高榮林

（湖北警官學院，武漢 430034）

電子數(shù)據(jù)證據(jù)與證據(jù)排除規(guī)則

高榮林

（湖北警官學院，武漢 430034）

電子數(shù)據(jù)作為獨立的證據(jù)類型曾經(jīng)遭受英美法系證據(jù)規(guī)則的質疑，因為電子數(shù)據(jù)可能屬于傳聞證據(jù)、非最佳證據(jù)或非法證據(jù)而被依法排除。為了破解以上困惑，還原電子數(shù)據(jù)的獨立證據(jù)的地位，本文將對電子數(shù)據(jù)證據(jù)與傳聞證據(jù)、最佳證據(jù)、非法證據(jù)的關系加以探討。

電子；數(shù)據(jù)；證據(jù)；排除

電子數(shù)據(jù)作為獨立的證據(jù)類型曾經(jīng)遭受英美法系證據(jù)規(guī)則的質疑，因為電子數(shù)據(jù)可能屬于傳聞證據(jù)、非最佳證據(jù)或非法證據(jù)而被依法排除。為了破解以上困惑，還原電子數(shù)據(jù)的獨立證據(jù)的地位，本文將對電子數(shù)據(jù)證據(jù)與傳聞證據(jù)、最佳證據(jù)、非法證據(jù)的關系加以探討。

一、電子數(shù)據(jù)證據(jù)概念及特征

電子數(shù)據(jù)證據(jù)，是指借助現(xiàn)代信息技術和電子設備形成的一切證據(jù)，或者以電子形式表現(xiàn)出來的能夠證明案件事實的一切證據(jù)，它也被稱為電子數(shù)據(jù)或電子數(shù)據(jù)證據(jù)。①何家弘、劉品新：《證據(jù)法學》，法律出版社2012年版，第162頁。綜合學界相關論述，關于電子數(shù)據(jù)證據(jù)特征主要有以下幾點：

首先，電子數(shù)據(jù)證據(jù)“潛伏”在特定的“系統(tǒng)”中?！皾摲?，表明電子數(shù)據(jù)的虛擬性，其存儲和解讀需要借助特定的工具。“系統(tǒng)”，表明電子數(shù)據(jù)證據(jù)主要存在計算機系統(tǒng)和網(wǎng)絡系統(tǒng)，其以“系統(tǒng)化”方式作為其生存方式。②劉品新：《司法公證：知識產(chǎn)權與互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)證據(jù)》，http：//v.youku.com/v_show/id_XNjI1NjkyMjA4. html，優(yōu)酷網(wǎng)，2014年3月8日訪問。

其次，電子數(shù)據(jù)證據(jù)具有多媒體性或多元性。電子數(shù)據(jù)證據(jù)超越了以往所有的證據(jù)種類，不僅有文字、圖像、聲音、視頻等多種形式，而且還有將以上各種形式綜合形成的多媒體形式。③齊樹潔：《美國證據(jù)法專論》，廈門大學出版社2011年版，第50頁。

再次，電子數(shù)據(jù)證據(jù)具有極強的穩(wěn)定性與安全性。④同注①，第165頁。電子數(shù)據(jù)證據(jù)容易被篡改或銷毀，這點相信地球人都知道。但是，這并不表明電子數(shù)據(jù)證據(jù)就不安全，相反，電子數(shù)據(jù)在“被篡改或銷毀”時，一定會留下蛛絲馬跡，從而可以通過技術手段被發(fā)現(xiàn)或被恢復。比如，在1986年的伊朗反叛事件中，當調查到Oliver North上校時，他仔細地銷毀了文檔，并從他的電腦刪除那些能夠提供證明的電子郵件。然而，讓他意想不到的是，用于發(fā)送電子郵件的IBM專業(yè)辦公系統(tǒng)通常是有規(guī)律的自動備份，后來從備份磁帶上檢索到了這些信息。①[美]Eoghan Casey，《數(shù)字證據(jù)與計算機犯罪》，陳圣琳譯，電子工業(yè)出版社2004年版，第7頁。

復次，電子數(shù)據(jù)證據(jù)具有“跨界越獄”的特性或國際性。電子數(shù)據(jù)證據(jù)本質上是一種信息代碼，它可在虛擬空間里無限地快速復制、傳播，能迅速而輕易地跨越司法管轄的邊界。

最后，電子數(shù)據(jù)證據(jù)的現(xiàn)場性和海量性。存儲電子數(shù)據(jù)證據(jù)的介質中電子數(shù)據(jù)的信息是海量的，它擁有了現(xiàn)實社會中一個特定犯罪現(xiàn)場的所有證據(jù)，通過對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的分析，可以重構一個完整的犯罪現(xiàn)場。

