陳燦平，肖秋平

（天津財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，天津 300222）

一 引 言

2013年10月25日，十二屆全國人大常委會第五次會議表決通過了《消費者權(quán)益保護法修正案草案》，這是《消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消法》）1993年出臺后的首次修改。新修《消法》充實了消費者權(quán)利、強化了經(jīng)營者義務(wù)、突出了消費者協(xié)會的職能、明確了政府的監(jiān)管責(zé)任、加大了侵權(quán)責(zé)任，規(guī)范了網(wǎng)絡(luò)購物等新的消費方式，并且將汽車、金融服務(wù)等明確納入法律保護范疇，從而大大拓展了消費者權(quán)益的保護力度。但是，對一直有爭議的“醫(yī)患關(guān)系（醫(yī)療機構(gòu)與患者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系）是否適用《消法》調(diào)整”這一問題，既沒有作出除外性規(guī)定，也沒有作出特別說明。

在判定醫(yī)患關(guān)系是否適用新修《消法》調(diào)整時，首先要分析兩個前提：一是醫(yī)患法律關(guān)系中的相關(guān)概念是否符合《消法》的規(guī)定；二是醫(yī)患關(guān)系適用《消法》調(diào)整是否符合《消法》的立法精神。就第一個前提而言，首先要對“消費者”、“經(jīng)營者”、“生活消費”等概念加以界定。但遺憾的是，新修《消法》對“消費者”、“經(jīng)營者”等概念回避了爭議，仍然沿襲了1993年《消法》第2條及第3條之規(guī)定，并未改動。

新修《消法》于2014年3月15日正式實施，因此，對消費者、經(jīng)營者概念、消費關(guān)系等基礎(chǔ)概念進行符合新的立法精神和當(dāng)下中國社會實際的法理解釋，既是當(dāng)務(wù)之急，也是本文論題的理論起點。

二 新修《消法》中若干基本概念的理解與界定

（一）“消費者”概念之理解與界定

1.“消費者”可否包括單位

梁慧星教授等認(rèn)為消費者僅僅指自然人，而不包括單位，他指出，“所謂消費者，是指為自己和家庭生活消費的目的而購買商品、接受服務(wù)的自然人”。［1］但也有學(xué)者提出消費者不僅僅包括自然人，還包括單位，而且，浙江省等許多省級人大的地方性法規(guī)還采用了這一觀點。

從新修《消法》第2條之表述來看，消費者不僅包括購買者，還包括使用者，他們并不一定是同一個主體。立法的實質(zhì)意圖，是特別保護在商品或服務(wù)的信息擁有以及交涉維權(quán)能力方面處于弱勢的一方，否則，購買商品或服務(wù)適用合同法就可以解決有關(guān)問題，沒有必要特別制定《消法》。因此，接受商品或服務(wù)的一方，是否具有：1）以終端消費而非以經(jīng)營為目的；2）處于商品或服務(wù)信息及維權(quán)能力方面的弱勢地位因而具有普遍性保護的必要，應(yīng)當(dāng)成為我國認(rèn)定“消費者”的兩個關(guān)鍵點。

筆者主張，中國的“消費者”范圍可以包括滿足前述兩個條件的某些團體（包括法人和其他組織、自然人團體），理由在于：

首先，境外立法或?qū)οM者的權(quán)威定義一般根據(jù)各地區(qū)的實際情況，并沒有絕對而一致地將法人或其他組織排除在外。美國權(quán)威的《布萊克法律詞典》對消費者的定義中，“任何商品或服務(wù)的購買者（有別于為再販賣為目的的購買者），在默示或明示的擔(dān)保期間（或服務(wù)契約），適應(yīng)受讓該商品或服務(wù)者，均該當(dāng)為消費者”。英國《牛津法律辭典》也認(rèn)為：消費者是指“那些購買、獲得、使用各種商品和服務(wù)（包括住房）的人”。

雖然，日本《消費者契約法》（2011年6月24日法律第74號最終修正）第2條規(guī)定“本法所稱的消費者，指‘個人’（以經(jīng)營為業(yè)或者為了經(jīng)營活動而成為合同當(dāng)事人的個人除外）”，但是韓國《關(guān)于約款規(guī)制的法律》（消費者權(quán)益保護方面最主要的法律）的適用對象，在其2011年3月28日最終修正的版本中，是“顧客”，包括經(jīng)營者和商人；其第3條規(guī)定“‘顧客’，是作為合同一方當(dāng)事人，接受經(jīng)營者提議將約款作為合同內(nèi)容的人”，接受約款的人為經(jīng)營者或商人的，亦可適用。［2］我國臺灣地區(qū)《消費者保護法》第二條規(guī)定“消費者：指以消費為目的而為交易，使用商品或接受服務(wù)者”，也沒有將消費者限定為自然人。

