張婷婷

（浙江財經(jīng)大學法學院，浙江杭州310018）

傳統(tǒng)中國調(diào)解制度正當性探討
——由法社會學角度切入?

張婷婷

（浙江財經(jīng)大學法學院，浙江杭州310018）

傳統(tǒng)中國調(diào)解制度于當事人及官府而言存在經(jīng)濟性，節(jié)約了當事人的經(jīng)濟成本與人際成本，該制度亦與傳統(tǒng)政府規(guī)模相適應(yīng)，并滿足古代官員“無訟”的價值追求。同時，傳統(tǒng)調(diào)解制度因其調(diào)解手段的商談性、調(diào)解依據(jù)的社會性，較之其他糾紛解決方式呈現(xiàn)出其特有的有效性。這種糾紛解決的經(jīng)濟性與有效性，作為傳統(tǒng)中國調(diào)解制度的正當性依據(jù)，使調(diào)解制度成為中國傳統(tǒng)社會對糾紛解決模式的理性選擇。傳統(tǒng)中國調(diào)解制度具有尊重當事人意思自治、有限的調(diào)解適用范圍以及兼顧調(diào)解依據(jù)的合法性與合理性等制度優(yōu)勢，通過借鑒這些優(yōu)勢再結(jié)合當代中國現(xiàn)實能夠完善當代調(diào)解制度。

調(diào)解制度；訴訟；司法制度；法社會學

一、引言

調(diào)解，指的是糾紛發(fā)生后，由第三方主持，依據(jù)一定的共識觀念和社會規(guī)范，進行勸解、調(diào)停、斡旋等行為，以促使糾紛當事人達成合意，消解沖突的一種糾紛解決模式。在中國傳統(tǒng)社會，調(diào)解是民事糾紛和輕微刑事糾紛解決的主要方式。盡管古代中國的法律條文極少提及調(diào)解，但調(diào)解構(gòu)成了傳統(tǒng)中國法律生活中最經(jīng)常、最主要的內(nèi)容之一。［1］881近年來，立法決策者和理論研究者越來越注重從傳統(tǒng)中國調(diào)解制度中吸取有益因素，以矯正現(xiàn)有糾紛解決制度的不足。但由于人們對傳統(tǒng)調(diào)解制度的正當性和借鑒意義缺乏深入思考和探究，致使在糾紛解決實踐中廣泛存在不調(diào)不判、名調(diào)實判、以調(diào)代判等不合理現(xiàn)象。調(diào)解在糾紛解決上的經(jīng)濟性與有效性，使其成為中國傳統(tǒng)社會對糾紛解決模式的理性選擇?？紤]到傳統(tǒng)的價值觀念與行動邏輯在當代社會的延續(xù)，不難發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)中國的調(diào)解制度對當代中國糾紛解決機制的構(gòu)建，有著顯著的借鑒意義。

二、傳統(tǒng)中國調(diào)解制度的經(jīng)濟性分析

（一）對當事人的經(jīng)濟性

有學者認為，當事人究竟選擇什么調(diào)整方式，訴訟還是調(diào)解，依賴于利益的計算，依賴于哪種方式能給自己帶來更大的利益。［2］這體現(xiàn)了人們在糾紛解決方式選擇上的經(jīng)濟性考量。具體就傳統(tǒng)中國而言，以農(nóng)為本、安土重遷的生產(chǎn)與生活模式，意味著對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和社會生活影響的大小，成為人們選擇糾紛解決方式的首要考慮。由此，調(diào)解流程的簡單快捷、調(diào)解過程的協(xié)商性特色，使其能夠最大限度地降低對社會生產(chǎn)和人際關(guān)系的影響與破壞，有效地節(jié)約了當事人的經(jīng)濟與人際成本。