另外，電子數(shù)據(jù)證據(jù)的生成具有自動性。電子數(shù)據(jù)證據(jù)以電子設備為存儲介質，許多電子設備都具有智能性，在進行設定后可以自動運行程序，并且自動生成電子數(shù)據(jù)證據(jù)。②戴瑩：《刑事偵查電子取證研究》，中國政法大學出版社2012年版，第37頁。

二、電子數(shù)據(jù)證據(jù)與傳聞證據(jù)

什么是傳聞證據(jù)呢？眾所周知，傳聞證據(jù)規(guī)則是英美法系國家的一種證據(jù)規(guī)則，其主要含義是，在審判或詢問時，作證以外的人所表達或作出的，以證實案件事實真實性的，一種口頭或書面或非語言行為的意思表示。

當然，要徹底搞清楚傳聞證據(jù)是什么，得掌握三個要點：③齊樹潔：《美國證據(jù)法專論》，廈門大學出版社2011年版，第346頁。一是涉及至少兩個陳述主體。一個是親身感知案件事實的人，稱為原陳述人，一個是參加庭審以證人身份出庭的人，稱為陳述人。二是涉及兩個環(huán)節(jié)。第一個環(huán)節(jié)是原陳述人在審判或調查環(huán)節(jié)向陳述人所作的陳述，第二個環(huán)節(jié)是陳述人向法庭所作的陳述。三是提出該陳述的目的是為了證明該陳述所包含的內容為真。簡而言之，傳聞證據(jù)就是一種被提出作為主張事實真實之用的法庭外陳述。④張衛(wèi)平：《外國民事證據(jù)制度研究》，清華大學出版社2003年版，第63頁。由于傳聞證據(jù)存在以下四種危險：即表達的模糊性、不真誠性、非確切的記憶以及不準確的知覺，所以傳聞證據(jù)經(jīng)常被排除。

當然，英美法系國家的傳統(tǒng)經(jīng)驗認為，證人的陳述如果被采信必須遵守三個基本要求：到庭、宣誓以及接受交叉詢問。而傳聞證據(jù)恰恰不符合以上三要件，這導致了傳聞證據(jù)的不可信。首先，當陳述者作出陳述時，事實審理者并不能親自聽到或看到。其次，庭外陳述者通常并不必宣誓。最后，庭外陳述者通常并沒有經(jīng)過交叉詢問。⑤同注③，第189頁。由此，傳聞證據(jù)的基本規(guī)則是：排除傳聞證據(jù)。當然，美國的證據(jù)規(guī)則也設立了傳聞證據(jù)的例外——承認傳聞證據(jù)的法律效力。

那么電子數(shù)據(jù)證據(jù)與傳聞證據(jù)有“神馬”關聯(lián)呢？就書證而言,必須由書寫者作證。但是，電子數(shù)據(jù)證據(jù)是計算機等儀器自動處理和存儲的,計算機自己不能作證，故按照傳聞證據(jù)規(guī)則，這些輸出的書面材料只能被視為傳聞證據(jù)。⑥王小莉：《電子商務仲裁法律問題研究》，《仲裁研究》2005年第2期。顯然計算機無法宣誓，也無法接受交叉詢問。所以電子數(shù)據(jù)證據(jù)就可能會被當作傳聞證據(jù)被排除了。為了解決電子數(shù)據(jù)證據(jù)不被無辜的排除，美國證據(jù)規(guī)則確立了傳聞證據(jù)的“商業(yè)記錄”和“公共記錄”的例外。

其實，電子數(shù)據(jù)證據(jù)分為三類，⑦劉品新：《國外電子證據(jù)適用指南選譯》，中國人民公安大學出版社2012年版，第465頁。一種是計算機存儲的電子數(shù)據(jù)，是指由人創(chuàng)建并存儲在計算機系統(tǒng)中的文件或記錄，比如文字處理文件、電子郵件、聊天記錄等等，由于這些記錄是人輸入并存儲在計算機系統(tǒng)中的，所以這些記錄可能會關涉?zhèn)髀勛C據(jù)。另一種是計算機自動生成電子數(shù)據(jù)，如文字處理文件的生成、存儲、修改、增刪而引起的電子記錄，登入電子郵箱、訪問網(wǎng)頁的記錄等等。由于這些證據(jù)沒有人為的干預，不屬于人提出的某項申明，所以它不是傳聞證據(jù)。在英國的R v Spiby一案中，上訴法院認為，記錄撥打的電話號碼和通話時長的設備的打印物不受傳聞證據(jù)的約束，因為該記錄完全是自動生成的，不依賴于任何人為因素。①[英]克里斯托弗·艾倫：《英國證據(jù)法實務指南》，王進喜譯，中國法制出版社2012年版，第54頁。還有一種電子數(shù)據(jù)證據(jù)包含有計算機存儲和計算機自動生成的電子數(shù)據(jù)。