歐盟立法指南中，其功能性消費者概念將消費者認(rèn)定為自然人，不考慮消費者在結(jié)構(gòu)上處于劣勢地位的觀點，而考慮消費者所處狀況是否屬于有必要保護的典型的狀況。但是歐盟法院判決認(rèn)為：“在具體案件中，若有擴大保護必要，各國法院可以超越歐盟所設(shè)定的消費者概念與消費者形象進行判決”。

其次，我國《消法》第2條并沒有將消費者限定為自然人。而法律上的“人”不僅包括自然人（個人），還包括法人，在訴訟中，其他組織亦可作為訴訟主體。因此，按照體系解釋的方法，消費者的范圍不能輕易排除一切單位。根據(jù)權(quán)利與義務(wù)一致的法理，購買商品或服務(wù)的主體若是單位，則相關(guān)的權(quán)利義務(wù)應(yīng)由單位享有和承擔(dān)，若將消費關(guān)系中的利益僅歸屬于直接使用商品或接受服務(wù)的個人，而交易費用或損失由單位承擔(dān)，這顯然與權(quán)利與義務(wù)一致原則相悖。

因此，本文主張：在團體性組織購買商品或服務(wù)用于終端生活消費，且在商業(yè)信息或維權(quán)能力方面處于弱勢時，可以受到新修《消法》的保護。

2.“生活消費”之界定

關(guān)于“生活消費”的界定，學(xué)界主要存在以下兩種觀點：第一種觀點認(rèn)為，應(yīng)憑一般人的社會生活經(jīng)驗對購買動機加以判斷。［3］第二種觀點認(rèn)為，應(yīng)以購買的物品的性質(zhì)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。只要是購買生活消費品，都屬于“生活消費”的范疇，都可以適用《消法》。［4］

筆者認(rèn)為，這兩種觀點都有一定的合理性，但在司法實踐中缺乏真正的有效性。因為一方面在購買時購買者的動機是難以判定的，另一方面，商品自身的性質(zhì)也難以確定，許多商品既可以用于生產(chǎn)性用途也可以用于生活性用途。筆者認(rèn)為，“生活消費”具有市場終端性和市場議價性兩個重要特點。市場終端性是指該商品或服務(wù)不再營利性延伸，必須處于商業(yè)活動的最后環(huán)節(jié)。而市場議價性是指此消費行為之價格接近、達到或超過市場一般價格，而非遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于市場價格的公益性行為。比如，如九年制義務(wù)教育的教育消費在理性人的判斷中，幾乎純公益，就不具有交易性（商業(yè)性），不應(yīng)屬于消費者權(quán)益保護法保護的生活消費，而收費培訓(xùn)教育則具有市場終端性和市場議價性，屬于生活消費。

因此，筆者認(rèn)為，在發(fā)生糾紛時，只要不是為經(jīng)營目的（包括直接轉(zhuǎn)賣和加工增值后轉(zhuǎn)賣）購買商品或服務(wù)，沒有后續(xù)的營利活動，又滿足市場終端性和市場議價性兩個要件，就可以推定購買者或使用者是“為生活消費而購買”，如果經(jīng)營者提出相反主張，應(yīng)由經(jīng)營者舉證，必要時由法官合理分配舉證責(zé)任。對于知假買假者而言，雖然其購買行為可能超出了正常的生活使用水平，但由于其沒有轉(zhuǎn)賣經(jīng)營，滿足市場終端性（自己或家人使用）和市場議價性（有償購得）兩個要件，仍然可以判定為“生活消費”。最高人民法院2013年12月9日通過的《關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》的司法解釋，其第3條也肯定了“知假買假”。

綜上，本文關(guān)于“消費者”的定義是：“消費者是指不以經(jīng)營為目的，為自己或其他自然人終端性的生活需要而購買或使用商品、服務(wù)的自然人或其他團體性組織”。

（二）“經(jīng)營者”概念之界定

關(guān)于經(jīng)營者之定義，如前所述，《消法》并未對其作出明確的界定。但是其他涉及消費者與經(jīng)營者關(guān)系的法律對“經(jīng)營者”作出了明確的定義，主要包括：1993年實施的《反不正當(dāng)競爭法》第2條第3款規(guī)定、1998年實施的《價格法》第3條第3款規(guī)定和2007年《反壟斷法》第12條規(guī)定。從這些定義的變化可以看出，經(jīng)營者的范圍逐漸擴大，立法者關(guān)注的更多是市場主體的行為，而不是其主體的國有或民營性質(zhì)。