一方面，相對于訴訟審判而言，糾紛調(diào)解更有助于當事人經(jīng)濟成本的節(jié)約。在傳統(tǒng)中國這樣的農(nóng)業(yè)大國，農(nóng)務(wù)對于社會生產(chǎn)和日常生活至關(guān)重要，進而成為人們選擇社會交往、文化娛樂乃至糾紛解決的首要考量因素。一般而言，作為官府主持的強調(diào)舉證與質(zhì)證的正式化糾紛解決方式，訴訟審判過程需要當事人花費大量知識、時間和金錢成本，才能獲得判決結(jié)果上的勝利。一旦進入嚴肅的訴訟審判程序，家庭一般會派出最主要的成員去應(yīng)訴，而這個人選通常是在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中處于重要地位的成年男性。由于審判程序復雜，耗時長久，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)活動被突如其來甚至頻繁的應(yīng)訴活動所耽誤。再從行為要求而言，訴訟審判過程的形式主義特征，意味著當事人需要支付相當數(shù)量的金錢，以負擔其間產(chǎn)生的花費。以訴狀呈遞為例，西周時起，法律規(guī)定，除輕微案件當事人可口訴之外，重要案件均須提交書面訴狀。唐宋兩朝，法律對訴狀已有明確要求；元代開始，法律對訴狀撰寫有了統(tǒng)一規(guī)范的格式；明清時期，法律甚至對訴狀的用語做出嚴格的規(guī)定。［1］256可見，隨著訴訟審判制度的演進，傳統(tǒng)中國對于訴狀遞交的要求愈加嚴格。這意味著當事人進入訴訟程序前，需要親自或者聘請代書訟師來書寫訴狀。于民眾而言又是一種精力與物質(zhì)的成本消耗。在節(jié)約成本的層面，民眾更需要一種用時快捷、成本低廉的糾紛解決方式，相對于訴訟審判而言，調(diào)解的經(jīng)濟性便凸顯出來。如果選擇調(diào)解解決糾紛，當事人就可以相對自由地安排調(diào)解和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的時間，將糾紛解決過程對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)活動的沖突盡力降低。當事人亦可就近選擇調(diào)解的場所，宗族的祠堂、宗長的家中乃至日常生活的院落均無不可。另外，參與方式靈活自由，民眾以自身精力與金錢所能負擔的最具經(jīng)濟性的方式來參與調(diào)解。例如，當事人可自由選擇口頭或文本方式來陳述觀點。口頭陳訴過程是各自觀點的集中闡述，抑或是你來我往的對辯，并無限制，而即使文本陳述，也無需遞交審判訴訟所需的規(guī)范文本訴狀。從調(diào)解的參與人員角度而言，不同于公堂應(yīng)訴的嚴肅性與正式性，調(diào)解的當事人不拘泥于最主要的男性家庭成員來擔任，調(diào)解的中間人也不限定于具體某個權(quán)威人士擔任。而且調(diào)解一旦達成合意，即時告結(jié)，用時較少，方便快捷。顯然，自主的時間安排、就近的場地選擇、靈活的參與方式、多元的參與人員、快捷的結(jié)案程序顯示出調(diào)解耗時較少、成本低廉、程序便捷、方式靈活、節(jié)約當事人經(jīng)濟成本的特質(zhì)。

