劉 佳

（中國政法大學 民商經濟法學院，北京 100088）

知識產權制度的宗旨，在于保護創(chuàng)造者的合法權益，促進知識產品的廣泛傳播[1]。為了實現(xiàn)這一宗旨，知識產權的制度設計必須處理好知識產權人權利的壟斷性與知識產品廣泛傳播性的矛盾，使各種沖突矛盾處于和諧的平衡狀態(tài)之中。這包括著作權人權利義務的平衡，創(chuàng)作者、傳播者、使用者三者之間關系的平衡，公共利益和個人利益的平衡[2]。各個國家對知識產權制度的具體規(guī)定不同，這體現(xiàn)了它們在平衡各方利益的基礎上多元的價值選擇。自上個世紀以來，世界各國的著作權法均處于頻繁變動之中。但即便如此，著作權法仍被批評為“代表了一個無力跟上先進的信息技術發(fā)展步伐的領域”[3]。我國《著作權法》自1990年頒布至今已經歷了兩次修改，第三次修改也正在進行當中。從目前的《著作權法修改草案》來看，仍有一些不盡人意之處。本文擬以我國現(xiàn)行法律對委托作品著作權的規(guī)定為立足點，以法學基本原理和實證研究的角度來分析這一制度的亟待完善之處。

一 委托作品著作權的國外立法例及我國的立法現(xiàn)狀

世界各國著作權法對委托作品著作權的規(guī)定不盡相同，在利益?zhèn)戎厣弦哺饔锌剂?。這在很大程度上緣于不同國家的經濟社會發(fā)展狀況，也與特定地區(qū)固有的法律意識和法律觀念密不可分?！疤熨x人權”思想對大陸法系國家影響深遠，在著作權領域具體表現(xiàn)為將作品視為作者人格的延伸和智慧的結晶，其著作權法極其重視對作者人身權利的保護，規(guī)定作者對其作品享有優(yōu)先的權利。英美法系國家多半受“重商主義”思想的影響較大，側重于保護作品本身的商品屬性，認為作品可以被視為特殊的商品進行市場交易，買賣雙方能夠按自身利益需要對作品權利進行處分。

具體而言，全球范圍內委托作品著作權有三種代表性的立法模式。第一種模式以法國和突尼斯為代表，其法律突出保護受托人的利益，強調著作權首先歸受托人享有。《法國知識產權法典》第L111-1條第1款規(guī)定，作者僅僅根據其創(chuàng)作的事實，就該作品享有獨占的及可對抗一切他人的無形財產權；第2款規(guī)定，這些權利包括由本法典第一編和第三編規(guī)定的精神性權利和經濟性權利[4]63?！锻荒崴怪鳈喾ā芬?guī)定，委托作品的著作權，首先歸于創(chuàng)作作品的作者。第二種模式以英國為代表，其法律側重保護委托人的利益。如《版權、設計與專利法案》規(guī)定，受雇于他人在合同期間創(chuàng)作的作品，其著作權歸雇主所有。其第11條（2）也規(guī)定:“除非雇傭合同另有規(guī)定，當文字、戲劇、音樂、藝術作品，或電影是雇員在雇傭過程中完成的，其雇主是該作品版權的原始所有人?！盵4]572第三種模式以美國和菲律賓為代表，其法律同時兼顧了委托人和受托人利益。如《美國版權法》在涉及委托作品歸屬時對9種“雇傭作品”作了界定。又在第201條（a）規(guī)定:“依本篇受保護之作品的原始版權屬于作品的作者。”第201條（b）規(guī)定:“作品為雇傭作品的，雇主或作品為其創(chuàng)作的他人，就本篇而言，視為作者，享有版權中的一切權利，但當事方以簽署的書面文件作出明確相反規(guī)定的除外?！盵4]785即一般委托作品的著作權歸屬于作者，但9種“視為雇傭作品”的著作權在沒有特別約定時歸屬于雇主。