學(xué)界對于這一概念的爭議點在于：《消法》上的“經(jīng)營者”是否以營利為目的。認(rèn)為《消法》不適用于醫(yī)患關(guān)系的主要理由在于：醫(yī)療機構(gòu)由于具有公益性，不屬于經(jīng)營者。梁慧星教授即持此種觀點：“所謂經(jīng)營者，是指為營利目的而生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)的自然人、法人和其他組織”，“醫(yī)院與患者之間的醫(yī)療服務(wù)合同不屬于消費合同，因為醫(yī)院不是經(jīng)營者”。［1］另一種觀點認(rèn)為，其他法律對“經(jīng)營者”所作的定義，仍可供參考。我國《價格法》由于將《反不正當(dāng)競爭法》中“營利性服務(wù)”的表述修改為“有償服務(wù)”，其對《消費者權(quán)益保護法》的參考效力更大些。［5］根據(jù)這一定義，由于醫(yī)療機構(gòu)提供的始終是有償服務(wù)，因此屬于《消法》上的經(jīng)營者。還有觀點認(rèn)為，法律主體只要從事了經(jīng)營行為，就是經(jīng)營者，而不管其性質(zhì)為何。［6］這三種觀點分別對應(yīng)著《反不正當(dāng)競爭法》、《價格法》、《反壟斷法》中經(jīng)營者的定義，而這三個不同的定義實際上體現(xiàn)了我國市場經(jīng)濟的發(fā)展歷程。

筆者認(rèn)為，上述第三種觀點更為合理。首先，既然《消法》修訂了，“經(jīng)營者”概念應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)前中國社會現(xiàn)實的發(fā)展來解釋。就“經(jīng)營者”這一概念而言，盡管《反不正當(dāng)競爭法》、《價格法》、《反壟斷法》等對它作了不同的定義，但從這些法律的立法宗旨來看，都是為了維護良好的經(jīng)濟秩序。因此，這些法律中的“經(jīng)營者”概念應(yīng)根據(jù)現(xiàn)實生活的發(fā)展，在新修《消法》中統(tǒng)一起來：凡在市場經(jīng)濟中從事經(jīng)營活動的行為主體，就屬于經(jīng)營者。

其次，《消法》上經(jīng)營者的“營利性”不同于企業(yè)法人的營利性，不能單純地以“是否以營利為目標(biāo)”這一標(biāo)準(zhǔn)來界定《消法》上的經(jīng)營者概念，而應(yīng)主要以“有償性”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。因為在一般情況下，有償性是經(jīng)營活動的主要特征。如果非營利組織將其利潤分配給其成員，實際上已具備了“營利”的實質(zhì)。將非營利性主體排除在《消法》中的經(jīng)營者之外，不僅易使消費者的合法權(quán)益在受到侵害時得不到有效救濟，并且對其他的經(jīng)營者也是不公平的，因為進行有償服務(wù)的經(jīng)營者即使不以營利為最終目的，它也能夠承擔(dān)因損害消費者權(quán)益而應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。

綜上，我們認(rèn)為，新修《消法》中經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)界定和定義為“提供有償?shù)纳唐坊蚍?wù)的法人、其他組織或個人”。

（三）“消費關(guān)系”之界定

作為《消法》調(diào)整對象的消費關(guān)系，有廣義和狹義之分。廣義上的消費關(guān)系指國家、消費者、經(jīng)營者之間因保護消費者利益而產(chǎn)生的各種社會關(guān)系；狹義上的消費關(guān)系僅指經(jīng)營者和消費者之間因消費行為和經(jīng)營行為而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如我國臺灣地區(qū)的《消費者保護法》規(guī)定，“消費關(guān)系指消費者與企業(yè)經(jīng)營者之間就商品或服務(wù)所發(fā)生的法律關(guān)系”。我國的《消法》并沒有對消費關(guān)系作出明確的界定，僅對消費行為的類型作了規(guī)定。根據(jù)《消法》第2條的規(guī)定，消費行為的類型不僅包括購買型消費型，亦包括使用型消費類型。從理論上來說，消費關(guān)系屬于社會經(jīng)濟關(guān)系。［7］它既不同于一般的民事法律關(guān)系，也有別于行政法律關(guān)系。從法理學(xué)的法律關(guān)系的一般理論看，就狹義的消費關(guān)系而言也包括三個要素：主體、客體、內(nèi)容。首先，消費關(guān)系形成于消費者與經(jīng)營者之間，且因各自的消費行為和經(jīng)營行為而引起；其次，消費關(guān)系的客體包括商品和服務(wù)兩大類，并且該商品和服務(wù)以法律允許提供的范圍為限；再次，消費關(guān)系的內(nèi)容即消費者和經(jīng)營者的權(quán)利和義務(wù)由《消法》和相關(guān)法律作出規(guī)定。從狹義消費關(guān)系的角度看，《消法》可以看作是保護消費者權(quán)益的“一般法”，而其他相關(guān)的法律可以看作是“特別法”。