由于計算機自動生成的電子數(shù)據(jù)證據(jù)不屬于傳聞證據(jù)，所以該類證據(jù)不受傳聞證據(jù)排除規(guī)則的約束。在此，我們主要探討一下計算機存儲的電子數(shù)據(jù)作為傳聞證據(jù)的可采性問題。電子數(shù)據(jù)成為傳聞證據(jù)必須具備兩個要件：②陳江華：《電子證據(jù)的定位與傳聞證據(jù)規(guī)則的發(fā)展》，《科技與法律》2006年第2期。一是在電子數(shù)據(jù)證據(jù)本身所記錄的內容中有人的意思表示，這種意思表示可以是人的直接陳述，也可以是間接意思表示，或者是通過干預電子證據(jù)的形成過程而留下的痕跡；二是電子證據(jù)在訴訟中是用來證明其本身內容真實性的,否則根本不適用傳聞規(guī)則的調整。比如，在信用卡詐騙案中，信用卡公司提供的關于被告賬戶的電子數(shù)據(jù)就滿足了傳聞證據(jù)之“證明其本身內容真實性”要件，因此該信用卡賬戶的電子數(shù)據(jù)就屬于傳聞證據(jù)。

根據(jù)美國傳聞證據(jù)例外規(guī)則，如果計算機存儲的電子數(shù)據(jù)符合傳聞證據(jù)的要件，則該電子數(shù)據(jù)證據(jù)如果符合“商業(yè)記錄”的相關要求，也可以被法庭采信。在美國訴桑德斯一案中，美國法院對于計算機業(yè)務記錄是否可以被采納提出了三項評判標準：一是關于產(chǎn)生源頭：即必須產(chǎn)生于正常的業(yè)務行為,不屬于傳聞的簡單堆砌。二是關于產(chǎn)生過程：必須產(chǎn)生于正常的業(yè)務進行過程中,制作的目的可以確保其具有準確性。三是關于保管與記錄：必須是出于正常業(yè)務活動而對結果按照慣常程序所進行的記錄，其制作程序必須保證信息內容的真實性。③同注②。我國香港特別行政區(qū)也受英美法系做法的影響，在《訴訟證據(jù)條例》第20條中規(guī)定：由電腦儲存所編制的文件，如果為合格人士編制，未受干擾，電腦操作正常，其記錄為業(yè)務內所用，并由職員宣誓的文件，即接納為證據(jù)。④戴瑩：《刑事偵查電子取證研究》，中國政法大學出版社2012年版，第33頁。

至于為什么法院把商業(yè)記錄作為傳聞證據(jù)的例外給予采信，也許是因為，當商業(yè)活動完成以后，人們一般會將商業(yè)活動的信息記錄下來，這種記錄應該是準確的，而雇主也常常依靠這些記錄作出商業(yè)上的決定。當然，商業(yè)記錄的可靠性，也可能是因為，企業(yè)對保存正確記錄的需要，以及它的內部紀律——犯了錯誤的雇員會受到譴責或被炒魷魚。⑤劉曉丹：《美國證據(jù)規(guī)則》，中國檢察出版社2003年版，第119頁。

另外，計算機存儲的電子數(shù)據(jù)還可以適用傳聞證據(jù)例外——公共記錄。在英美法中，公共記錄作為傳聞證據(jù)具有可采性原因有：一是這類文書是可靠的，因為制作目的是為公眾提供參考，并由公職人員在履行職務時經(jīng)過調查而作出，因而可靠性較強；二是對于相關問題，很難提出直接的口頭證據(jù)，文書制作者或者已經(jīng)死亡，或者身體不適，或者精神狀態(tài)不適，還有的甚至己經(jīng)忘記陳述內容。

在美國，公共記錄主要有三類信息：一是公共機關及其代理機構的活動的記錄，該記錄必須是其履行職責，并由其履行義務的人所作出。二是依法定責任觀察到的情況，而且公共機關或代理機構有責任報告這種情況所作的記錄。三是根據(jù)法定授權進行調查而得出的記錄。不過，這種調查是否被采納，法庭得考量以下幾個因素：調查是否符合適宜；調查者的技能和經(jīng)驗；是否舉行了聽證程序；報告用于準備可能的訴訟時，發(fā)生偏向的可能性。⑥齊樹潔：《美國證據(jù)法專論》，廈門大學出版社2011年版，第210～211頁。比如在休斯訴美國一案中，聯(lián)邦第九巡回法院裁定，對美國國稅局制作的電子表格文件可以依照《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》803（8）作為公共記錄進行采納。①劉品新：《中國電子證據(jù)立法研究》，人民大學出版社2005年版，第91頁。