在我國現(xiàn)行法律中，受委托創(chuàng)作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人。可見，我國《著作權法》對委托作品的規(guī)定遵循了在“當事人意思自治和合同優(yōu)先”的原則，更側重于保護受托方的利益。

不可否認的是，相對于西方國家關于委托作品著作權系統(tǒng)和明確的規(guī)定，我國《著作權法》對于委托作品的具體問題缺乏清晰的界定，這直接導致了學界對于諸如人身權是否可以轉讓、委托作品的歸屬等問題存在很多爭議?？梢哉f，解決好這些問題，是厘清委托作品著作權基礎法律關系，協(xié)調好各方利益的關鍵所在。

二 委托作品著作權原始歸屬的判斷

我國《著作權法》第17條規(guī)定著作權的歸屬可以由雙方約定，也就是說委托人可以在雙方合意的基礎上取得委托作品的著作權。然而在確定“約定”的性質時卻存在著爭議。換句話說，委托人通過約定取得著作權時，是原始取得還是繼受取得學者存在著不同的看法。

從我國現(xiàn)行的立法體例來看，立法者的本意是將委托人取得的著作權歸為原始取得的。《著作權法》在第2章第2節(jié)中規(guī)定了包括委托作品在內的不同作品著作權歸屬的若干情況，此處的歸屬當然指原始歸屬。理由在于著作權的繼受取得情形繁多，不一而足，在法條中將其一一窮盡是不可能也沒有必要的。在法律沒有明確指出的情況下，一般可以排除法條中的列舉屬于繼受取得的可能性。一些臺灣地區(qū)學者在分析其著作權法律時也持著相似的觀點。但筆者認為，如此認定不僅在法理上無法站住腳，在實際操作中也會出現(xiàn)很多不合理之處，理由如下。

第一，從世界各國的立法現(xiàn)狀來講，著作權原始歸屬于作者是各國著作權法的基本原則。歐洲大陸法系國家恪守著“創(chuàng)作人即作者的原則”，不承認創(chuàng)作人之外的人可以原始取得著作權，英美等國的具體制度也指向這一原則?！睹绹鏅喾ā返?01條款中雖然明確規(guī)定9種特殊的委托作品可以有條件地轉化為雇傭作品，但對于不能轉化為雇傭作品的委托作品，則仍實行“創(chuàng)作人為作者原則”。依據這一原則，只有受托人有資格成為作者并享有原始版權。這一點上，大陸法與英美法并無實質不同[5]。也就是說，除了少數例外情況，無論是大陸法系還是英美法系都是堅持著著作權原始歸屬于作者的原則。

第二，著作權原始歸屬于受托人，這種認定符合基本的法律邏輯。根據《著作權法》第2條的規(guī)定，我國適用“著作權自動取得原則”，即作者無須履行法定手續(xù)即在作品完成之時自動取得著作權。而委托作品的存在前提是委托方和受托方之間合法有效的委托合同。從邏輯上分析，如果委托合同訂立于作品完成之前，那么委托人是無法實際取得作品著作權的。這是因為如果雙方是通過合同方式轉讓著作權的，轉讓和同中不得涉及作者的未來作品著作權[6]。如果委托合同訂立在作品完成之后，那么作者已經基于“著作權自動取得原則”原始取得了著作權，其后即便受托人根據委托合同的約定轉讓了著作權，委托人的受讓也屬于繼受取得。所以說，無論基于何種情況，著作權的原始取得人都是受托人，即作者。

第三，從實踐分析，如果委托人能夠原始取得著作權，將會對社會的公序良俗造成沖擊。維護社會的公共秩序和善良風俗是近代民法的一項基本原則，在現(xiàn)行法存在不足的情況下，該原則起著彌補的作用?！吨鳈喾ā返?0條規(guī)定：著作權包括人身權和財產權。如果委托人原始取得了委托作品的著作權，那么當然享有包括人身權在內的完整的權利內容。但這種解釋將導致委托人享有署名權，與署名權應由作者享有的基本原則不符[7]157。不僅如此，這會使找“槍手”代寫論文、雇傭他人代為作畫參加比賽等違反日常道德的行為合理化。毫無疑問，這對構建社會誠信善良的理念帶來巨大的不利影響。