我們認(rèn)為，《消法》中的消費關(guān)系可以從以下幾個方面進行界定：在主體上，只有消費者和經(jīng)營者才能參與。消費者是指不以贏利為目的、為自己或其他自然人的生活需要而購買或使用商品以及購買或接受服務(wù)的自然人或法人和其他組織，而經(jīng)營者是提供有償?shù)纳唐坊蚍?wù)的法人、其他組織或個人。在客體上，消費關(guān)系所涉及的商品和服務(wù)必須以法律允許提供的范圍為限。在內(nèi)容上，消費關(guān)系涵蓋消費者和經(jīng)營者的權(quán)利義務(wù)規(guī)范，又屬于國家進行市場監(jiān)管的一種特殊的經(jīng)濟關(guān)系，除了受民商法中的合同法、侵權(quán)法以及行政法上的有關(guān)規(guī)范調(diào)整外，在平衡消費者、經(jīng)營者的利益時明顯地向消費者合法權(quán)益和公眾利益傾斜。

三 新修《消法》可以調(diào)整醫(yī)患關(guān)系

（一）有關(guān)學(xué)說之分歧與評析

在醫(yī)患關(guān)系可否受《消法》調(diào)整這一問題上，理論界和實務(wù)界眾說紛紜。目前主要有肯定說、否定說和折衷說三派意見。

1.肯定說及其評析

肯定說的主要支撐點在于：地方性立法方面，我國大部分省份已經(jīng)將醫(yī)患關(guān)系納入“消費者權(quán)益保護條例”或“實施辦法”中，以地方性法規(guī)的方式承認(rèn)了“患者就是消費者”。

其主要理由是：（1）醫(yī)療機構(gòu)和患者之間的法律關(guān)系在實質(zhì)上屬于消費關(guān)系。一方面，非營利性醫(yī)療機構(gòu)盡管號稱“不以營利為目的”，但實際上將收益分配給醫(yī)務(wù)人員，已經(jīng)具有明顯的贏利性；另一方面，醫(yī)療服務(wù)屬于生活消費的內(nèi)容，而且實際上屬于必需的生存生活消費?；颊呓邮艿挠袃斸t(yī)療服務(wù)正是為實現(xiàn)健康的目的進行的一種消費行為，理應(yīng)受到《消法》保護。［8］（2）將患者視為消費者，一方面有利于患者（包括尚未出現(xiàn)的受害的患者）借助于消費者協(xié)會維護自身的權(quán)利（包括公益訴訟），另一方面可以倒逼醫(yī)療機構(gòu)提高醫(yī)療質(zhì)量。（3）在醫(yī)患關(guān)系中，患者屬于弱者，醫(yī)院具有交易優(yōu)勢地位，醫(yī)生與患者之間存在著嚴(yán)重的信息不對稱，適用《消法》有利于保護作為弱者的患者的權(quán)益。［9］

筆者基本贊同肯定說，但是需要說明的是，盡管目前多數(shù)省份已經(jīng)制定了“消費者保護條例”和“實施辦法”，但是在這些地方性立法中，大部分地方只作了一至三條的簡短規(guī)定，少部分僅作了籠統(tǒng)的規(guī)定。既沒有對醫(yī)療服務(wù)進行專章規(guī)定，也沒有對醫(yī)患關(guān)系中的某些特殊問題作出排除或限制規(guī)定。此外，從這些規(guī)定可以看出，其內(nèi)容主要涉及患者的基本權(quán)利、醫(yī)療機構(gòu)的主要義務(wù)以及醫(yī)療產(chǎn)品的價格和質(zhì)量，而在法律適用上，往往規(guī)定“構(gòu)成醫(yī)療事故的，按照國務(wù)院《醫(yī)療事故處理條例》處理”。這并沒有改變目前醫(yī)患糾紛的解決中法律適用混亂的局面，即患者的不利處境并沒有改變。而且它們僅在各自的行政區(qū)域內(nèi)有效，這樣容易造成司法不統(tǒng)一，導(dǎo)致“同案不同判”。［10］

2.否定說及其評析

否定說的主要支撐點在于：衛(wèi)生行政主管部門的態(tài)度。國家衛(wèi)生部有關(guān)部門負(fù)責(zé)人曾多次表示，《消費者權(quán)益保護法》不適用于醫(yī)療糾紛的處理。［11］

否定說的主要理由是：（1）患者因病而接受醫(yī)療機構(gòu)的治療，不屬于“生活消費”。醫(yī)療機構(gòu)由于負(fù)有“救死扶傷”的義務(wù)，不同于《消法》上以營利為目的的經(jīng)營者。（2）醫(yī)患關(guān)系是綜合性的法律關(guān)系，其中有醫(yī)療合同關(guān)系、醫(yī)療侵權(quán)關(guān)系以及無因管理關(guān)系和強制治療關(guān)系等多重法律關(guān)系存在?！断ā匪{(diào)整的消費關(guān)系基本不可能包括無因管理關(guān)系和強制醫(yī)療關(guān)系。即使是醫(yī)療合同關(guān)系也不宜納入《消法》調(diào)整，因為患者與醫(yī)療機構(gòu)之間并非利益對立之交易關(guān)系，而是利益共同體的關(guān)系。［12］（3）消費者權(quán)益保護法中的某些的特殊救濟手段很難適用于對患者的救濟。如《消法》中的嚴(yán)格責(zé)任和懲罰性賠償責(zé)任、后悔權(quán)制度等都不能適用于醫(yī)患關(guān)系，如適用將可能使醫(yī)院破產(chǎn)或明顯加大預(yù)防成本阻礙醫(yī)學(xué)的進步。（4）其他法律法規(guī)和專門性的醫(yī)療方面的條例已對患者權(quán)利進行了一定程度的保護，患者權(quán)利保護的實現(xiàn)不一定非要通過消費者保護方式來實現(xiàn)。

