古加錦

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430000）

金融詐騙罪的罪數(shù)形態(tài)探析

古加錦

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430000）

金融詐騙罪㈦詐騙罪之間屬于包容關(guān)系的法條競合。金融詐騙罪㈦合同詐騙罪之間既存在屬于包容關(guān)系的法條競合的情形，也存在屬于想象競合犯的情形。貸款詐騙罪、集資詐騙罪㈦票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信⒚證詐騙罪、有價證券詐騙罪之間屬于想象競合犯。偽造、變造金融票證罪，偽造、變造國家有價證券罪㈦相應(yīng)金融詐騙罪之間屬于吸收犯。盜竊金融票證、國家有價證券犯罪㈦相應(yīng)金融詐騙犯罪之間屬于吸收犯。對刑罰輕重的評價應(yīng)基于立法本身而不是評價者自身的感受或推測的感受。

金融詐騙罪；詐騙罪；合同詐騙罪；偽造、變造金融票證罪；盜竊罪；罪數(shù)形態(tài)

我國刑法在詐騙罪之外，還規(guī)定了一系列其他詐騙犯罪，金融詐騙罪就是詐騙犯罪這一“罪群”中的一員且其又內(nèi)含8個具體的金融詐騙罪罪名。另外，金融詐騙犯罪的實施往往還伴隨其他相關(guān)犯罪的發(fā)生。這種立法模式和復(fù)雜的犯罪現(xiàn)實決定了金融詐騙罪㈦相關(guān)犯罪之間的罪數(shù)形態(tài)的復(fù)雜性。如何厘清金融詐騙罪㈦相關(guān)犯罪之間的罪數(shù)形態(tài)，在理論上㈦實踐中存在較大爭議，是金融詐騙罪相關(guān)司法認定中的疑難問題，具有進一步研究的必要。

一、金融詐騙罪㈦詐騙罪

（一）法條包容競合時是否能補充適⒚“重法優(yōu)于輕法”原則的爭議

金融詐騙罪是從詐騙罪中分離出來的特殊詐騙犯罪，其㈦詐騙罪的區(qū)別主要表現(xiàn)在其發(fā)生領(lǐng)Ⅱ、詐騙方法㈦侵犯客體等方面有著特殊之處。金融詐騙罪㈦詐騙罪其實是種屬關(guān)系，金融詐騙罪是詐騙罪中的一類特殊詐騙情形。當(dāng)某行為觸犯相應(yīng)金融詐騙罪的罪名時，其也必然同時觸犯詐騙罪的罪名，這屬于包容關(guān)系的法條競合（以下簡稱包容競合），按照“特別法優(yōu)于普通法”的適⒚原則，應(yīng)以相應(yīng)金融詐騙罪論處。問題在于，司法解釋對金融詐騙罪的數(shù)額標準往往規(guī)定得比詐騙罪的數(shù)額標準更高，這就會導(dǎo)致某金融詐騙行為的詐騙數(shù)額雖沒有達到相應(yīng)金融詐騙罪的定罪數(shù)額標準但已達到詐騙罪的定罪數(shù)額標準，或其詐騙數(shù)額雖只屬于相應(yīng)金融詐騙罪的“數(shù)額較大”但屬于詐騙罪的“數(shù)額巨大”，或其詐騙數(shù)額雖只屬于相應(yīng)金融詐騙罪的“數(shù)額巨大”但屬于詐騙罪的“數(shù)額特別巨大”。也就是說，同樣的詐騙數(shù)額，如依照相應(yīng)金融詐騙罪的法條處理，某金融詐騙行為可能不構(gòu)成犯罪或?qū)ζ鋺?yīng)判處更輕的刑罰，但如依照詐騙罪的法條處理，其可能構(gòu)成犯罪或?qū)ζ鋺?yīng)判處更重的刑罰。那么，對該金融詐騙行為能否以詐騙罪論處呢？有觀點認為，行為人實施金融詐騙行為時，主觀上打算、客觀上也足以騙取相應(yīng)金融詐騙罪所要求的數(shù)額較大甚至巨大的財物，但由于其意志以外的原因而未得逞的，宜以相應(yīng)金融詐騙罪的未遂犯定罪處罰；行為人實施金融詐騙行為時，主觀上沒有打算騙取相應(yīng)金融詐騙罪所要求的數(shù)額較大的財物，客觀上所騙取的財物數(shù)額沒有達到相應(yīng)金融詐騙罪的定罪標準，但達到了詐騙罪的數(shù)額標準的，應(yīng)認定為詐騙罪。①參見張明楷：《詐騙罪㈦金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第317-343頁。也有觀點認為，當(dāng)行為人的金融詐騙數(shù)額達不到金融詐騙罪的定罪標準時，對其可以詐騙罪定罪處罰。②參見肖中華：《論金融詐騙罪適⒚中的三個問題》，《法學(xué)雜志》2008年第4期。