第四，從著作權的特點來看，委托作品著作權原始歸屬于作者即受托人符合其立法宗旨。著作權不同于專利權、商標權的一個重要特征就在于其極強的人身屬性。鄭成思先生認為：應該“把作品看成是作者個性的體現(xiàn)，看作人格的化身”。不同的作家有不同的筆觸，不同的畫面展現(xiàn)畫家不同的情懷，可以說作品的整體呈現(xiàn)與作者的個人風格密切相關。如果委托作品的原始權利歸于委托人，由委托享有著作人身權，那么不僅是對作者權利的侵犯，忽略了作者意志在著作權轉化中的作用，更是強行切斷了作者與作品之間聯(lián)系。這在一定程度上否認了作者著作權的人身屬性，是對作者之于作品施加影響的忽視。

綜上所述，將委托人通過轉讓方式取得的著作權的屬性界定為繼受取得，既符合了大陸法系的基本原則，使我國法律關于委托作品的規(guī)定與國際接軌，又符合我國法律體系的內在邏輯和基本法理，同時在現(xiàn)實生活中最大程度地避免了因界定不當可能造成的道德風險。

三 關于委托作品流轉的具體問題

霍爾姆斯曾說，法律的生命在于經驗而非邏輯。正是因為法學方法在起源上的實踐品性，使其能夠被人們以經驗和邏輯加以認識、抽象和總結，并反過來作用于社會生活[8]。無論紙面上的法條如何完備，終究要靠實際運行效果來衡量它的價值。細化到委托作品領域，如何解決委托作品的流轉在日常實踐中出現(xiàn)的問題是委托作品立法應當重視的環(huán)節(jié)。

（一）委托作品在發(fā)生著作權轉讓時是否涉及人身權

根據上文的討論，我們認為委托人通過委托合同取得的作品著作權應當屬于繼受取得。這又引發(fā)了另外一個問題：委托人取得著作權的過程既然涉及到權利轉讓問題，那么轉讓的權利中能否包括人身權。眾所周知，人身權是民事主體首要的、最基本的權利，是每個人得以生存和發(fā)展的前提。民事主體雖然對自己的人身利益有絕對的支配權，但是不能轉讓這種權利。不管是我國《民法通則》還是《繼承法》，都明確規(guī)定了人身權的依附性和不可轉讓性。主張著作人身權不能轉讓的學者認為，“著作人身權具有永久性、不可分割性和不可剝奪性的特點”[9]。著作人身權與民法上的人身權雖有區(qū)別，但具有人身專屬性的相同本質[10]。故而具體到委托作品中，著作權的轉讓應該只涉及財產權而不包括人身權。筆者認為，這種觀點只看到了兩種權利的相同之處，卻未關注到其不同之處。著作人身權與其他人身權的重大區(qū)別之一即在于其依附于不同的載體。民法意義上的人身權之所以不能轉讓很大程度上因為權利本身依附的載體是人身。著作人身權雖然源自于作者的智力勞動，是作者人格的投影與延伸，但權利本身是與作品同步產生的，與作者人身并沒有直接的關聯(lián)。因而將民法意義上的人身權不可轉讓理論強加到著作權領域并不合理。