筆者認(rèn)為，否定說值得商榷，原因在于：

其一，在我國現(xiàn)行法律規(guī)范中，并沒有醫(yī)患糾紛必須要排斥在《消法》調(diào)整范圍之外的明確表述。衛(wèi)生行政主管部門無權(quán)解釋《消法》適用范圍，如醫(yī)患糾紛能否適用《消法》，應(yīng)當(dāng)由立法者——全國人大常委會解釋。《消法》屬于經(jīng)濟法，這決定了其本身是對消費者的傾斜保護，因此不能在不平衡的利益基礎(chǔ)上衡量經(jīng)營者與消費者之間的利益，否則會造成二者關(guān)系的愈發(fā)不平等。

其二，盡管我國相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定了醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)生“救死扶傷”的義務(wù)，但是筆者認(rèn)為這僅僅是規(guī)定了醫(yī)療機構(gòu)強制締約義務(wù)，而根據(jù)合同法理論，強制締約合同也是在雙方意思表示一致的基礎(chǔ)上成立的，正如合同法上的供電合同一樣，盡管供電企業(yè)負(fù)有強制締約義務(wù)，但它和消費者之間仍然構(gòu)成消費關(guān)系。

其三，醫(yī)患關(guān)系并不包括無因管理關(guān)系，因為成立無因管理的條件之一是沒有約定或法定的義務(wù)，而“救死扶傷”是醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)生的法定義務(wù)，因此，醫(yī)患關(guān)系不包括無因管理關(guān)系。至于強制治療關(guān)系（在我國，它的對象包括精神病患者和法定的傳染病患者等），患者及其家屬仍然要支付一定對價，只是在特定條件下可以減免其費用，這種情形可以看成是醫(yī)患雙方都具有強制締約的義務(wù)，因此不能以強制治療關(guān)系不是合同關(guān)系為由而將其排除在消費關(guān)系之外。公立醫(yī)院具有“公益性質(zhì)”并不意味著它們可以降低醫(yī)療服務(wù)的質(zhì)量，排除應(yīng)負(fù)擔(dān)的責(zé)任。

其四，由于《消法》僅是保護患者權(quán)利的法律之一，它和其他法律法規(guī)共同構(gòu)成保護患者權(quán)利的“體系”?！肚謾?quán)責(zé)任法》和《醫(yī)療事故處理條例》等條例已經(jīng)對醫(yī)療機構(gòu)“網(wǎng)開一面”，實行一般過錯責(zé)任原則，僅在少數(shù)情況下適用過錯推定原則。在一定條件下，《消法》中的相關(guān)規(guī)定可視為“不完全法條”，《消法》中的某些條款和其他法律法規(guī)的關(guān)系可以視為“一般法與特別法”的關(guān)系，并依相關(guān)法律適用的原則正確適用法律。因此，并不能以適用個別條款不合理為由而否定《消法》的適用。。

3.折衷說及其評析

該說認(rèn)為不能不加區(qū)分地適用《消法》，具體又有三種觀點：

第一種觀點認(rèn)為應(yīng)區(qū)分醫(yī)療機構(gòu)的性質(zhì)。由于醫(yī)療機構(gòu)分為營利性醫(yī)療機構(gòu)和非營利性醫(yī)療機構(gòu)，非營利性醫(yī)療機構(gòu)由于缺乏營利性，不屬于經(jīng)營者，其與患者之間的關(guān)系不構(gòu)成消費關(guān)系，不適用《消法》。而營利性醫(yī)療機構(gòu)由于具有營利性適用《消法》的調(diào)整。［13］

第二種觀點認(rèn)為應(yīng)區(qū)分醫(yī)療服務(wù)的內(nèi)容。因藥品、醫(yī)療儀器等的銷售而與患者形成的法律關(guān)系屬于消費關(guān)系，適用《消法》調(diào)整。而醫(yī)療機構(gòu)與患者之間因醫(yī)療技術(shù)服務(wù)而產(chǎn)生的醫(yī)患關(guān)系則不屬于消費關(guān)系，不適用《消法》。

第三種觀點認(rèn)為醫(yī)療機構(gòu)與患者間法律關(guān)系在一定程度上可以適用《消法》的相關(guān)規(guī)定，因為能夠更好地保障患者的權(quán)利，但《消法》中的懲罰性賠償條款應(yīng)限制適用。