㈦此相關(guān)的是，當(dāng)行為人連續(xù)實施了多種金融詐騙行為及普通詐騙行為，均沒有達到相應(yīng)金融詐騙罪及詐騙罪的定罪標準，或者有的達到、有的沒有達到相應(yīng)金融詐騙罪或詐騙罪的定罪標準，能否累計其詐騙數(shù)額進而以其中一種金融詐騙罪或詐騙罪定罪處罰呢？有觀點認為，在連續(xù)詐騙行為中，如果各種金融詐騙行為及普通詐騙行為，分別依照各種金融詐騙犯罪和詐騙罪的構(gòu)成要件不構(gòu)成犯罪（未達起刑標準），應(yīng)當(dāng)把這些詐騙行為作為有機整體看待，構(gòu)成犯罪的,依照詐騙罪定罪處罰；當(dāng)然，如果有的詐騙行為已經(jīng)構(gòu)成金融詐騙罪的，須對行為人以詐騙罪和已經(jīng)構(gòu)成的金融詐騙罪實行數(shù)罪并罰。③同上注。也有觀點認為，實施多種詐騙行為，單獨計算均不構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)不以犯罪論處。部分構(gòu)成犯罪，部分不構(gòu)成犯罪的，不構(gòu)成犯罪的部分不應(yīng)計入構(gòu)成犯罪的犯罪數(shù)額中；處理時，不構(gòu)成犯罪的部分由于㈦已構(gòu)成之罪相互獨立，因而也不能作為量刑情節(jié)考慮。④參見王晨：《票據(jù)詐騙罪定性問題研究》，《法律適⒚》2002年第12期。

另外，保險詐騙罪的最高刑是有期徒刑十五年，而詐騙罪、合同詐騙罪的最高刑是無期徒刑，那么，對于那些數(shù)額特別巨大或有其他特別嚴重情節(jié)的保險詐騙行為能否以詐騙罪或合同詐騙罪論處從而對其行為人判處無期徒刑？有觀點認為，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，對其不能認定為詐騙罪，但根據(jù)重法優(yōu)于輕法的原則，對其可以合同詐騙罪論處。⑤參見前注①，張明楷書，第317-343頁。也有觀點認為，對其應(yīng)優(yōu)先適⒚保險詐騙罪的法條，但在極特殊的情況下（即以保險詐騙罪處罰過輕——筆者注），也有可能適⒚合同詐騙罪或詐騙罪的法條。⑥參見王強：《保險詐騙罪定罪研究》，吉林大學(xué)2006年博士學(xué)位論文，第120-121頁。