筆者不認同著作人身權不能轉讓的絕對性觀點。具體理由如下：首先，我國《著作權法》并未像英國、法國等國家一樣明確規(guī)定人身權的不可轉讓性。如法國1957年《文學、藝術產權法》第6條規(guī)定：“人身權利是終身的、不可轉讓的、不可剝奪的權利?！毕啾戎拢覈嚓P法律并無類似條款，立法上的余地在一定程度上給人身權的轉讓留下了空間。其次，《著作權法實施條例》13條規(guī)定：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名權以外的著作權?！薄吨鳈喾ā返?0條、第21條也規(guī)定作者的署名權、修改權、保護作品完整權的保護期限不受限制，而發(fā)表權的保護期則為作者終身及死后50年。這說明著作人身權并不必然與作者聯(lián)系在一起，在特殊情況下著作人身權可以與作者相分離而歸屬他人。再次，為了實現(xiàn)法律的指引和評價功能，對法律規(guī)范的解讀應當顧及社會一般人的理解。根據一般公眾的觀念，《著作權法》規(guī)定委托作品“著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定”，既然在法條中沒有排除特定的范圍，可以當然地認為這里所指的著作權是包括人身權在內的所有權利。換言之，著作人身權是可以通過約定的方式轉讓的。

需要說明的是，筆者雖然不認同著作人身權完全不能轉讓的觀點，也不認為人身權的全部內容都能讓渡給委托人所有，這一觀點將在下文論述。

（二）涉及權利沖突的委托作品著作權歸屬——以涉及肖像權的作品為例

委托作品的權利歸屬問題中，涉及權利沖突的作品屬于較為特殊的一類。以日常生活中常見的人像攝影作品為例。按照一般人的生活習慣，大家在拍照時極少會與照相館事先約定好作品的著作權歸屬。我國《著作權法》規(guī)定，在這種情況下委托作品的著作權歸受托人，即照相館所有。而委托方只能在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內免費使用該作品，一般來講限于自己欣賞或與家人朋友分享。照相館雖然在這種情況下享有了照片的著作權，也不能隨意使用，因為這可能造成對被拍攝者肖像權的侵犯。在作品肖像權與著作權可能發(fā)生沖突的情況下，立法上這種不區(qū)分作品類型一刀切的做法造成了委托方和受托方在現(xiàn)實中非常尷尬的情形，任何一方利用作品的行為都面臨著侵犯對方權利的危險。出于對侵權風險的規(guī)避，雙方往往選擇不使用這些攝影作品，顯然這是對作品資源的一種極大浪費。

對此，有學者認為：應遵循《民法通則》關于肖像權保護和《著作權法》關于委托作品著作權保護的規(guī)定，在兩者發(fā)生沖突時，應使作為人格權的肖像權優(yōu)先受到保護。國家版權局《關于對影樓拍攝的照片有無著作權的答復》（國權辦 [1997]12號）闡述的觀點對認識上述問題不無啟發(fā)。該答復明確指出：第一，顧客同影樓的關系，應屬于民法中的承攬合同關系。因承攬合同關系產生的照片，應屬于《著作權法》第17條規(guī)定的委托創(chuàng)作。很明顯，影樓拍攝的照片的著作權，有合同約定的，依合同確定著作權的歸屬，沒有合同約定或者合同未明確約定的，應推定著作權屬于影樓。照片著作權屬于影樓的，他人以著作權法規(guī)定之方式使用照片，應事先經影樓的許可。第二，照片還可能涉及顧客的肖像權，影樓在行使著作權時應遵守《民法通則》第100條的規(guī)定，即營利性使用照片，須事先取得肖像權人的許可。第三，關于本案的法律適用，除適用《著作權法》的有關規(guī)定，還應考慮《民法通則》第7條的規(guī)定。如果本案的原、被告在拍攝照片時都明確被告將以復制、發(fā)行廣告等方式營利性使用照片，或者在沒有協(xié)議的情況下，有理由認為原告明知被告將營利性使用照片并且沒有提出異議，應認為，即使照片著作權屬于原告，被告應有權在其經營活動范圍內營利性使用照片。但是，被告付給原告的報酬應與原告應得的報酬相當，可參照其他廣告公司或者影樓拍攝類似照片的酬金。如果雙方沒有明確被告將營利性使用照片，或者沒有理由認為原告明知被告將營利性使用照片，在著作權屬于原告的情況下，被告欲營利性使用照片，應事先取得原告的許可[11]。筆者認為，《著作權法》修改時，可以借鑒其他國家立法規(guī)定，加以明確。