眾所周知，傳聞證據(jù)的設立是為了保障被告的質證權和證據(jù)的可靠性。我國沒有傳聞證據(jù)制度，在涉及電子數(shù)據(jù)證據(jù)，特別是計算機存儲的電子數(shù)據(jù)的采信時，是借鑒美國的傳聞證據(jù)規(guī)則及其例外，還是另辟蹊徑，設立我國獨特的電子數(shù)據(jù)證據(jù)采信規(guī)則，值得進一步的研討。不過，筆者認為，在考量電子數(shù)據(jù)的可采信時，我國法院可以采取以下規(guī)則：計算機自動生成的電子數(shù)據(jù)經(jīng)過驗證（經(jīng)過具有法定驗證機構的驗證）的，法庭可以直接采信。計算機存儲的電子數(shù)據(jù)如果經(jīng)過驗證（《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第29條規(guī)定，對于電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、網(wǎng)絡博客、手機短信、電子簽名、域名等電子證據(jù)，有疑問的，應當進行鑒定），或者屬于“商業(yè)記錄”或“公共記錄”的，法庭也可以直接采信。

三、電子數(shù)據(jù)證據(jù)與最佳證據(jù)規(guī)則

眾所周知，最佳證據(jù)規(guī)則，適用于書證。根據(jù)美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第1002條的要求，為證明文書、記錄或照片內容，除國會所制定的法律或本規(guī)則另有規(guī)定外，應該提交該文書、記錄或照片的原件。

其實，設立該規(guī)則的理由在于，首先，追求案件真實。即以原始證據(jù)最大可能的保障發(fā)現(xiàn)案件事實,以求得糾紛的公正公開的解決，在沒有法定的理由或可信服的理由之前,不能使用其他替代物來代替文書原本。其次，防止錯誤或者欺詐行為的發(fā)生?！耙驗槲淖只蛘咂渌?，如差之毫厘，其意義可能謬以千里，觀察時的錯誤危險甚大，尤其是在當其在視覺上有所近似時更是如此，所以除了提供文書的原件以供查閱之外，在證明文書內容時，詐偽即類似錯誤機會當然是很多的?！雹赱美]摩根：《證據(jù)法之基本問題》，李學燈譯，臺灣世界書局1982年版，第385頁。再次，原件不僅比副本可靠，而且通常還包含很多副本不包含的內容，例如筆跡的特征、原件所用的紙張等，這些內容往往能為對方當事人就文書的意義進行反駁和評判提供重要的依據(jù)。③轉引自易延友：《最佳證據(jù)規(guī)則》，《比較法研究》2011年第6期最后，排除不相關證據(jù)。出于真實性的考慮，文書必須提供原本，否則，在作出合理說明前，其他證據(jù)形式不可采，從而排除不相關的證據(jù),有利審判的順利進行。④李明：《最佳證據(jù)規(guī)則探索》，《研究生法學》2009年第1期。

當然，如果只承認原件的法律效力，而排除非原件證據(jù)，可能會損害訴訟的效率和公正價值。因而，在確立最佳證據(jù)規(guī)則時,也應允許存在一些例外，即承認復制件的法律效力。不過，這得符合一定要件：一是當事人必須證明原件確實存在過；二是所提交的副本或復制件必須是原件的真實復制；三是具有法律規(guī)定的不能提供原件的正當理由。比如，當事人對副本或復制件無爭議；原件已丟失或損毀；原件掌握在對方手中；原件掌握在第三人手中；對于卷帖浩繁的文書；文字或圖片等信息的載體不便搬運等等。⑤同注③。

了解了美國的最佳證據(jù)規(guī)則的基本內容之后，諸位可能會問，該規(guī)則為什么會成為認定電子數(shù)據(jù)證據(jù)可采信的阻礙呢？前面我們討論過電子數(shù)據(jù)具有“虛擬性”，這導致電子數(shù)據(jù)的開示必須借助一定設備才能為人類感知（打印輸出），這進而又產(chǎn)生了另外一個問題，即如何區(qū)分電子數(shù)據(jù)證據(jù)的原件與副本，如果無法區(qū)分，電子數(shù)據(jù)又如何突破最佳證據(jù)規(guī)則的限制呢？另外，電子數(shù)據(jù)還具有“海量性”的特征，如果將其全部提交給法庭也可能會損害訴訟的效率和公正價值。所以如果嚴格堅持最佳證據(jù)規(guī)則——只有原件才能作為證據(jù),則電子數(shù)據(jù)證據(jù)就會遇到難以克服的困難。所以，必須解決的問題是：如何認定電子數(shù)據(jù)的原件。根據(jù)劉品新博士的梳理，關于電子數(shù)據(jù)證據(jù)的原件理論主要有五種：①劉品新：《論電子證據(jù)的原件理論》，《法律科學》2009年第5期。