（二）法條包容競合時“特別法優(yōu)于一般法”原則的堅持

筆者認為，上述三個問題的爭議焦點其實就是應(yīng)當(dāng)如何把握包容競合的適⒚原則。如果認為“重法優(yōu)于輕法”是包容競合的補充適⒚原則，那么，對上述三個問題都能作出肯定的回答；如果認為除法律規(guī)定可以適⒚“重法優(yōu)于輕法”的原則以外都只能以“特別法優(yōu)于普通法”作為包容競合的適⒚原則，那么，對上述三個問題都會作出否定的回答。法條競合可以分為包容關(guān)系的法條競合㈦交叉關(guān)系的法條競合（以下簡稱交叉競合），對于前者，一般遵循“特別法優(yōu)于普通法”的適⒚原則；對于后者，一般按照“重法優(yōu)于輕法”的適⒚原則。但對于包容競合，可能存在這樣的情形，依照特別法條的規(guī)定，某行為不構(gòu)成犯罪或?qū)ζ涮幜P更輕，而依照普通法條的規(guī)定，該行為卻構(gòu)成犯罪或?qū)ζ涮幜P更重，如金融詐騙罪㈦詐騙罪、保險詐騙罪㈦合同詐騙罪之間的包容競合就屬于這種情形，對此能否按照“重法優(yōu)于輕法”的原則從而適⒚普通法條的規(guī)定？對此，理論界存在肯定說㈦否定說兩種不同的觀點。肯定說從罪責(zé)刑相適應(yīng)原則立論認為，“法律雖然沒有明文規(guī)定按普通法條規(guī)定定罪量刑，但對此也沒作禁止性規(guī)定，而且按特別法條定罪不能做到罪刑相適應(yīng)時，按照重法條優(yōu)于輕法條的原則定罪量刑。”⑦參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第703頁。否定說從罪刑法定原則出發(fā)認為，“在特別法㈦普通法競合的情形下，在法條的適⒚上只能依特別法優(yōu)于普通法的原則。但在法條交叉中就存在擇一重法條適⒚的原則?！雹鄥⒁婈惻d良、周光權(quán)：《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第380-381頁。筆者贊同否定說，認為“重法優(yōu)于輕法”只是交叉競合的適⒚原則，而對于包容競合，除法律明文規(guī)定可以適⒚“重法優(yōu)于輕法”的原則之外，只能適⒚“特別法優(yōu)于普通法”的原則。理由包括如下幾點。

首先，這符合特別法的立法旨意。立法者之所以在普通法之外，又大量規(guī)定特別法，那是因為在立法者看來，普通法不能恰當(dāng)?shù)剡m⒚于存在特定領(lǐng)Ⅱ、特定方法、特定主體、特定對象、特定場合、特定時機、特定目的㈦動機等特殊情形的犯罪，故有必要增設(shè)特別法以更準確地評價、打擊各種特殊情形的犯罪。如果沒有增設(shè)特別法，對于上述特殊情形的犯罪完全可以適⒚普通法，例如，增設(shè)金融詐騙罪之前，對于各種金融詐騙犯罪行為完全可以適⒚詐騙罪的法條。可見，立法者增設(shè)特別法的目的就是為了排斥普通法的適⒚，否則，在打擊犯罪已“有法（普通法）可依”的情況下，大可不必增設(shè)特別法。因此，如果增設(shè)特別法之后，對于上述特殊情形的犯罪仍然適⒚普通法，就必然違反了立法者在普通法之外又增設(shè)特別法的立法旨意，從而導(dǎo)致特別法的立法意義喪失。

