黃樂(lè)平+朱茂林+楊永琦

歷來(lái)建筑行業(yè)用工比較混亂，勞務(wù)承包、勞務(wù)分包、勞務(wù)派遣各種用工方式均可在建筑行業(yè)中存在。建筑行業(yè)用工靈活性較強(qiáng)，勞動(dòng)合同簽訂率幾乎為零，在發(fā)生拖欠工資、工傷等爭(zhēng)議時(shí)，勞動(dòng)者往往連用人單位是誰(shuí)都不知道，依法維權(quán)障礙重重，由此引發(fā)了諸多的爭(zhēng)議。建筑行業(yè)勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系如何確認(rèn)，如果涉及勞務(wù)派遣用工的，又該如何處理。

[經(jīng)典案例：]

2011年5月18日，甲公司與上海市某建筑有限公司簽訂《工程分包合同》，約定由甲公司承包虹橋交通樞紐工程西廣場(chǎng)的車庫(kù)鋼結(jié)構(gòu)雨棚等工程的施工、材料采購(gòu)、制作安裝、竣工驗(yàn)收、工程保修。2011年3月1日，甲公司與乙公司簽訂《勞務(wù)派遣合同》，約定由乙公司向甲公司派遣從事鋼結(jié)構(gòu)雨棚安裝崗位的勞務(wù)人員15人，工作地點(diǎn)為虹橋樞紐西交通廣場(chǎng)。2011年3月5日，乙公司與郭某簽訂《內(nèi)部承包協(xié)議》，乙公司委托郭某完成虹橋樞紐西廣場(chǎng)雨棚的派遣任務(wù)，由郭某負(fù)責(zé)招聘本次勞務(wù)人員、負(fù)責(zé)本次招聘勞務(wù)人員的費(fèi)用承包、監(jiān)督管理等。2011年4月1日，甲進(jìn)入虹橋樞紐西交通廣場(chǎng)從事雨棚油漆工作。2011年4月23日，甲在施工中發(fā)生事故，墜落地面受傷，并于當(dāng)日被送入武警上?？傟?duì)醫(yī)院救治。2011年5月8日，甲出院，出院診斷為腰1腰2椎體壓縮性骨折伴不全癱。2011年7月24日，甲出具書面《事故發(fā)生經(jīng)過(guò)》：2011年4月23日下午3時(shí)許，本人在虹橋機(jī)場(chǎng)雨棚工程操作層面腳手架上刷完油漆，沒(méi)有依照安全規(guī)定下移到地面，從該層面跳到保護(hù)層面腳手架上，由于跳下的慣性力量較大，造成保護(hù)層木工板斷裂，以致本人墜落地面，發(fā)生了工傷事故。同日，甲與郭某簽訂《協(xié)議書》，說(shuō)明甲系由郭某派到虹橋機(jī)場(chǎng)雨棚工程借給他人施工，因甲發(fā)生事故，經(jīng)共同協(xié)商，約定由郭某承擔(dān)甲在武警醫(yī)院所有的醫(yī)療救治直接費(fèi)用8萬(wàn)余元，護(hù)工、交通、伙食等費(fèi)用3萬(wàn)余元，并給予甲一次性后續(xù)休養(yǎng)、治療、誤工等所有費(fèi)用補(bǔ)助7萬(wàn)元。協(xié)議第4條約定：本協(xié)議簽訂后，甲任何時(shí)期發(fā)生的有關(guān)事故病情的相關(guān)費(fèi)用及其他不可預(yù)見的后遺癥等風(fēng)險(xiǎn)，由甲自行承擔(dān)，郭某不再承擔(dān)任何責(zé)任。2011年12月2日，甲向勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出申請(qǐng)，要求裁令：（1）確認(rèn)甲與甲公司之間存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系；（2）甲公司支付甲2011年4月1日至當(dāng)月23日的工資3，500元。該仲裁委員會(huì)于2012年1月8日作出裁決，甲的全部請(qǐng)求不予支持。甲不服該仲裁裁決結(jié)果，遂訴至法院，請(qǐng)求判令：（1）確認(rèn)甲與甲公司存在勞動(dòng)關(guān)系；（2）甲公司、乙公司共同支付甲2011年4月1日至當(dāng)月23日期間的工資3，500元。

