文◎周志起刁飛騰

［案件速遞］

隙某構成受賄罪

文◎周志起*刁飛騰*

［典型案例］隙某系國家工作人員，是國有資本控股甲銀行T市分行行長。高某是T市乙公司的法定代表人。周某是T市丙公司的法定代表人。乙、丙兩公司同為隙某所在銀行的客戶。2012年3月，乙公司的法定代表人高某因公司流動資金短缺找隙某商量從其所在銀行貸款。由于當時高某的公司在甲銀行和T市其他銀行均存在貸款信用不良風險預警，并且高某要求的貸款額度較高，隙某一時無法從甲銀行幫高某辦到貸款。于是隙某就問高某是否愿意借貸小額貸款公司的資金，并謊稱自己在小額貸款公司有朋友，能幫他搞到資金。為解公司燃眉之急，高某當即表示同意。而且高某也知道從當?shù)匦☆~貸款公司借貸需支付一定的高額利息。隨后，隙某主動聯(lián)系到丙公司的法定代表人周某，稱自己的一個朋友高某因公司經(jīng)營現(xiàn)急需2000萬元流動資金，使用期為一個月，若周某公司資金富余的話，他可從中牽線搭橋，以每日3‰的利息將資金借貸給高某供其經(jīng)營使用，并提出促成此筆借貸所獲得的利息，由他和周某按本地小額貸款公司的“慣例”1：9分成。周某聽后當即表示同意，并要求隙某幫其解決因此給丙公司造成的資金缺口。對此，隙某滿口答應并承諾利用自己在甲銀行主管對公司信貸業(yè)務的便利幫助解決。此后，周某從隙某所在銀行假借公司經(jīng)營名義順利申請的2000萬元貸款到帳后，周某遂如約從自己公司帳上借貸給高某2000萬元供其公司經(jīng)營使用。2012年4月，借貸期屆滿，高某因公司資金短缺無法按期歸還從周某處借貸的2000萬元資金。高某只好再次找到隙某，要求其出面向周某說情續(xù)貸寬緩還款期限，利息仍然按照每日3‰計算。周某念隙某系其好友，遂同意了高某的請求。直到2012年6月，高某才最終將從周某處借貸的2000萬元資金連本帶息還給周某。為表示酬謝，高某給了隙某數(shù)萬元好處費。同時，周某根據(jù)事前約定付給隙某所獲利息的1/10，約人民幣50余萬元。

一、司法實務分歧

在案件的偵查階段，偵查人員對本案中隙某利用自己作為甲銀行T市分行行長并主管對公信貸業(yè)務這一獨特身份和地位違法操縱銀行信貸資金并從中牟利的行為究竟該如何認定產生了分歧。其中，有五種觀點值得商榷：

第一種觀點認為隙某的行為構成高利轉貸罪。該觀點稱，隙某在高某與周某的資金借貸過程中，始終是一個“導演者”，而周某與丙公司只是道具而已。隙某一方面授意周某將其公司自有資金以每日3‰的利息借貸給高某供乙公司經(jīng)營使用，另一方面又指示周某假借丙公司經(jīng)營的名義向其所在甲銀行申請貸款，以彌補因借貸而給丙公司造成的資金缺口，其行為完全符合變相高利轉貸，即行為人以轉貸牟利目的套取金融機構信貸資金后，表面上將該部分資金用于生產經(jīng)營，但將自有資金高利借貸他人違法所得數(shù)額較大的情形，應認定為高利轉貸罪。

第二種觀點認為隙某的行為構成挪用公款罪。該觀點認為，隙某為達到為乙公司借貸資金并從中牟利的目的，在直接通過他所在甲銀行貸款給乙公司不能的情況下，他想了個自認為“兩全其美”的辦法：他先授意周某將丙公司自有資金以每日3‰的利息借貸給乙公司經(jīng)營使用，隨后他又指示周某假借丙公司經(jīng)營的名義向甲銀行“申請”貸款來彌補丙公司資金缺口，這樣他和周某不僅均能從中牟利，而且又不妨礙乙、丙公司的正常經(jīng)營。隙某這種偷梁換柱以及為丙公司倒貸的行為，符合“挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動以及挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的”法定情節(jié)，構成挪用公款罪。