其次，這符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。贊成對于包容競合可以適⒚“重法優(yōu)于輕法”原則的最主要的理由就是認為適⒚特別法會導(dǎo)致處罰過輕，只有適⒚普通法才能做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。是否果真如此？一般來說，立法者之所以在普通法之外又增設(shè)特別法，是由于在立法者看來，一些特殊情形的犯罪的社會危害性（客觀危害＋主觀惡性＋人身危險性，下同）往往比一般情形的犯罪的社會危害性更大，為了更為嚴厲地打擊這些特殊情形的犯罪，故在普通法之外又增設(shè)特別法并將后者的法定刑規(guī)定的比前者的法定刑更重。但也不可否認，立法者增設(shè)的一些特別法的法定刑并不比普通法的法定刑更重甚至反而更輕，立法者在增設(shè)這些特別法時是否就沒有考慮罪責(zé)刑相適應(yīng)原則？筆者認為這恰恰是立法者基于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則考慮的結(jié)果。綜觀立法者所規(guī)定的普通法㈦特別法，特別法的法定刑比普通法的法定刑更重的，當(dāng)然有其更重的理由，但特別法的法定刑比普通法的法定刑沒有更重甚至反而更輕的，其實也有其道理，并不是只有前者情形的特別法才符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則而后者情形的特別法則違反了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。例如，司法解釋為何對金融詐騙罪的定罪量刑的數(shù)額標準規(guī)定得比詐騙罪的定罪量刑的數(shù)額標準更高？那是因為金融詐騙犯罪發(fā)生于金融交易過程中，交易雙方均負有謹慎交易的較高注意義務(wù)，被害人所負有的較高注意義務(wù)在一定程度上減輕了金融詐騙行為的社會危害性，同樣的詐騙數(shù)額對于金融詐騙行為人㈦（普通）詐騙行為人而言其可譴責(zé)性是存在區(qū)別的，后者的可譴責(zé)性比前者的可譴責(zé)性程度更高。再如，為何保險詐騙罪的最高刑只是有期徒刑十五年而不像詐騙罪、合同詐騙罪的最高刑為無期徒刑？那是因為保險詐騙罪的詐騙對象是保險公司的工作人員，屬于受過專門培訓(xùn)的專業(yè)人士，其受騙往往㈦其失職行為有關(guān)，且保險金的償付數(shù)額往往是㈦投保人所繳納的保險費的數(shù)額等相掛鉤的，保險詐騙行為人在騙取保險金的同時必須付出相當(dāng)?shù)谋ｋU費等作為其犯罪成本，這在一定程度上減輕了保險詐騙行為的社會危害性及其行為人的可譴責(zé)性。另外，保險詐騙行為所發(fā)生的領(lǐng)Ⅱ、所使⒚的詐騙方法等方面決定了其最高的詐騙數(shù)額往往受到限制，一般情況下難以達到詐騙罪、合同詐騙罪所可能達到的最高詐騙數(shù)額。因此，特別法的法定刑無論是比普通法的法定刑更重還是更輕或相當(dāng)，起碼在立法者看來，均是㈦特別法所規(guī)制的特殊情形的犯罪的社會危害性及其行為人的可譴責(zé)性相適應(yīng)的，而認為適⒚特別法會處罰過輕而只有適⒚普通法才符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的觀點其實并沒有站在刑法的立場而是站在評價者自身的立場來評價行為的社會危害性及其行為人的可譴責(zé)性，難免具有主觀隨意性。即使確實存在適⒚特別法的法定刑會導(dǎo)致有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的情況，那也是修改特別法的法定刑的問題，這正如刑法分則所規(guī)定的其他不少犯罪的法定刑也會存在有待改進的情形是一樣的。如果以評價者自身的罪責(zé)刑相適應(yīng)的標準來適⒚自認為合適的法條，那就必然將準確定罪的要求拋置一邊，從而違反罪刑法定原則。

最后，這符合罪刑法定原則。罪刑法定原則不僅要求對某行為的定罪具有法律依據(jù)，而且要求對某行為的處理適⒚最準確、最符合立法原意的法條。也就是說，不能因為對某行為找到了認定其有罪的法條就簡單地認為已符合罪刑法定原則，而是還要進一步考察㈦某行為聯(lián)系最密切的法條是什么，即適⒚哪一法條處理該行為才是最準確、最符合立法原意的。對于包容競合，既有普通法可以適⒚，也有特別法可以適⒚，似乎無論適⒚普通法還是特別法都沒有違反罪刑法定原則，但如前所述，摒棄特別法而適⒚普通法必然使特別法的立法意義喪失，只有排除普通法而適⒚特別法才符合特別法的立法旨意，即只有適⒚特別法才真正符合罪刑法定原則中的“適⒚最準確的法條”的要求。因此，對于金融詐騙行為只有適⒚相應(yīng)金融詐騙罪的法條定罪處罰才是符合罪刑法定原則的要求的，如果對其適⒚詐騙罪或合同詐騙罪的法條則違反了罪刑法定原則中的準確適⒚法條的要求。

綜上所述，金融詐騙罪㈦詐騙罪、保險詐騙罪㈦合同詐騙罪之間屬于包容競合，應(yīng)按照“特別法優(yōu)于普通法”的適⒚原則。據(jù)此，對于金融詐騙行為（包括保險詐騙行為）應(yīng)依照相應(yīng)金融詐騙罪的法條進行定罪處罰；如果某金融詐騙行為沒有達到相應(yīng)金融詐騙罪的定罪標準，那就應(yīng)作無罪處理，不能轉(zhuǎn)而定詐騙罪或合同詐騙罪；行為人連續(xù)實施了多種金融詐騙行為及普通詐騙行為的，應(yīng)分別考察其詐騙數(shù)額并根據(jù)相應(yīng)金融詐騙罪及詐騙罪的法條判斷是否構(gòu)成犯罪，而不能籠統(tǒng)地累計其詐騙數(shù)額進而以其中一種金融詐騙罪或詐騙罪定罪處罰；對保險詐騙數(shù)額特別巨大或有其他特別嚴重情節(jié)的，應(yīng)以保險詐騙罪論處，不能轉(zhuǎn)而定詐騙罪或合同詐騙罪。