[審理過(guò)程：]

在法院審理中，經(jīng)乙公司申請(qǐng)，法院依法傳喚證人郭某出庭作證。證人陳述，其為乙公司的分包帶班人，平時(shí)不領(lǐng)工資，按照承包量多勞多得。郭某與乙公司簽訂內(nèi)部承包協(xié)議后，由于人手不夠，便以個(gè)人名義向其朋友紀(jì)某借用人手，甲便是從紀(jì)某處借過(guò)來(lái)的。郭某與紀(jì)某約定，甲等人的勞務(wù)費(fèi)用由郭某與紀(jì)某直接結(jié)算。2011年4月23日發(fā)生事故時(shí)，郭某也在現(xiàn)場(chǎng)，并及時(shí)將甲送至醫(yī)院治療。后經(jīng)郭某與紀(jì)某協(xié)商，由郭某全額支付甲醫(yī)療費(fèi)，并額外一次性補(bǔ)償甲7萬(wàn)元。郭某與甲簽訂的協(xié)議書現(xiàn)已履行完畢。甲對(duì)證人郭某的證人證言不予認(rèn)可，認(rèn)為其是通過(guò)郭某招聘到甲公司工作的；甲公司、乙公司對(duì)證人郭某的證人證言均無(wú)異議。甲陳述，其與案外人紀(jì)某是同鄉(xiāng)，甲到上海后，就一直跟著紀(jì)某工作。2011年3月30日晚，甲老板紀(jì)某讓甲等幾人次日到虹橋樞紐雨棚工地干活，并將眾人送到郭某租賃的房屋。2011年4月1日起，甲等人至虹橋樞紐雨棚工地工作，紀(jì)某與甲口頭約定其工資標(biāo)準(zhǔn)為120元/天（不帶班），如帶班則為130元/天。2011年4月1日至當(dāng)月23日期間，紀(jì)某分五次向甲支付生活費(fèi)400元至600元不等，供甲及手下工人生活之用。期間，由于紀(jì)某未及時(shí)送來(lái)生活費(fèi)，甲曾分兩次向郭某借了共計(jì)1，000元作為生活費(fèi)，甲在工地期間的油漆工作亦由郭某安排。甲受傷后，紀(jì)某曾與甲協(xié)商后續(xù)賠償事宜。 甲另行主張，2011年3月1日甲公司與乙公司的《勞務(wù)派遣合同》不是那天簽訂，2011年3月5日甲公司與乙公司沒(méi)有簽訂過(guò)《內(nèi)部承包協(xié)議》，甲公司和乙公司股東基本相同。

[審理結(jié)果：]

本院認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒(méi)有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。本案中，甲主張甲公司與乙公司簽訂《勞務(wù)派遣合同》的時(shí)間并非2011年3月1日，2011年3月5日甲公司與乙公司亦未簽訂過(guò)《內(nèi)部承包協(xié)議》。甲公司、乙公司對(duì)此予以否認(rèn)，然甲未提供證據(jù)予以證實(shí)，故對(duì)甲的該項(xiàng)主張不予采信。甲又主張郭某是甲公司的員工，甲公司予以否認(rèn)，然甲亦未提供證據(jù)予以證實(shí)，故對(duì)甲的該項(xiàng)主張亦不予采信。

甲主張其與甲公司存在勞動(dòng)關(guān)系，然根據(jù)已查明的事實(shí)：（1）甲公司承包虹橋交通樞紐工程鋼結(jié)構(gòu)雨棚安裝等工程后，已與乙公司簽訂勞務(wù)派遣合同，約定該崗位的勞務(wù)人員由乙公司派遣。之后，乙公司又將派遣任務(wù)內(nèi)部承包給了郭某。（2）根據(jù)證人郭某的證言，由于人手不夠，其向朋友紀(jì)某借來(lái)甲進(jìn)行施工，工資由郭某與案外人紀(jì)某直接結(jié)算。（3）根據(jù)甲本人在原審?fù)徶械年愂觯湎低ㄟ^(guò)紀(jì)某指派進(jìn)入虹橋交通樞紐工程鋼結(jié)構(gòu)雨棚工地工作，由紀(jì)某與其約定工資標(biāo)準(zhǔn)并發(fā)放生活費(fèi)，出事故后，紀(jì)某亦曾與其協(xié)商賠償事宜。上述陳述可與證人郭某的證言互相印證，并非如甲所稱其系由郭某招用進(jìn)入甲公司工作。鑒于甲未提供充分證據(jù)證明其與甲公司存在勞動(dòng)關(guān)系，故甲要求確認(rèn)其與甲公司存在勞動(dòng)關(guān)系的訴訟請(qǐng)求不予支持。有鑒于此，甲要求甲公司支付2011年4月1日至當(dāng)月23日期間工資的訴訟請(qǐng)求，缺乏事實(shí)依據(jù)亦不予支持。