另一方面，調(diào)解對于人際成本的節(jié)約與保護，也充分展現(xiàn)了其在糾紛解決上的經(jīng)濟性。如果說時間成本與金錢成本的節(jié)約是一種顯性的經(jīng)濟性，那人際成本的節(jié)約與保護則是一種隱性的經(jīng)濟性。在小農(nóng)社會中，民眾的活動區(qū)域受到很大限制，人際關(guān)系呈現(xiàn)熟人化。熟人社會的人際關(guān)系屬于格魯克曼（M.Gluc km an）所謂的復雜關(guān)系，即目的復雜、接觸面廣、存續(xù)時間長，是一種長期的不斷發(fā)生的關(guān)系，不適用于用法律分清是非、權(quán)利與義務(wù)。［2］人際之間的親屬朋友關(guān)系，同時也附帶較強的經(jīng)濟、文化等關(guān)系。破壞任何一種關(guān)系都可能意味著相關(guān)關(guān)系的斷裂，正如《金翼》中所謂的“拉斷一根橡皮帶，整個網(wǎng)就散了”。［3］2人際交易不限于一次，人們通常希望以誠實守信維持交往，盡力持有寬容忍讓的態(tài)度以促成糾紛解決。盡管一方當事人的誠實守信與寬容忍讓并不一定能帶來糾紛的解決，但從社會交往的持續(xù)和社會秩序的維護角度考察，尋求一種對人際關(guān)系破壞最小、人際成本耗損最少的糾紛解決方式，仍是最優(yōu)選擇。社會的發(fā)展要求并促成了這樣一種經(jīng)濟人的思維方式。相對于訴訟審判非此即彼的判決思路、敗訴人可能招致的笞杖拷掠以及審判之后可能帶來的“一到訟庭，終身仇敵”（真德秀：《再守泉州勸諭文》）的不和諧局面，調(diào)解顯現(xiàn)出明顯的經(jīng)濟性優(yōu)勢。因為調(diào)解并非依靠官府在公堂之上嚴格程序的審判和裁決，也無需進行正式形式的陳述和對辯，可以預防矛盾激化，有助于大事化小。對于當事人而言，不至于因為當時的糾紛結(jié)下宿怨；從長遠角度而言，也便于糾紛解決之后，再進行當事人關(guān)系的再修復。［4］這無疑有助于維護人際關(guān)系和節(jié)約交往成本。

（二）對官府的經(jīng)濟性

作為維護社會秩序的重要手段和環(huán)節(jié)，糾紛解決是中國古代官府治理社會的重要內(nèi)容?；趥鹘y(tǒng)政府規(guī)模和古代官員對訴訟價值追求的考察，調(diào)解較之訴訟審判，更能滿足官府在糾紛解決經(jīng)濟上的要求。

從秦至清，縣政衙門始終是封建司法體系的初級法院。地方發(fā)生的各種訴訟案件，一般都由縣官直接審理；戶婚田土及輕微刑事案件，縣級官府還可進行判決。但由于傳統(tǒng)官府是身兼司法與行政職責的機構(gòu)，尤其是沒有現(xiàn)代意義上職權(quán)明確、職責分明的機構(gòu)設(shè)置，各級官府長官尤其是縣級長官總攬本地賦稅、兵役、文化、工商、宗教、司法等事務(wù)。具體就司法審判而言，長官不僅主持庭審和做出判決，還主持勘查和訊問及緝捕罪犯，承擔現(xiàn)代社會中的法官，檢察官，警長，驗尸官等職能。而其他幕吏扮演著輔助長官的角色。很明顯，這種“一人制官府”不僅造就了地方政府運行中的集權(quán)特色，更使地方長官不堪重負。再加上“大多數(shù)州縣官并不熟悉法律，也無能力寫批詞”［5］183?184，地方官府實際上并無充足的資源用于民間細故案件的審理與判決。因而，為了緩解政務(wù)壓力及積案滯囚情況，官府希望減少訴訟案件尤其是民事和輕微刑事案件的受理，讓這些糾紛轉(zhuǎn)由鄉(xiāng)紳耆老通過調(diào)解手段進行解決。由此調(diào)解就成為官府推崇的糾紛解決方法。

盡管糾紛的發(fā)生不可避免，但是“無訟”的理想?yún)s是儒家官僚士大夫的普遍追求。在官員自身的價值判斷中，詞訟之興有損封建倫理道德，傷風敗俗，實為“風俗日薄，人心不古”（《海瑞集》上編《興革條例》）之征兆。于地方官員而言，訟息則晉升，訟起則降免。［6］總之，無論是基于從政理想的追求，還是基于現(xiàn)實為官利益的考量，這種“無訟”的地方治理效果，都成為地方尤其是基層司法官員孜孜以求的最佳狀態(tài)。正是在這個意義上，調(diào)解制度的運行最大限度地保證了“無訟”理想的實現(xiàn)：通過調(diào)解方式解決糾紛，有助于確保地方民心和諧，社會安定；不僅有利于滿足士大夫無訟是求的心理追求，亦可彰顯地方安定的為官政績。