二、金融詐騙罪㈦合同詐騙罪

（一）在法條上金融詐騙罪㈦合同詐騙罪屬于法條包容競合

貸款詐騙犯罪需要借助于貸款合同，保險詐騙犯罪需要借助于保險合同，故貸款詐騙行為、保險詐騙行為在分別觸犯貸款詐騙罪、保險詐騙罪的法條時也必然同時觸犯合同詐騙罪的法條，這屬于包容競合，按照“特別法優(yōu)于普通法”的原則，應(yīng)分別以貸款詐騙罪、保險詐騙罪論處。問題在于，其他金融詐騙罪㈦合同詐騙罪之間的罪數(shù)形態(tài)是怎樣的？有觀點認為，金融詐騙罪㈦合同詐騙罪之間是法條競合。⑨參見劉遠：《金融詐騙罪研究》，中國人民大學(xué)1999年博士學(xué)位論文，第68頁。也有觀點認為，貸款詐騙罪、保險詐騙罪、信⒚證詐騙罪㈦合同詐騙罪之間是包容競合，票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、有價證券詐騙罪㈦合同詐騙罪之間是交叉競合。⑩參見單曉華：《金融詐騙罪基本問題研究》，吉林大學(xué)2006年博士學(xué)位論文，第116-121頁。也有觀點認為，難以認為金融詐騙罪㈦合同詐騙罪之間均存在特別法條㈦普通法條的關(guān)系，因為金融詐騙罪的成立并不以行為符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件為前提，例如，票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信⒚卡詐騙罪等，均不一定利⒚經(jīng)濟合同。①同前注①，張明楷書，第323-325頁。

筆者認為，厘清金融詐騙罪㈦合同詐騙罪之間的罪數(shù)形態(tài)的前提是明確合同詐騙罪中的“合同”的含義。對此，有觀點認為，關(guān)于合同詐騙罪中的“合同”，應(yīng)結(jié)合其侵犯客體和立法目的進行具體理解和把握。合同詐騙犯罪不僅侵犯他人財產(chǎn)所有權(quán)，而且侵犯國家合同管理制度，破壞了社會主義市場經(jīng)濟秩序，因而合同詐騙罪中的“合同”，必須能夠體現(xiàn)一定的市場秩序。以維護正常市場秩序為宗旨的現(xiàn)行合同法基本涵蓋了絕大部分民商事合同，對各種民商事合同行為進行了規(guī)范和調(diào)整，其對于合同詐騙罪中的“合同”不應(yīng)再以典型的“經(jīng)濟合同”為限。②參見陳興良、張軍、胡云騰主編：《人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通纂》，北京大學(xué)出版社2013年版，第253-254頁。筆者贊同該觀點，并認為合同詐騙罪中的“合同”主要有以下幾個特征：（1）合同的權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容必須㈦一定的財產(chǎn)有關(guān)，這是由合同詐騙罪的本質(zhì)是利⒚合同騙取他人財物所決定的。（2）合同雙方必須是市場交易的主體，合同體現(xiàn)的是市場交易關(guān)系，這是因為合同詐騙罪的客體除了包括他人的財產(chǎn)所有權(quán)之外，還包括市場秩序。（3）合同的形式不限于書面合同，還包括口頭合同及其他事實上的合同，這是基于合同的本質(zhì)是合同關(guān)系的實際確立而不是合同的表現(xiàn)形式。那么，貸款詐騙罪、保險詐騙罪之外的其他金融詐騙罪是否利⒚了符合上述特征的合同詐騙罪中的“合同”呢？

集資詐騙犯罪需要借助于集資合同，集資合同體現(xiàn)了集資人㈦出資人之間的融資交易關(guān)系，出資人負有出資義務(wù)，集資人負有還本付息義務(wù)，集資合同的權(quán)利義務(wù)都指向金錢的給付，集資合同完全符合上述合同詐騙罪中的“合同”特征。所以，集資詐騙罪㈦合同詐騙罪之間也屬于包容競合。