[案例評(píng)析：]

勞動(dòng)關(guān)系爭(zhēng)議是本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。案件涉及四方當(dāng)事人，即甲公司、乙公司、甲某、包工頭郭某，從法律關(guān)系角度分析，甲公司與乙公司之間存在的民事合同關(guān)系，乙公司與郭某是違法分包關(guān)系，而甲某與郭某則是民事雇傭關(guān)系。由于違法分包行為的存在，乙公司沒(méi)有與甲某直接的法律關(guān)系，而是通過(guò)包工頭郭某對(duì)甲某進(jìn)行使用。

甲某主張與甲公司存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，是對(duì)法律關(guān)系的錯(cuò)誤認(rèn)定。甲公司作為工程總包方，對(duì)雨棚安裝崗位實(shí)施勞務(wù)派遣，未違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，是合法有效的。乙公司是具有合法用工主體資格的用人單位，可以招聘勞動(dòng)者并進(jìn)行管理。甲公司基于勞務(wù)派遣合同的約定，對(duì)乙公司派遣的勞動(dòng)者進(jìn)行使用、管理，是受法律保護(hù)的正當(dāng)行為。根據(jù)勞務(wù)派遣關(guān)系的特點(diǎn)，用工單位與勞動(dòng)者之間不存在勞動(dòng)關(guān)系。因此，甲某以直接為甲公司提供勞動(dòng)為由，主張與甲公司存在勞動(dòng)關(guān)系，是屬于主體錯(cuò)誤的訴求。

甲某應(yīng)當(dāng)主張與乙公司存在勞動(dòng)關(guān)系，從關(guān)聯(lián)性角度分析，甲某是由郭某直接招用進(jìn)行施工工地從事雨棚安裝施工的，而郭某之所以能夠招用工人進(jìn)行施工，是基于其與乙公司簽訂的《內(nèi)部承包協(xié)議》，而且該協(xié)議明確約定，由郭某負(fù)責(zé)招聘勞務(wù)人員、負(fù)責(zé)勞務(wù)人員的費(fèi)用承包、監(jiān)督管理。由于是內(nèi)部協(xié)議，則郭某對(duì)外只能以乙公司的名義從事業(yè)務(wù)活動(dòng)，乙公司應(yīng)當(dāng)對(duì)郭某的行為承擔(dān)全部的法律責(zé)任。因此，郭某招用甲某等人，也是代表乙公司的行為，應(yīng)由乙公司承擔(dān)法律責(zé)任。

根據(jù)原勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)2005第12號(hào)文）的規(guī)定，用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立：（一）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；（三）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。另外，該通知還特別規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。因此，乙公司、郭某、甲某三者之間的法律關(guān)系，完全符合該通知的規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定甲某與乙公司存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

在本案中，如何認(rèn)定甲某與紀(jì)某的關(guān)系，直接影響著甲某能否與乙公司形成勞動(dòng)關(guān)系。郭某主張甲某系從紀(jì)某處借用，而甲某也認(rèn)可自己曾跟紀(jì)某打工。實(shí)際上，無(wú)論是甲某與紀(jì)某的關(guān)系，還是甲某與郭某的關(guān)系，都是比較松散的合作關(guān)系，這也是建筑行業(yè)用工的特點(diǎn)。郭某、紀(jì)某都是自然人，不具備用工主體資格，勞動(dòng)關(guān)系的確認(rèn)取決于勞動(dòng)者與哪個(gè)單位形成了用工關(guān)系。