三、傳統(tǒng)中國調(diào)解制度的有效性分析

法的有效性問題是法學和司法的核心問題。［7］151如果說，在法學理論層面，法的有效性主要是指社會主體的實際行為與法律所規(guī)定或認可的標準相一致，［8］319那么，在司法實踐層面上，糾紛解決的有效性則可以解釋成當事人的實際行為與訴訟決定所提出要求之間的一致性。從法社會學的角度觀察，人們“對法律制度的遵守是基于共同的法律確信，而這種共同確信根據(jù)的是得到認可的社會道德的基本價值?！保?］153那么，同樣在司法過程中，糾紛解決的有效性亦與人們的文化認同密切關(guān)聯(lián)。而正是在這一方面，傳統(tǒng)中國的調(diào)解活動有其他糾紛解決方式所不具備的有效性。從調(diào)解過程的角度分析，調(diào)解結(jié)果的有效性主要源于其調(diào)解依據(jù)與手段的獨特品質(zhì)。也恰恰是這種過程的有效性才有利于保障調(diào)解結(jié)果即調(diào)解協(xié)議被認可和執(zhí)行。

（一）調(diào)解手段的商談性

較之于訴訟審判，調(diào)解的程序性約束較少，這使調(diào)解過程中采用的方式與手段更為靈活。調(diào)解的過程通常表現(xiàn)為調(diào)解人兩方勸和，各陳利弊，即調(diào)解過程中的“訓導”行為。所謂“訓”為訓誡之意，以中間人的權(quán)威給予當事人一定的強制教育。費孝通所著的《鄉(xiāng)土中國》中寫道：“差不多每次都有一位很會說服的鄉(xiāng)紳開口，他的公式總是把那被調(diào)解的雙方都罵一頓：‘這簡直是丟我們村子里臉，你們還不認了錯，回家去?！保?］80而“導”為因勢利導之意，以分析爭端中暗含的利弊因素來幫助當事人盡快達成協(xié)商的合意。

可見，“訓”只是手段，是用以強化調(diào)解人的權(quán)威，其真實目的則在于“導”，將糾紛解決的主動權(quán)交給當事人自己。在無形中凸顯當事人對協(xié)議達成與否的自愿性與履行協(xié)議責任的自主性。或者說，調(diào)解的過程實質(zhì)上是一個維護權(quán)威象征與道德情理的教化活動。因為擔任調(diào)教中間人的往往是具有一定身份的個人或組織，從某種程度上來說，他們是權(quán)威的象征者，由他們主導調(diào)解，當事人更容易信服，也更容易保證調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行力度。而“導”的行為則表明，只要稍加訓誡，民眾愿意認可這種權(quán)威的影響力；而只要因勢利導，民眾也大多愿意忍讓協(xié)商。調(diào)解以當事人自己的讓步和協(xié)商來達成糾紛解決方案，而非被動地接受官府程序化的判決和裁定，更能保障當事人的自尊，也更能保障當事人對于解決方案的認可程度。盡管在某些調(diào)解案例中，當事人的讓步，可能受到調(diào)解中間人的訓誡，迫于權(quán)威的壓力；也可能出于經(jīng)濟性考量和利益的引導。但是不可否認，在傳統(tǒng)社會人們的價值觀里，當事人認可適度的訓誡和利誘，當事人出于自治的意思，愿意在權(quán)衡利弊之下忍讓和協(xié)商，以保證糾紛解決方案帶來的效益最大化。因而調(diào)解中的訓導能從心理動力機制上確保調(diào)解結(jié)果的有效性。