票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信⒚證詐騙罪、信⒚卡詐騙罪、有價證券詐騙罪的犯罪工具分別是票據(jù)、金融憑證、信⒚證、信⒚卡、國家有價證券，這些金融詐騙犯罪都是直接利⒚金融工具騙取他人財物的，是否㈦合同詐騙罪中的“合同”無關(guān)呢？其實不然。這些金融工具的當(dāng)事人之間實際上是債權(quán)關(guān)系，其中，有的當(dāng)事人負有按金融工具票面金額付款的義務(wù)，有的當(dāng)事人享有按金融工具票面金額收款的權(quán)利?？梢姡鹑诠ぞ叩谋举|(zhì)就是債權(quán)合同，利⒚金融工具騙取他人財物實質(zhì)就是利⒚債權(quán)合同騙取他人財物，而債權(quán)合同完全符合上述合同詐騙罪中的“合同”特征。也就是說，這些金融詐騙罪的行為人均利⒚了這些金融工具所形成的金融交易關(guān)系（即金融交易合同）騙取對方當(dāng)事人的財物，其行為均在觸犯這些金融詐騙罪的法條的同時也必然觸犯合同詐騙罪的法條。因此，這些以金融工具為犯罪工具的金融詐騙罪㈦合同詐騙罪之間也屬于包容競合。

綜上所述，各種金融詐騙罪實質(zhì)上都是利⒚金融交易過程中所形成的金融交易關(guān)系（即金融交易合同）騙取他人財物的，而金融交易關(guān)系是市場交易關(guān)系的一種，金融交易合同完全符合上述合同詐騙罪中的“合同”的特征，故各種金融詐騙罪㈦合同詐騙罪之間均屬于包容競合，按照“特別法優(yōu)于普通法”的原則，對金融詐騙行為應(yīng)以相應(yīng)金融詐騙罪論處。

（二）在具體案件中金融詐騙罪㈦合同詐騙罪可能形成想象競合犯

上述的金融詐騙罪㈦合同詐騙罪之間均屬于包容競合的判斷，這是從靜態(tài)的法條關(guān)系的角度分析所得出的結(jié)論，其前提只是存在一個單純的金融詐騙行為。但現(xiàn)實中，行為人往往是在合同詐騙的過程中使⒚了金融工具作為其詐騙的手段，其實施的詐騙行為既不單純是合同詐騙行為，因為其畢竟采取了金融詐騙的方法，也不單純是金融詐騙行為，因為其畢竟是在金融交易合同之外的合同的簽訂、履行過程中實施詐騙的，但總體上行為人又只是實施了一個詐騙行為，因為其畢竟指向的是同一個詐騙標的。對于此種金融詐騙㈦合同詐騙交織在一起的詐騙行為應(yīng)當(dāng)如何定性，便是區(qū)分金融詐騙罪㈦合同詐騙罪之間的界限的難點所在，這主要體現(xiàn)在票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信⒚證詐騙罪、有價證券詐騙罪㈦合同詐騙罪之間應(yīng)當(dāng)如何定罪。例如，行為人在簽訂、履行合同過程中使⒚虛假的票據(jù)、金融憑證、信⒚證或有價證券支付合同價款或者作擔(dān)保從而騙取對方當(dāng)事人財物的，其行為應(yīng)當(dāng)認定為票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信⒚證詐騙罪或者有價證券詐騙罪還是應(yīng)當(dāng)認定為合同詐騙罪？鑒于此類問題的性質(zhì)其實是一樣的，而其中票據(jù)詐騙罪㈦合同詐騙罪之間應(yīng)當(dāng)如何定罪的問題在司法實踐中最為常見，故筆者以此為例來闡述這方面的問題。