第三種觀點認為隙某的行為不構成犯罪。該觀點稱，隙某授意周某將其公司自有資金以每日3‰的利息借貸給高某供乙公司經(jīng)營使用的行為和指示周某以丙公司名義向其所在甲銀行“申請”貸款以彌補因借貸而給丙公司造成的資金缺口和倒貸的行為，是兩個獨立的行為。就前一個行為而言，實際出資并將資金以每日3‰的高利息借貸給高某供乙公司經(jīng)營使用的行為人是周某，而隙某只是起到了一般的介紹作用；而就后一行為，隙某指使周某假借丙公司經(jīng)營的名義向其所在甲銀行“申請”貸款以彌補資金缺口的倒貸行為，是在形式完全合法的情況下完成的。所以，即便隙某的上述行為過程中存在違規(guī)現(xiàn)象，但不至于構成犯罪。

二、法理評析

從刑法的角度看，犯罪的成立，首先要求行為符合構成要件，即案件的客觀事實要符合刑法所規(guī)定的具體犯罪的構成要件，這也是證實該行為存在刑事違法性的根據(jù)。其次，人們還應在此基礎上考慮這一行為的非難可能性。也就是說，認定犯罪是一個從客觀到主觀的判斷過程。而在認定犯罪的諸多主、客觀要件要素中，行為和行為主體則是一切犯罪都必須具備的構成要件要素。［1］當然，這并不排除我們在分析具體犯罪比如目的犯時，還應將犯罪目的作為必備的要件一并加以考慮和主張。

在筆者看來，上述三種觀點之所以存在這么大的分歧，主要原因還是在于認識上的片面性，即沒有完全把握好刑法規(guī)定的各罪構成要件。對此，筆者嘗試從犯罪的客觀違法性要件和主觀歸責性要件，特別是行為和行為主體構成要件以及主觀意志、目的等責任要件的角度，對上述觀點予以分析，并提出相應的觀點和理由。

（一）從行為要件分析

從本質上講，犯罪就是侵犯法益的行為。而作為犯罪核心概念的行為又具有現(xiàn)實的界限功能、定義功能和分類功能。［2］就本案而言，隙某利用其銀行行長和主管對公信貸業(yè)務的便利，積極居中斡旋，幫助高某從周某處借貸資金和通過銀行貸款這一合法形式彌補周某公司資金缺口為之倒貸的行為，若將其割裂來看，誠如第三種觀點所言，這是“兩個獨立的行為”，既不符合高利轉貸罪的行為構成要件，也不符合挪用公款罪的行為構成要件，至多是涉嫌違反銀行從業(yè)規(guī)定，不至于構成犯罪。然而，這種將行為割裂開來的看法無疑是有問題的，這顯然不符合一個具有完全意思自由的人的行為邏輯。筆者認為，隙某居中斡旋幫助高某從周某處借貸資金的行為和為周某公司倒貸的行為之間有著內在的一致性，而且后一行為是隙某促成前一行為并從中謀取利益的必要條件。因此，筆者認為，在認定行為人的行為時，不能簡單機械地看行為人所實施行為的個數(shù)，而應當注意該行為人在同一意思支配下所實施的諸行為之間的關聯(lián)性，并判斷其是否符合刑法所規(guī)定的具體犯罪的構成要件。

那么隙某在本案中所實施的系列行為，是否符合高利轉貸罪的行為構成要件和挪用公款罪的行為構成要件呢？這就需要從高利轉貸罪的行為構成要件和挪用公款罪的行為構成要件分別加以分析。