筆者認(rèn)為，上述三種折衷說都有待商榷。第一種觀點片面地將營利性作為經(jīng)營者的判定標(biāo)準(zhǔn)，從而忽視了非營利性醫(yī)療機構(gòu)提供服務(wù)的“有償性”。在新一輪的醫(yī)療體制改革以前，由于國家賦予了非營利性醫(yī)療機構(gòu)在藥品價格上的加價權(quán)，實行“以藥養(yǎng)醫(yī)”的政策，使得非營利性醫(yī)療機構(gòu)獲得了可觀的收入。在新一輪的醫(yī)療體制改革中，雖然政府取消了該政策，但是國務(wù)院在《中共中央國務(wù)院關(guān)于深化醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革的意見》中指出，只有非營利性醫(yī)療機構(gòu)的基本醫(yī)療服務(wù)實行的是政府指導(dǎo)價，其余的醫(yī)療服務(wù)實行的是自主定價。由此可看出，新醫(yī)改并非反對市場化，而是反對過度市場化。［14］因此，非營利性醫(yī)療機構(gòu)有能力承擔(dān)醫(yī)療損害賠償責(zé)任。在這種情況下，不應(yīng)視醫(yī)療機構(gòu)的性質(zhì)不同而選擇適用《消法》。第二種觀點忽視了醫(yī)療行為的專業(yè)性，因為患者在醫(yī)院購買藥品、醫(yī)療儀器等是在醫(yī)生的指導(dǎo)下進行的，這仍然屬于醫(yī)生的醫(yī)療行為。既然同屬于醫(yī)療行為的開處方、向患者出售儀器的行為適用《消法》的調(diào)整，那么其他醫(yī)療行為也應(yīng)由《消法》調(diào)整。第三種觀點增加了《消法》適用的隨意性。誠然，從法學(xué)方法上講，這或許屬于“不真正的法律漏洞”，①真正的與不真正的漏洞是一對常常被提起的分類。依該分類之重要的代表學(xué)者Zittelmann的看法：真正的漏洞指法律對應(yīng)予規(guī)范之案型根本就未加規(guī)范；不真正的漏洞指法律對應(yīng)予規(guī)范之案型，未為異于一般規(guī)定之特別規(guī)定的情形而言。黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第432頁。應(yīng)尋求其他的“法源”對這一問題進行法律補充，但是，通過對修改后《消法》中懲罰性賠償規(guī)定的分析，筆者認(rèn)為，這也不屬于“不真正的法律漏洞”。因此，在《消法》未對醫(yī)療服務(wù)關(guān)系的某些方面作出特殊的限制性規(guī)定以及其他法律法規(guī)未作特別規(guī)定時，不能隨意地限制《消法》的適用。

（二）醫(yī)患關(guān)系屬于修改后《消法》中的消費關(guān)系

1.患者屬于消費者

在患者是否為消費者這一問題上，爭議的焦點在于醫(yī)療消費是否屬于“生活消費”。筆者認(rèn)為，“生活消費”包括生存型消費、發(fā)展型消費、享受型消費、奢侈型消費等類型，其中看?。òw檢等）屬于其中的生存型消費或發(fā)展型消費，根據(jù)“舉重以明輕”的原則，既然屬于奢侈型的“汽車消費”尚且屬于“生活消費”而適用《消法》調(diào)整，那么作為生存型或發(fā)展型的醫(yī)療消費更應(yīng)納入《消法》的調(diào)整范圍。另外，在國務(wù)院關(guān)于醫(yī)療改革的相關(guān)規(guī)定中多次使用“醫(yī)療服務(wù)”這一提法，②如2009年的《醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革近期重點實施方案》（2009－2011）、《中共中央國務(wù)院關(guān)于深化醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革的意見》。說明我國政府承認(rèn)醫(yī)療機構(gòu)的診療行為屬于服務(wù)的一種。因此，患者屬于《消法》上的“消費者”。

從理論上講，之所以要對消費者進行專門保護，是由其“弱者”地位決定的?！断ā纷鳛槊穹ê徒?jīng)濟法的特別法，目的就是保護處于弱勢地位的消費者。在醫(yī)患關(guān)系中，患者與醫(yī)療機構(gòu)相比，無論是信息享有、專業(yè)知識還是經(jīng)濟實力、技術(shù)能力等均處于明顯的弱勢地位，對于龐大而專業(yè)的醫(yī)療機構(gòu)而言，損失的只是財產(chǎn)，對于患者而言卻是生命和健康。因此，在這樣的情形下，患者的弱者地位就顯得尤為“突出”?？梢姡鞔_患者的“消費者”身份，也是符合《消法》的基本原則和立法宗旨的。