（二）調(diào)解依據(jù)的社會性

作為一種權(quán)威性糾紛解決方式，調(diào)解或?qū)徟卸急仨氁砸欢ǖ囊?guī)則或法理作為判斷依據(jù)。與審判主要以國家法為裁判依據(jù)不同，調(diào)解對判斷依據(jù)的要求則靈活得多。由于傳統(tǒng)社會的調(diào)解主要針對戶婚田土及輕微刑事案件，情理道德、鄉(xiāng)土人情作為調(diào)解依據(jù)比之于強制性法律規(guī)范，有其優(yōu)勢所在。尤其在傳統(tǒng)中國注重道德教化的執(zhí)政理念和熟人關(guān)系的交往氛圍中，以國家法之外的溫情脈脈的道德情理作為判斷依據(jù)，更符合地方官員和鄉(xiāng)土社會的法律心理。知禮、溫良、謙讓、自省方能稱得上有教養(yǎng)。因此，反映在普通民眾心里，合作協(xié)商、寬容忍讓成為基本的道德情操與行為準則，自然也成為調(diào)解的主要依據(jù)之一。另外，諸如善良風俗、誠實信用等亦可成為調(diào)解依據(jù)。從其產(chǎn)生的效果來說，相比較源于傳統(tǒng)禮教的法律規(guī)范，情理顯然柔和性更強，民眾的接受程度也更高。因為情理源自傳統(tǒng)文化，更受一時一地的現(xiàn)實生活的熏陶。此情理早已不純粹是儒學中的天理人情而更多的是普通意義的道理和人際關(guān)系中的那種人情。［10］9將現(xiàn)實生活中諸如借貸的欠債還錢、契約的誠實信用、家庭的友愛互助等情理作為主要依據(jù)的調(diào)解制度，容易在實質(zhì)上獲得比其他糾紛解決方式更強烈的認同感。

四、傳統(tǒng)中國調(diào)解制度的當代鏡鑒

由上可知，傳統(tǒng)中國對民事案件和輕微刑事案件，有限地采用調(diào)解方式結(jié)案，更多的是出于糾紛解決的經(jīng)濟性和有效性的考慮，是古代社會在糾紛解決方式上理性選擇的結(jié)果。從法社會學角度分析，這種理性選擇并不會隨著時代的變遷而消失或弱化；相反，如果我們認同馬克斯·韋伯關(guān)于現(xiàn)代化即為合理化的判斷，就不難發(fā)現(xiàn)，在現(xiàn)代社會，包括糾紛解決在內(nèi)的社會生活方式選擇上的理性化，更具有正當性與必然性。也正是在這個意義上，傳統(tǒng)中國的調(diào)解制度對當代中國糾紛解決制度的構(gòu)建與完善，有著鮮明的借鑒意義。

一是調(diào)解應(yīng)當以尊重當事人的意思自治為正當性。日本學者滋賀秀三以“教諭式調(diào)?！眮砗w傳統(tǒng)中國糾紛解決模式的特質(zhì)。盡管人們對這一表述存在著多種解釋，但在我看來，“教諭式調(diào)停”至少凸顯了中國傳統(tǒng)社會糾紛解決上的一個重要特征，即對當事人自主性的倚重——盡管這種自主性常常為“教諭”或“訓導”所掩蓋。反觀當代司法實踐，不調(diào)不判、名調(diào)實判、以調(diào)代判等違法現(xiàn)象，不僅極大地損害了司法判決的權(quán)威性，從本質(zhì)上看，更是對當事人的處分權(quán)和意思自治的否定。從某種意義上，這正是某些調(diào)解協(xié)議難以得到有效執(zhí)行的根本性原因。因此，借鑒中國古代調(diào)解制度運行的經(jīng)驗，當代中國的調(diào)解尤其是訴訟調(diào)解應(yīng)當以尊重當事人的自主性和自愿性為正當性依歸。［11］72