從高利轉貸罪的行為構成要件看，行為人只有實施了“套取金融機構信貸資金高利轉貸他人，違法所得數(shù)額較大的行為”，才有可能構成本罪。在本案中，誠如第一種觀點所言，隙某在高某與周某的資金借貸過程中“始終是一個導演者”：他一面授意周某將其公司自有資金以每日3‰的利息借貸給高某供乙公司經(jīng)營使用，從中與周某一起牟取高額利息；一面指使周某假借丙公司經(jīng)營的名義向其所在銀行申請貸款，套取銀行信貸資金。其行為系變相高利轉貸，即以轉貸牟利目的套取金融機構信貸資金后，表面上將該部分資金用于生產經(jīng)營，實際上高利借貸他人，違法所得數(shù)額較大的情形。

從挪用公款罪的行為構成要件看，行為人只有“利用職務上的便利”實施了“挪用公款歸個人使用，進行非法活動，或者挪用公款數(shù)額較大，進行營利活動，或者挪用公款數(shù)額較大，超過三個月未還的行為”，才有可能構成本罪。其中，所謂“挪用”是指未經(jīng)合法批準，或者違反財經(jīng)紀律，擅自使公款脫離單位的行為。而在本案中，隙某為促成周某借貸資金給高某并從中牟取利益而指使周某向其所在甲銀行申請貸款的行為，因其發(fā)生在正常信貸業(yè)務往來中，系合同行為，該信貸資金不僅未實際脫離甲銀行控制，而且還為銀行帶來相應的利息收益。因此，隙某指使周某套取銀行信貸資金的行為不符合挪用公款罪的行為構成要件。

（二）從主體要件分析

行為主體，是刑法規(guī)定的實施犯罪行為的主體［3］，包括自然人和單位。其中，根據(jù)構成要件是否以具備特殊身份為必要，自然人又分為一般的自然人主體和特殊的自然人主體。就本案所提到的高利轉貸罪和挪用公款罪的行為主體構成要件要素看，單位和一般自然人均可以構成高利轉貸罪的行為主體，而且就高利轉貸罪而言，自然人作為其行為主體通常僅指那些被套取信貸資金的金融機構工作人員（主要是負責人）之外的自然人；而挪用公款罪的行為主體系特殊的自然人主體，即國家工作人員。在本案中，隙某作為國有資本控股甲銀行T市分行行長，系國家工作人員，顯然符合挪用公款罪的主體要件，但不符合高利轉貸罪的主體要件。

（三）從責任要件分析

通常而言，責任以客觀上存在違法事實為前提。它表明國家對某一行為非難的可能性，具體包括故意、過失、目的、動機、年齡等要素。結合本案，為獲取非法利益，隙某積極斡旋幫助高某借貸、為周某從銀行倒貸、收受高某與周某給的好處費的行為表明，其具有“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望這種結果發(fā)生的”直接故意和牟取非法利益的目的，其行為具有現(xiàn)實的非難可能性。

綜上分析，在本案中，隙某的行為構成犯罪是毫無疑問的，問題的關鍵是其行為應被界定為何種具體犯罪。對此，筆者認為，隙某指使周某通過自己所在銀行正常獲取信貸資金彌補因高利放貸造成的自有資金缺口的行為，在程序上是合法的，而且未造成該信貸資金脫離單位控制的風險和其他實際危害后果，不符合挪用公款罪的行為構成要件，不構成挪用公款罪。同時，由于高利轉貸罪的自然人行為主體比較特定，直接將隙某的行為認定為高利轉貸罪不免有失妥當。

在此，筆者傾向于對隙某行為按受賄罪處理。筆者認為，隙某在促成周某與高某間的高利轉貸的過程中收受高某給的好處費和周某所給的利息提成的行為系目的行為，而隙某“一手托倆家”而導演的這一系列高利借貸、套取銀行信貸資金行為均系手段行為，二者之間存在牽連關系。因此，對隙某的行為應認定為牽連犯，應根據(jù)刑法規(guī)定從一重處罰，認定為受賄罪。

注釋：

［1］張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第132-133頁。

［2］同［1］，第143頁。

［3］同［1］，第134頁。

*天津市河東區(qū)人民檢察院［300171］