第一種是“功能等同法”。即只要電子數(shù)據(jù)在功能上等同或基本等同于書面原件,就能滿足證據(jù)法對原件的要求。聯(lián)合國《電子商務示范法》第8條也規(guī)定了電子數(shù)據(jù)的原件的認定方法，即如法律要求數(shù)據(jù)須以其原始形式展現(xiàn)或留存，倘若情況如下，則一項數(shù)據(jù)電文即滿足了該項要求：有辦法可靠地保證自信息首次以其最終形式生成，作為一項數(shù)據(jù)電文或充當其他用途之時起，該信息保持了完整性；和如要求將信息展現(xiàn)，可將該信息顯示給觀看信息的人。如果某一數(shù)據(jù)電文是直接輸入計算機的，則只要自它首次轉換成電子形式時起，保持完整和未予改動，且后來可以顯示為人們可知的形式，則符合原件要求；如果某一數(shù)據(jù)電文最初是制成書面文件，而后才輸入計算機，則要求它自制成正式書面文件時起就保持完整性，且在需要時可打印或顯示出來，才符合原件要求。②戴瑩：《刑事偵查電子取證研究》，中國政法大學出版社2012年版，第30頁。因此，只要某一電子數(shù)據(jù)具有完整性，并且可以被顯示,就滿足了最佳證據(jù)規(guī)則。

第二種是“擬制原件說”。如美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第1001條第3款規(guī)定，照片的“原件”包括底片或其所沖印出來的任何照片。對于儲存在計算機或類似設備中的資料，則任何可以視覺閱讀的、表明其能準確反映數(shù)據(jù)的打印物或其他的輸出物，均為原件。因此，電子數(shù)據(jù)本身和能準確反映原始電子數(shù)據(jù)的打印物或其他輸出物都視為原件。

第三種是“混合標準說”。如加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》第4條規(guī)定，在任何訴訟中,在最佳證據(jù)規(guī)則適用于電子記錄的情形下,只要能夠證明記錄或存儲該數(shù)據(jù)或電子記錄系統(tǒng)的完整性，最佳證據(jù)規(guī)則即告滿足；在任何訴訟中, 在以打印輸出的形式表現(xiàn)電子記錄時，如果是明確、連續(xù)地運用、依靠或使用打印輸出的電子記錄, 即是最佳證據(jù)規(guī)則意義上的記錄。由此以上兩種電子數(shù)據(jù)都具有原件功能，一是源于具有完整性的電子數(shù)據(jù)系統(tǒng)生成或存儲的電子數(shù)據(jù)（功能等同）；二是嚴格依據(jù)商業(yè)習慣制作的電子數(shù)據(jù)的打印輸出物（擬制原件）。

第四種是“復式原件說”。菲律賓《電子證據(jù)規(guī)則》在一定程度上踐行了這一理論。其規(guī)則4第2款規(guī)定，如果某一文件在同一時刻或前后不久就同一內容執(zhí)行兩份或更多復本，或者該文件是通過與原件相同的印模、或者使用同一字模、或者通過機械或電子的再錄制、或者通過化學復制方法、或者通過其他能正確復制原件的相應技術而形成的復制件，則對該復本或復制件均應視為原件的相當物。③同注①。

第五種是“結合打印說”。即電子數(shù)據(jù)證據(jù)原件不是孤立的，它既包括人眼不可識讀的電子數(shù)據(jù)證據(jù),也包括人眼可以識別的電子數(shù)據(jù)的打印輸出物,兩部分不可或缺。

關于最佳證據(jù)規(guī)則，我國《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第70條規(guī)定，書證應當提交原件。物證應當提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節(jié)錄本。最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第53條規(guī)定,書證的副本、復制件，只有經(jīng)與原件核實無誤或者經(jīng)鑒定證明真實的，才具有與原件同等的證明力。

《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第22條規(guī)定，調查人員調查收集計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應當要求被調查人提供有關資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供復制件。提供復制件的，調查人員應當在調查筆錄中說明其來源和制作經(jīng)過。根據(jù)我國關于最佳證據(jù)規(guī)則的相關規(guī)定，書證的副本、復制件要想被法庭采納，必須經(jīng)過與“原件核實無誤或者經(jīng)鑒定證明真實的”。而對于“電子數(shù)據(jù)證據(jù)”的復制件的證據(jù)效力，則要求“說明其來源和制作經(jīng)過”?！罢f明其來源”的目的可能是為了保障電子數(shù)據(jù)證據(jù)生成時的原始狀態(tài)（即該電子數(shù)據(jù)首次以最終形式生成）；而“制作經(jīng)過”則可能是為了保障電子數(shù)據(jù)證據(jù)的真實性（電子數(shù)據(jù)沒有在制作副本時遭遇改變）。這種立法例應該屬于“擬制原件說”。