2.醫(yī)療機構(gòu)屬于經(jīng)營者

正如前所述，《消法》上的經(jīng)營者并不一定要具備“營利性”，只要從事了相關(guān)經(jīng)營行為即可。因此，筆者認(rèn)為，醫(yī)療機構(gòu)屬于《消法》上的“經(jīng)營者”，具體而言：

（1）醫(yī)療機構(gòu)已逐漸具有經(jīng)營者的特點。根據(jù)衛(wèi)生部等相關(guān)部門制定的《關(guān)于城鎮(zhèn)醫(yī)療機構(gòu)分類管理的實施意見》，以及非營利性醫(yī)療機構(gòu)的實際運轉(zhuǎn)來看，非營利性醫(yī)療機構(gòu)的“公益性”也不等同于無償性，醫(yī)療服務(wù)不同于西方福利國家的“公共產(chǎn)品”。在新一輪的醫(yī)療體制改革中，國家鼓勵民營資本舉辦非營利性醫(yī)院，③衛(wèi)生部、中央編辦、國家發(fā)展改革委、財政部和人力資源社會保障部制定的《關(guān)于公立醫(yī)院改革試點的指導(dǎo)意見》第19項。并且僅對非營利性醫(yī)療機構(gòu)提供的基本醫(yī)療服務(wù)，實行政府指導(dǎo)價，其余由醫(yī)療機構(gòu)自主定價。價格按照扣除財政補助的服務(wù)成本制定，體現(xiàn)醫(yī)療服務(wù)合理成本和技術(shù)勞務(wù)價值。④《中共中央國務(wù)院關(guān)于深化醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革的意見》第11項。這意味著，新一輪的醫(yī)療體制改革并不反對市場化，而是要逐漸放開對公立醫(yī)院的管制，將管理權(quán)和經(jīng)營權(quán)分開，并為醫(yī)療機構(gòu)之間的競爭營造公平的環(huán)境。因此，在這樣的背景下，非營利性醫(yī)療機構(gòu)已經(jīng)逐漸具備了經(jīng)營者的特點。

（2）從立法的角度來說，2010年實施的《侵權(quán)責(zé)任法》其實已經(jīng)確認(rèn)了醫(yī)療機構(gòu)的經(jīng)營者地位。該法第59條規(guī)定，因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者既可以向生產(chǎn)者或血液提供機構(gòu)賠償，也可以向醫(yī)療機構(gòu)賠償?！肚謾?quán)責(zé)任法》的這一規(guī)定是《產(chǎn)品質(zhì)量法》的“特別法”，醫(yī)療機構(gòu)實際上具有了銷售者的地位，只不過與一般銷售者相比，醫(yī)療機構(gòu)具有更強的專業(yè)性。從這一點來說，將醫(yī)療機構(gòu)排除在《消法》中經(jīng)營者的范圍之外，并不適當(dāng)。

3.適用《消法》調(diào)整醫(yī)患關(guān)系已得到地方立法和判決的支持

在地方性立法上，我國目前共有31個省份制定了消費者權(quán)益保護條例和消費者權(quán)益保護法的實施辦法，其中有20個省份的地方性法規(guī)已將醫(yī)療服務(wù)納入其消費者權(quán)益保護法調(diào)整的范圍，11個省份未將其納入。［15］而且起初沒有將醫(yī)患關(guān)系納入地方性法規(guī)的省份也逐漸改變了態(tài)度。⑤如2004年4月，就醫(yī)療服務(wù)是否納入《消法》調(diào)整范圍，甘肅省人大常委會舉行首次立法聽證會，在聽取各方意見后，甘肅省人大常委會最終決定將醫(yī)療服務(wù)納入《甘肅省消費者權(quán)益保護條例》。參見范濤，竇紅梅：《醫(yī)療服務(wù)漸入《消法》》，載《北京日報》，2004年7月4日。這說明將醫(yī)療服務(wù)納入《消法》調(diào)整已成為我國地方性立法的趨勢。并且這一做法并沒有被我國的立法機關(guān)改變或者撤銷，這從反面說明了這一做法符合作為上位法的《消費者權(quán)益保護法》的基本原則和精神。

在司法實踐中，也有法院認(rèn)為患者屬于消費者，并且依據(jù)《消法》作出判決。從判決的效果來看，患者的權(quán)益都得到了更好的保護。⑥如溫州市蒼南縣法院根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第42條之規(guī)定及《浙江省實施〈消費者權(quán)益保護法〉辦法》第25條、26條、54條等有關(guān)規(guī)定，判定被告承擔(dān)賠償責(zé)任。這一判決得到了溫州市中級人民法院的支持。參見《溫州依據(jù)《消法》首次判決醫(yī)患糾紛案》，載搜狐網(wǎng)http：／／news.sohu.com.，2013年12月1日訪問。又如2000年四川省涼山州雷波縣人民法院依據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第41條及《民法通則》的相關(guān)規(guī)定作出了判決，維護了原告的權(quán)利，該院的審判委員會一致認(rèn)為患者是消費者。參見潤仁：《雷波縣法院判決：患者就是消費者》，載《生活與法律》2001年第3期。

