定罪過程中，“犯罪構(gòu)成模型符合性”和“具有有罪宣告性（即無免罪事由）”這兩階層是必須判斷的，而且，“犯罪構(gòu)成模型符合性”是定罪過程的第一階層，“具有有罪宣告性”是第二階層，據(jù)此可知，“免罪事由的判斷”階層與“犯罪構(gòu)成”階層是一種層級關(guān)系。免罪事由是定罪過程中必須考慮的內(nèi)容，但是，我國刑法學(xué)體系忽視了免罪事由的存在，在定罪過程中以犯罪構(gòu)成體系為其定罪論體系，這是不夠完善的。我國應(yīng)建立具有中國特色的定罪論體系，具體構(gòu)想是：這一定罪論體系由兩大階層構(gòu)成。第一階層是，犯罪構(gòu)成模型符合性。其中包括（1）犯罪構(gòu)成基本原型符合性（即符合犯罪構(gòu)成四要件），（2）具有一定量的綜合社會危害性。第二階層是具有有罪宣告性（即無免罪事由）。這一定罪論體系可稱“雙層次定罪論體系”，它以保留我國犯罪構(gòu)成四要件理論的基本框架為基礎(chǔ)來建構(gòu)，既保持了我國刑法學(xué)體系的基本穩(wěn)定，又可使我國刑法學(xué)體系更具科學(xué)性。

（責(zé)任編輯：丁亞秋）

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廣西政法管理干部學(xué)院

2014-05-14