我國《電子簽名法》第5條規(guī)定：符合下列條件的數(shù)據(jù)電文,視為滿足法律、法規(guī)規(guī)定的原件形式要求：一是能夠有效地表現(xiàn)所載內容并可供隨時調取查用；二是能夠可靠地保證自最終形成時起，內容保持完整、未被更改。但是，在數(shù)據(jù)電文上增加背書以及數(shù)據(jù)交換、儲存和顯示過程中發(fā)生的形式變化不影響數(shù)據(jù)電文的完整性。這是典型的“功能等同法”的立法例。

綜上所述，筆者以為，只要電子數(shù)據(jù)的副本或復制件與該電子數(shù)據(jù)生成時原始數(shù)據(jù)內容一致，不管其是電子數(shù)據(jù)形式的副本或復制件（功能等同法、復式原件說），還是其打印物或輸出物（擬制原件說），都應該當作最佳證據(jù)予以采納。當然，由于電子數(shù)據(jù)證據(jù)的開示需要特定的設備，并且電子數(shù)據(jù)的內容海量龐雜，所以也應該為電子數(shù)據(jù)證據(jù)設立例外，允許當事人以圖表、摘要或算數(shù)的方式來展示。

四、電子數(shù)據(jù)證據(jù)與非法證據(jù)排除規(guī)則

非法證據(jù)排除規(guī)則，是指在審判活動中，排除那些以侵害被害人憲法權利的方式獲得的證據(jù)，并否定其證據(jù)能力的規(guī)則。①齊樹潔：《美國證據(jù)法專論》，廈門大學出版社2012年版，第222頁。在美國設立“非法證據(jù)排除規(guī)則”的主要任務是為了充分保障美國憲法第四修正案的實施。

根據(jù)美國相關判例，合法的搜查一般具備三個要件：要有合法的搜查、扣押的命令；搜查、扣押的對象要明確具體；搜查、扣押行為要符合法定程序。凡搜查、扣押行為不符合以上任何要件之一，則獲取的證據(jù)就可能被依法排除。

關于非法證據(jù)排除規(guī)則的立法理由，美國聯(lián)邦最高法院認為，主要有5個方面：即第5修正案反對自我歸罪的特免權要求排除非法證據(jù)；對非法證據(jù)的容許將導致對公民隱私權的持續(xù)侵犯；有權利必有救濟的原理要求排除非法證據(jù)；司法的純潔性要求排除非法證據(jù)；②排除非法證據(jù)在某種程度上是對是警察違憲取證行為的懲罰，它可以避免使法院成為警察惡意違反憲法的同謀和幫兇。該規(guī)則可以使司法程序不受非法取證的干擾，從而對內保持司法廉政，對外維護司法公正的形象。參見同注①，第223頁。非法證據(jù)排除規(guī)則有助于震懾將來的違法取證行為。③易延友：《公民憲法權利的刑事程序保護與非法證據(jù)排除規(guī)則》，《清華法學》2011年第4期。當然，反對者認為，非法證據(jù)排除規(guī)則可能會因為警察的錯誤行為導致對犯罪的縱容；另外，該規(guī)則可能會使警察花費大量人力、物力獲取的非法證據(jù)被排除，極大地增加了懲罰犯罪的成本。

因此，為了維持保障人權與懲罰犯罪兩者之間的平衡，美國的非法證據(jù)排除規(guī)則也設立例外規(guī)則。該例外規(guī)則分為兩種，一種是原始非法證據(jù)排除的例外，另一種是“毒樹之果”排除例外。

原始非法證據(jù)排除的例外主要包括：一類是無須搜查令實施的搜查：合法逮捕情況下的附帶搜查；被搜查人同意；移動的交通工具（汽車、船舶、飛機等）中的搜查；無須搜查即可獲得的證據(jù)；公開場所之搜查；私人搜查（非國家公務人員實施的搜查）；暫管車輛的搜查；盤查等等。④同注①，第227～229頁。二是附屬程序中非法證據(jù)排除的例外：證人彈劾程序，即無論是主詢問或交叉詢問，控方都可以使用非法獲得的供述或證據(jù)來反駁被告人供述的可靠性。大陪審團的調查程序，即大陪審團的調查程序不適用非法證據(jù)排除規(guī)則。