4.新修《消法》并沒有將醫(yī)患關(guān)系排除在其適用范圍外

在這次修改中，雖然僅僅在某些條款對機動車、金融服務(wù)等特殊商品和服務(wù)作了規(guī)定，這間接承認(rèn)了機動車、金融服務(wù)屬于《消法》上的商品和服務(wù)，從而適用《消法》調(diào)整，但是對于一直有爭議的醫(yī)療服務(wù)沒有作出任何的規(guī)定和說明。筆者認(rèn)為，這并不能說明《消法》將“醫(yī)療服務(wù)”排除在其調(diào)整范圍之外。原因在于：首先，隨著經(jīng)濟的發(fā)展以及人們生活方式的提高，作為保護消費者權(quán)益“一般法”的《消法》，難以將數(shù)種商品、服務(wù)以及消費行為一一列入其中。如果采取列舉式的立法模式，勢必會耗費大量的人力、物力，在立法上不經(jīng)濟不科學(xué)，在司法上也扼殺了自由裁量的合理空間。其次，包括修改后的《消法》在內(nèi)的現(xiàn)行法律法規(guī)中，沒有醫(yī)患糾紛必須要排斥在《消法》調(diào)整范圍之外的明確表述，不像《產(chǎn)品質(zhì)量法》那樣明確將“建設(shè)工程”排除在該法的適用范圍之外。再次，醫(yī)患關(guān)系是否屬于《消法》的調(diào)整對象應(yīng)以它是否符合《消法》中的消費關(guān)系的構(gòu)成要素作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)以是否有規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)。

四 結(jié) 語

修改后的《消費者權(quán)益保護法》不僅大大提高了其適用性，而且也為患者維權(quán)提供了依據(jù)。不可否認(rèn)，醫(yī)患關(guān)系與《消法》上的“消費關(guān)系”相比，的確有其“特殊性”，由《消法》調(diào)整醫(yī)患關(guān)系可能并不能給予患者全面的保護，但是，不能因為醫(yī)患關(guān)系的“特殊性”就否定《消法》的適用。為了充分發(fā)揮修訂后的《消法》在保護患者權(quán)益上的作用，政府應(yīng)完善相關(guān)制度，使《消法》的“變革”落到實處。修改后的《消法》可以調(diào)整醫(yī)患關(guān)系，但是，在具體的操作上還需要相關(guān)措施的配合，如實行強制醫(yī)療保險制度、清理不適宜的立法、完善有關(guān)醫(yī)療糾紛解決機制的規(guī)定等等。

［1］ 梁慧星.中國的消費者政策和消費者立法［J］.法學(xué)，2000，（5）：20－26.

［2］ 崔吉子.東亞消費者合同法比較研究［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2013.42.

［3］ 梁慧星.消費者權(quán)益保護法第49條的解釋與適用［R］.人民法院報，2001－03－29.

［4］ 何山.還我一個寧靜的公序良俗——消費者權(quán)益保護法有關(guān)問題訪談錄［J］.中國律師，1998，（3）：35－37.

［5］ 丁春艷.醫(yī)患關(guān)系與消費者－經(jīng)營者關(guān)系：揭開爭論的面紗［J］.法律與醫(yī)學(xué)雜志，2007，（3）：185－194.

［6］ 王揚.試論公立非營利性醫(yī)院的經(jīng)營者主體資格［J］.蕪湖職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報，2009，（1）：34－35.

［7］ 李昌麟，許明月.消費者保護法［M］.北京：法律出版社，2005.

［8］ 強美英.關(guān)于醫(yī)療服務(wù)選擇適用《消費者權(quán)益保護法》的思考［J］.法律適用，2010，（5）：28－32.

［9］ 萬宗瓚.醫(yī)院交易優(yōu)勢地位的法律規(guī)制研究——以新一輪醫(yī)療體制改革為背景［J］.河北法學(xué)，2009，（12）：78－85.

［10］何春雷.患者是不是消費者再引關(guān)注［R］.中國消費者報，2009－04－17.

［11］趙西巨.醫(yī)事法研究［M］.北京：法律出版社，2008.

［12］柳經(jīng)緯.保護患者權(quán)益不宜搭消費者權(quán)益保護法的便車——兼談保護患者權(quán)益的問題［J］.福建政法干部管理學(xué)院學(xué)報，2005，（1）：12－16.

［13］張嚴(yán)方.消費者保護法研究［M］.北京：法律出版社，2002.382－383.

［14］陳云良，何聰聰.新醫(yī)改背景下政府公共醫(yī)療服務(wù)義務(wù)研究［J］.湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報，2012，（1）：28－34.

［15］屈茂輝，胡薔薇.我國消費者權(quán)益保護法調(diào)整范圍的修正［J］.湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報，2013，（2）：31－32.