四 關于委托作品著作權制度完善的探討

通過以上內容的論述，可知我國《著作權法》在確定委托作品的權利歸屬時采用的是在兼顧雙方利益的基礎上側重保護作者的制度。委托作品的權利歸屬問題不僅涉及到委托人和受托人的利益，也與社會公共利益息息相關。可以說，合理高效的制度設計，不僅有利于促進知識產品的利用轉化效率，還能有效預防可能發(fā)生的矛盾沖突，促進社會和諧穩(wěn)定。

（一）對于人身權是否可以轉讓的規(guī)定應當進一步細化

一般來說，著作人身權中的發(fā)表權、修改權和保護作品完整權都不是嚴格意義上的“人身權”[12]，它們雖然與作者的人格利益和身份利益有聯(lián)系，但既不屬于人格權的范疇，也不是典型的身份權。按照我國《著作權法》第16條第2款規(guī)定，對于特殊職務作品，法人或者其他組織可以享有除署名權外的其他著作權人身權。這說明發(fā)表權、修改權和保護作品完整權這三項權利可以與作者相分離。故在委托創(chuàng)作情形中，除了署名權外，其他三項著作人身權可以依法轉讓給委托人。

1.明確署名權不得轉讓的原則。署名權是作者創(chuàng)造作品的最直接的表現(xiàn)，也是體現(xiàn)著作人身權的主要方式。如前文所說，如果署名權可以由委托人享有，學術造假的現(xiàn)象會層出不窮，這將對正常學術秩序和倫理道德造成巨大的沖擊。不僅如此，更會對我國文化產業(yè)的發(fā)展帶來不可估量的打擊。需要注意的是，并不是任何作品都可以標注署名。例如在商標中作者的姓名當然不可能一并標出。《我國著作權法實施條例》第19條規(guī)定：使用他人作品的，應當指明作者姓名、作品名稱；但是，當事人另有約定或者由于作品使用方式的特性無法指明的除外。換句話說，署名權雖然屬于作者且不可轉讓，但并不一定標注在作品之中。

2.發(fā)表權、修改權和保護作品完整權可以在一定情況下進行轉讓。在委托作品的產生過程中，委托方對于委托作品的創(chuàng)作方向、作品形式及以后的利用方式往往有明確的預期。大部分委托作品具有濃厚的商業(yè)色彩，很多都是作為商標或廣告使用。毋庸置疑，這些使用的預期中必然包括發(fā)表及合理的修改。故而我國《著作權法》雖然對發(fā)表權、修改權和保護作品完整權的轉讓沒有明確規(guī)定，但在實踐中委托方與受托方在委托合同訂立階段一般都會對此達成共識。

另一方面，在委托作品的創(chuàng)作過程中，委托人的前期調研、資料提供包括對于受托人的指示授意，已經在一定程度上將自己的個人意志間接地施加于作品。換句話說，委托人雖然沒有直接參與創(chuàng)作，但是并非對委托作品沒有任何影響。在這一層面上，允許將發(fā)表權、修改權和保護作品完整權轉讓給委托人在法理上也說得通。

需要指出的是，雖然允許發(fā)表權、修改權和保護作品完整權一定情況下進行轉讓，但要注意合理的限度。如對作品的修改應以實現(xiàn)委托創(chuàng)作的目的為限，不能隨意篡改作品內容，曲解作品主題思想甚至故意抹黑作者人格。