在 Silverthorne Lumber Co.v.U.S.一案中，聯(lián)邦特工人員以不合法的手段扣留了一些書籍和記錄，但是被告獲得了法院批準歸還書籍和記錄的命令。特工人員遵守了法官的命令，但在歸還書籍和記錄之前，將這些要求歸還的物品進行了拍照。在審判中，控方根據(jù)這些照片要求法院對這些文件簽發(fā)傳票。最高法院認為，以非法搜查獲得的信息為依據(jù)而簽發(fā)的傳票是無效的。正如控方不能在法庭上使用違憲搜查獲取的直接證據(jù)一樣,對于以此搜查為基礎而獲得的間接證據(jù)亦不能使用。排除規(guī)則適用于違憲搜查所“污染”的證據(jù)，并且這種“污染”延伸至通過以非法搜查得來的信息為基礎所獲得的其他證據(jù)。西爾弗索恩案件要求排除非法證據(jù)所衍生的第二手證據(jù),這就是被人們所稱之為的“毒樹之果”原則。①汪海燕：《論美國毒樹之果原則》，《比較法研究》2002年第1期。簡而言之，違法獲取的證據(jù)均為“毒樹”，以“毒樹”為線索獲取的證據(jù)即為“毒樹之果”?！岸緲洹笔恰耙患墶薄ⅰ霸肌弊C據(jù)；“毒樹之果”是“二級”、“衍生”的證據(jù)。②齊樹潔：《美國證據(jù)法專論》，廈門大學出版社2012年，第239頁。既然是“毒樹之果”，自然應該被排除。

結合“毒樹之果”理論，美國的司法實踐設立了若干非法證據(jù)排除規(guī)則。包括：獨立來源的例外，即警察使用了非法手段獲取證據(jù)，但是，如果該證據(jù)的獲取還可以通過一個獨立的來源獲得，則該證據(jù)不得被排除。必然發(fā)現(xiàn)的例外，如果通過與違法行為無關的合法調查途徑“必然”會發(fā)現(xiàn)這類證據(jù)，則該證據(jù)不得被排除。污點洗滌的例外，即如果原先的不法取證行為與最后發(fā)現(xiàn)的證據(jù)之間介入其他獨立（如被告或第三方的行為）因素，足以使原先的不法污點被洗滌，則該最后獲取的證據(jù)不得被排除。③同注①。善意規(guī)則的例外，即警方因合理信賴已簽發(fā)的搜查令而獲取的證據(jù)，不因事后該搜查令缺乏相當事由被排除。

我國《刑事訴訟法》第50條規(guī)定：嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪。《非法證據(jù)排除規(guī)定》第1條規(guī)定：采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人被、告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據(jù)?！蛾P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條規(guī)定：以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)?！蛾P于行政訴訟證據(jù)的若干問題規(guī)定》第58條規(guī)定：以違反法律禁止性規(guī)定或者侵犯他人合法權益的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。

根據(jù)以上規(guī)則，結合電子數(shù)據(jù)證據(jù)，我們探討一下非法電子數(shù)據(jù)證據(jù)的排除問題。在美國的“卡茨”案，聯(lián)邦探員在沒有令狀的情況下，在被告人卡茨經(jīng)常使用的電話亭外安裝了電子竊聽裝置以監(jiān)聽其電話內容，在后來的審判中控方將監(jiān)聽得到的談話錄音作為指控被告人犯罪的證據(jù)。聯(lián)邦最高法院判決認為，非法監(jiān)聽獲得錄音證據(jù)違法憲法第四修正案，應當予以排除。④鄭曦、劉玫：《非法證據(jù)排除規(guī)則在監(jiān)聽證據(jù)中的運用》，《證據(jù)科學》2012年第6期。

那么在電子數(shù)據(jù)證據(jù)領域哪些證據(jù)屬于非法電子數(shù)據(jù)證據(jù)呢？劉品新博士認為，首先，通過竊錄（非法監(jiān)聽、非法網(wǎng)絡監(jiān)聽等）的方式獲得的。⑤劉品新：《中國電子證據(jù)立法研究》，人民大學出版社2005年版，第214頁。筆者贊同此觀點，因為此點與上文論述的美國“卡茨”案中美國最高法院的判決一致。

其次，通過非法搜查、扣押方式獲得，且情節(jié)嚴重的。這種非法證據(jù)是否一概予以排除，筆者以為，在排除這些證據(jù)是還得考慮非法證據(jù)排除的例外，比如必然發(fā)現(xiàn)的例外、污點洗滌的例外、善意規(guī)則的例外等。