二是調(diào)解的適用范圍應(yīng)當有限度。在“明刑弼教”的法律治理思維指導下，傳統(tǒng)中國的調(diào)解解紛模式主要適用于戶婚田土及輕微刑事案件，這體現(xiàn)了傳統(tǒng)中國對調(diào)解適用范圍的理性思考。但當代社會的調(diào)解卻存在適用范圍不清的現(xiàn)象。例如法院在審理附帶民事訴訟案件中提倡調(diào)解民事部分，對做出經(jīng)濟賠償?shù)谋桓嫒私o予從輕處罰。這類“賠錢減刑”現(xiàn)象雖有其存在土壤和積極意義，［11］112卻極易違背罪刑法定的原則。結(jié)合當代法律關(guān)系的分析，應(yīng)注重調(diào)解適用范圍的限度。例如：傳統(tǒng)中國民眾重視維護與人身關(guān)系緊密的民事關(guān)系。當代社會同樣如此，諸如涉及婚姻繼承、贍養(yǎng)扶助、親友借貸等民事關(guān)系，調(diào)解最能充分體現(xiàn)經(jīng)濟性與有效性［13］。除此之外的民事關(guān)系，適用調(diào)解應(yīng)當謹慎。同時，盡管民法調(diào)整平等主體之間的關(guān)系，但更應(yīng)考慮當事人實質(zhì)地位的平等性。諸如涉及勞動爭議或環(huán)境侵權(quán)問題，應(yīng)當限制調(diào)解的適用。民事關(guān)系保護的利益一旦涉及公共性，應(yīng)限制調(diào)解的適用，以保護公共利益。例如國家機關(guān)作為民事關(guān)系當事人的案件。

三是調(diào)解的依據(jù)應(yīng)當兼顧國家法與“民間法”。研究表明，傳統(tǒng)中國的刑事司法主要以國家律典或單行法規(guī)為判決依據(jù)，而民事或輕微刑事案件則更多適用儒家教條或地方習俗解紛尤其是作為調(diào)解依據(jù)。［12］在當代中國，出于對“形式合理性”的追求，人民調(diào)解或訴訟調(diào)解均突出解紛依據(jù)的合法性。但從司法實踐看，這種過于強調(diào)國法權(quán)威的調(diào)解思路和實踐，常常陷于“費力不討好”的尷尬境地。因此，筆者認為，有必要借鑒中國古代調(diào)解制度建設(shè)的經(jīng)驗，放寬調(diào)解依據(jù)合法性的限制，承認地方習慣、道德觀念等在調(diào)解依據(jù)上的合理性。

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（責任編校：楊睿）

Discussion on the Validity about Traditional Chinese Conciliation System——From the Perspective of Sociology of Law

ZHANG Ting?ting

（School of Law，Zhejiang University of Finance and Economics，Zhejiang Hangzhou310018，C hina）

With regard to the parties and governments，traditional Chinese conciliation system has economic efficiency，saves the economic cost and interpersonal cost of the parties，fits for the scale of traditional governments and satisfies the value pursuit of“no lawsuit”of ancient officials，meanwhile，traditional Chinese conciliation system demonstrates its unique validity，comparing with other methods to settle disputes，due to its compromising settlement of conciliation method and its socialization of conciliation basis.This kind of economic efficiency and validity to settle disputes，as the proper basis of traditional Chinese conciliation sys?tem，makes the conciliation system become the rational choice for disputes settlementmode of Chinese traditionalsociety，as a re?sult，contemporary conciliation system can be perfected by the systematic advantages such as limited conciliation application scope，the combination of validity and rationality of conciliation basis and so on and on the basis of China’s reality via these ad?vantages.

conciliation system；lawsuit；judicial system；legal sosiology

D914.15

A

1672?0598（2014）03?0098?05

12.3969／j.issn.1672?0598.2014.03.014

2013?11?22

2013年教育部人文社科基金課題（13YJA820046）“帝制中國法律統(tǒng)一適用保障機制研究”；2011年浙江省社科聯(lián)年度課題（2011N028）“唐宋變革期地方司法體制轉(zhuǎn)型研究”

張婷婷（1989—），女，山西大同人；碩士研究生，主要從事法學理論研究。