（二）對于涉及肖像權的委托作品著作權應例外規(guī)定

我國現(xiàn)行立法對涉及肖像權的委托作品的規(guī)定忽略了其與著作權交叉的特殊情況，使其日常使用極為不便。針對這一問題，不少學者認為，肖像人的肖像權比著作人的發(fā)表權和使用方式決定權更富有價值，從而前者優(yōu)位于后者[13]，可以考慮直接將這類作品的著作權劃歸肖像權人自己所有，只需給受托人即作品的作者一定報酬就可實現(xiàn)著作權與肖像權的統(tǒng)一。筆者認為這種想法是不可取的。如前所述，著作權與物權、債權的不同之處就在于其具有極強的人身屬性，體現(xiàn)在作品中就是作者本人不可忽視的人格色彩，這一點是十分重要的。僅就藝術照來說，同一個人即便穿著相同的衣服，在相同的地點，在不同的攝影師的鏡頭下呈現(xiàn)的風貌也不會完全相同，這些不同之處正是攝影師自身的創(chuàng)作風格的體現(xiàn)。肖像權是人身權的重要組成部分，理應給予重視，但不能僅因強調肖像權就完全忽略著作人身權的存在。

進言之，我國《著作權法》在確定涉及肖像權的委托作品權利歸屬時，可以借鑒國外法律的規(guī)定，按照作品的使用用途分別規(guī)定。如澳大利亞《版權法》35條（5）規(guī)定：“當照片、人像或雕刻是為了私人和家庭目的而委托他人拍攝、繪制或制作的，如‘全家?！掌?、婚紗照和小孩的百日照等，則版權由委托人享有?！盵7]157意大利《著作權法》98條規(guī)定：“如無相反約定，無需攝影者同意，委托他人攝制的肖像可以由肖像人或者其權利繼承人進行發(fā)表、復制或者同意他人復制，但是，對復制作品進行商業(yè)性使用時，應當向攝影師者支付合理的報酬。攝影作品原件上載有攝影者姓名的，展覽、復制、發(fā)行時亦應當予以載明?！盵4]311即在私人使用時可由委托方享有大部分甚至全部的著作權，在用于商業(yè)用途時應適當兼顧受托方的經濟利益。在現(xiàn)實生活中，涉及肖像權的委托作品的侵權多表現(xiàn)為報刊雜志未經權利人同意就擅自刊發(fā)肖像權人的照片或者惡意丑化照片，這是同時侵犯了照片中人的肖像權和拍攝方的著作權的行為。然而有目共睹的是，相比著作權人，肖像權人不僅面臨經濟損失，還可能承受巨大的精神打擊。所以在利益權衡過程中，應向后者適度傾斜。加之在日常生活中，照片攝影師、肖像畫作家對于其所拍攝或繪制的作品的利用，涉及到人身權的方面較少而牽扯到財產權的較多，故而過渡部分人身權給肖像權人是可行的。這樣不僅有利于委托人達到自己的委托目的，在使用作品時不會受到不必要的限制，更能在糾紛解決中一定程度上保證權利主體的一致性。

我國著作權法在委托作品領域的模糊規(guī)定，引發(fā)了不少學者關于這一話題的探討。在判斷委托作品的原始歸屬問題上，確定只有作者才能原始取得著作權的原則，不僅能有效規(guī)避現(xiàn)實生活中一些不良現(xiàn)象對社會公序良俗的沖擊，還可以實現(xiàn)該部分的相關條文與整部法律內在邏輯的統(tǒng)一。除此之外，著作人身權是否能夠隨財產權一并轉讓的問題在學界也爭議頗多。筆者認為，在解決這個問題時既要考慮到我國法律的現(xiàn)行規(guī)定，又要兼顧其實施后的實際效果。因此在堅持署名權不可轉讓的原則下承認轉讓其他人身權的效力是較為明智的選擇。在涉及權利交叉的作品中，肖像權與著作權交叉的作品是最常見的一類。它不僅有作者的智力投入，也涉及到了肖像權人的人格利益。在處理權利人的利益沖突時，應充分考慮到委托的目的和用途，在賦予肖像權人一部分著作人身權的同時要充分照顧到著作權人的財產權，使雙方利益能夠有效協(xié)調。

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