再次，通過非核證程序獲得的。以為，這種通過“非核證程序電子數(shù)據(jù)證據(jù)”是否屬于“非法”證據(jù)值得商榷。因為根據(jù)我國的《計算機軟件保護條例》第7條規(guī)定：軟件著作權人“可以”向國務院著作權行政管理部門認定的軟件登記機構辦理登記。也即軟件的著作權人“可以”登記其軟件作品，也可以不登記軟件作品，登記與否不影響軟件作品的合法性和對其保護。取證軟件沒有經(jīng)過國家相關機構的“核證”，并不能表明該軟件就是非法的，也即“核證”與軟件是否“非法”沒有因果關系。所以通過“非核證”程序獲取的電子數(shù)據(jù)證據(jù)不一定就屬于非法證據(jù)，也即取證的軟件程序“核證”與否，與使用該軟件程序獲取的電子數(shù)據(jù)證據(jù)“非法”與否，沒有因果關系。

復次，通過非法軟件得來。①齊樹潔：《美國證據(jù)法專論》，廈門大學出版社2012年版，第244頁。非法軟件主要分為兩類：一是違反社會公益和國家法律的軟件，或未獲得國家登記備案而私自向社會銷售的軟件。二是盜版軟件。筆者贊同使用違反國家法律規(guī)定的軟件（比如計算機病毒等）獲取的電子數(shù)據(jù)證據(jù)具有違法性。但是，軟件“登記備案”與否，并不影響通過此軟件獲得的電子數(shù)據(jù)證據(jù)的合法性。而對于使用“盜版軟件”獲取電子數(shù)據(jù)證據(jù)的合法性而言，也不能一概否定其合法性。其實，“盜版”與“正版”源于同一母版，對于計算機軟件來講，盜版與正版是一樣的。利用盜版軟件獲取的電子數(shù)據(jù)證據(jù)與使用正版軟件獲取的電子數(shù)據(jù)證據(jù)并沒有什么差別。盜版軟件侵犯是版權人的著作權，著作權人可以訴取證人侵犯其版權。但是，被告不得以侵犯他人版權為由，主張通過盜版軟件獲取的電子數(shù)據(jù)證據(jù)是非法的，進而主張排除對其的適用。被告不具有主張排除非法證據(jù)的資格，因為盜版軟件的使用并沒有侵犯被告的人身權或財產(chǎn)權。

最后，由于電子數(shù)據(jù)證據(jù)具有“海量性”，在警方非法扣押嫌犯的計算機后，如果在搜查的過程中又發(fā)現(xiàn)新的犯罪的證據(jù)（比如在搜查電信詐騙犯罪的證據(jù)時，發(fā)現(xiàn)了淫穢色情犯罪證據(jù)），則對于該新發(fā)現(xiàn)的電子數(shù)據(jù)證據(jù)是否應該適用“毒樹之果”理論，給予排除呢？我國法律沒有明確的規(guī)定，在此，我們可以借鑒美國“非法證據(jù)排除規(guī)則”之“污點洗滌的例外”之“發(fā)現(xiàn)另案”的相關規(guī)定，即只要警方在調查本案（電信詐騙）時，主觀上并無調查他案（淫穢色情犯罪）之意，其因為本案不法調查行為而意外獲得的另案新證據(jù)，該證據(jù)因警方的違法企圖并不衍生到額外的證據(jù)而使自身污點滌除。②劉品新：《中國電子證據(jù)立法研究》，人民大學出版社2005年版，第214頁。

當然，并不是所有的非法證據(jù)電子數(shù)據(jù)證據(jù)都應該排除，法庭應該酌情衡量其不法程度是否以影響其實質性，或者是否足以影響某一重大利益，進而裁定是否予以排除。③何家弘：《適用非法證據(jù)排除規(guī)則需要司法判例》，《法學家》2013年第2期。或者采取分類排除的方式：區(qū)別對待不同程度的非法取證，例如嚴重違法或嚴重侵犯人權所獲得的非法證據(jù)必須排除，輕微違法或輕微侵犯人權所獲得的非法證據(jù)不必排除；區(qū)別對待不同種類案件中的非法證據(jù)，例如一般犯罪案件中的非法證據(jù)必須排除，恐怖、暴力等嚴重犯罪案件中的非法證據(jù)則可以不排除。④

總之，電子數(shù)據(jù)證據(jù)作為一類“新型”的證據(jù)，質疑其證據(jù)資格是可以理解的。但是，不能抱殘守缺，用傳統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則阻礙其發(fā)展，而應該在不違背證據(jù)法基本原則的前提下，設立一些例外，為電子數(shù)據(jù)證據(jù)成為未來的“證據(jù)之王”鋪設陽關大道。

（責任編輯：王建民）

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：1674-9502(2014)04-126-08

湖北警官學院法律系

2014-06-17

國家社會科學基金項目（12CFX053）子項目“可信電子證據(jù)的法律規(guī)制問題研究”。