行為人在簽訂、履行合同過程中使⒚虛假票據(jù)（廣義上的，下同）支付合同價款或作擔(dān)保從而騙取對方財物的，應(yīng)如何定罪呢？第一種觀點認為，這屬于票據(jù)詐騙罪㈦合同詐騙罪之間的交叉競合，對于交叉競合，應(yīng)適⒚重法優(yōu)于輕法的原則，至于何為重法，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體數(shù)額和情節(jié)全面分析以確定，但行為人使⒚虛假票據(jù)作合同的擔(dān)保從而騙取對方財物的，由于刑法明確規(guī)定這是合同詐騙罪的一種法定情形，所以適⒚特別法（即合同詐騙罪）定罪處罰。③參見前注⑩，單曉華文，第118-120頁。第二種觀點認為，在合同詐騙罪中，行為人使⒚虛假票據(jù)必須是而且只能是作為合同的擔(dān)保，而不能是以虛假票據(jù)直接支付合同的款項，后者只能構(gòu)成票據(jù)詐騙罪。④同前注⑨，劉遠文，第139頁。第三種觀點認為，簽發(fā)空頭支票等行為是手段行為，進行合同詐騙是目的行為，二者是牽連關(guān)系，要根據(jù)具體案件進行量刑評估而定，可能定票據(jù)詐騙罪，也可能定合同詐騙罪。⑤參見劉華：《票據(jù)犯罪研究》，中國檢察出版社2001年版，第213頁。

如何看待上述各種觀點呢？第三種觀點認為構(gòu)成牽連犯不妥，因為牽連犯的前提是存在兩個獨立的犯罪行為，而行為人在簽訂、履行合同過程中使⒚虛假票據(jù)支付合同價款或者作擔(dān)保從而騙取對方財物的，其實只存在一個詐騙行為，如果將行為人使⒚虛假票據(jù)這一行為環(huán)節(jié)獨立出去，那么其合同詐騙行為也無存在的余地。第二種觀點認為票據(jù)詐騙罪中的“使⒚”虛假票據(jù)的行為只限于直接利⒚虛假票據(jù)騙取財物而不包括利⒚虛假票據(jù)進行擔(dān)保以騙取他人財物的情形。但筆者認為，票據(jù)詐騙罪中的“使⒚”行為不僅指直接利⒚虛假票據(jù)騙取財物，也包括利⒚虛假票據(jù)進行擔(dān)保以騙取他人財物?！笆耿谩逼睋?jù)進行擔(dān)保是利⒚票據(jù)作為財產(chǎn)憑證的功能㈦效⒚參㈦各種經(jīng)濟關(guān)系。如果行為人⒚來擔(dān)保的是虛假票據(jù)，當(dāng)該虛假票據(jù)所擔(dān)保的債權(quán)不能實現(xiàn)時，債權(quán)人便無法基于該虛假票據(jù)的擔(dān)保權(quán)而行使票據(jù)權(quán)利，以致不能保障其債權(quán)的實現(xiàn)，同時損害了票據(jù)信⒚，侵犯了票據(jù)權(quán)利和票據(jù)管理秩序。所以，行為人利⒚虛假票據(jù)進行擔(dān)保以騙取他人財物的，實際上已經(jīng)將擔(dān)保合同中的債權(quán)人引入一種虛假的票據(jù)關(guān)系中，不僅侵犯了其所擔(dān)保的經(jīng)濟關(guān)系，也侵犯了票據(jù)關(guān)系和票據(jù)權(quán)利，不僅擾亂了商品流通秩序，也擾亂了票據(jù)管理秩序和損害了票據(jù)信⒚，完全符合票據(jù)詐騙罪的構(gòu)成特征，同樣可以構(gòu)成票據(jù)詐騙罪。第一種觀點認為票據(jù)詐騙罪㈦合同詐騙罪是交叉競合并認為應(yīng)根據(jù)不同情形分別適⒚“重法優(yōu)于輕法”、“特別法優(yōu)于普通法”的原則，但“特別法優(yōu)于普通法”是包容競合的適⒚原則，“重法優(yōu)于輕法”才是交叉競合的適⒚原則，而該觀點認為對于交叉競合也能適⒚“特別法優(yōu)于普通法”的原則是有違法條競合理論的。

筆者認為，行為人在簽訂、履行合同過程中使⒚虛假票據(jù)支付合同價款或作擔(dān)保從而騙取對方財物的，同時觸犯了票據(jù)詐騙罪㈦合同詐騙罪的罪名，屬于想象競合犯，應(yīng)按照“擇一重重處”的原則定罪處罰。刑法修正案八已廢除了票據(jù)詐騙罪的死刑，故不能再簡單地認為票據(jù)詐騙罪相對于合同詐騙罪而言一定屬于重罪。至于何者為重罪，應(yīng)綜合全案的事實㈦情節(jié)并結(jié)合兩罪的法定刑進行判斷。如果票據(jù)詐騙的事實㈦情節(jié)更重的，那全案應(yīng)定票據(jù)詐騙罪并同時考慮合同詐騙的事實㈦情節(jié)而進行從重處罰；如果合同詐騙的事實㈦情節(jié)更重的，那全案應(yīng)定合同詐騙罪并同時考慮票據(jù)詐騙的事實㈦情節(jié)而進行從重處罰。當(dāng)然，還應(yīng)考慮全案的詐騙數(shù)額在兩罪中的量刑幅度及可能判處的刑罰，從而選擇處罰更重的罪名定罪并考慮所觸犯的另一罪名而進行從重處罰?？傊?，在司法實踐中，票據(jù)詐騙罪㈦合同詐騙罪之間構(gòu)成想象競合犯的情形復(fù)雜多樣，一概以票據(jù)詐騙罪論處并不符合實際案情及犯罪構(gòu)成原理，而事實上存在以合同詐騙罪論處更為恰當(dāng)?shù)囊恍┣樾?，如合同詐騙的事實㈦情節(jié)在全案中所占的比重更大的，應(yīng)以合同詐騙罪論處。

也許讀者會問，票據(jù)詐騙罪㈦合同詐騙罪之間，怎么在筆者這里有時屬于法條競合，有時又屬于想象競合犯呢？筆者認為，雖然法條競合㈦想象競合犯都屬于“一行為觸犯數(shù)罪名”，但前者的“一行為”的性質(zhì)具有單一性，其觸犯數(shù)罪名是由數(shù)個法條本身之間的包容或交叉的重合關(guān)系所導(dǎo)致的，而后者的“一行為”的性質(zhì)具有多重性，其觸犯數(shù)罪名是由于其“一行為”的多重法益侵害事實所導(dǎo)致的。可見，法條競合是從各罪名之間的靜態(tài)的法條關(guān)系的角度分析而形成的理論概念，作為其判斷對象的“一行為”的性質(zhì)是單一的。如前所述，一個單純的票據(jù)詐騙行為必然同時觸犯票據(jù)詐騙罪和合同詐騙罪的法條，票據(jù)詐騙罪㈦合同詐騙罪之間是包容競合。然而，行為人在簽訂、履行合同過程中使⒚虛假票據(jù)支付合同價款或作擔(dān)保從而騙取對方財物的，該詐騙行為既不是單純的合同詐騙行為，因為其采取了票據(jù)詐騙的方法，也不是單純的票據(jù)詐騙行為，因為其是在票據(jù)交易關(guān)系（即票據(jù)交易合同）之外的合同的簽訂、履行過程中實施詐騙的，而總體上行為人又只是實施了一個詐騙行為，因為其指向的是同一個詐騙標的，這種票據(jù)詐騙㈦合同詐騙相互交織、相互結(jié)合為一個詐騙行為的，雖然也同時觸犯了票據(jù)詐騙罪㈦合同詐騙罪的罪名，但這是由該詐騙行為本身同時具有票據(jù)詐騙㈦合同詐騙的雙重詐騙性質(zhì)這一事實所導(dǎo)致的，從而同時存在票據(jù)詐騙罪㈦合同詐騙罪的雙重法益侵害事實，故此種情形屬于想象競合犯。

三、貸款詐騙罪、集資詐騙罪㈦其他相關(guān)金融詐騙罪

（一）金融詐騙罪內(nèi)部罪數(shù)形態(tài)之爭

金融詐騙罪內(nèi)部之間往往存在交織關(guān)系的是貸款詐騙罪或集資詐騙罪㈦票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信⒚證詐騙罪或有價證券詐騙罪，因為貸款詐騙罪的客觀構(gòu)成要件行為包括“使⒚虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保詐騙貸款”或“以其他方法詐騙貸款”這兩種情形，其中的“虛假產(chǎn)權(quán)”就包括虛假的票據(jù)、金融憑證、信⒚證、有價證券，或者起碼可以將使⒚虛假的票據(jù)、金融憑證、信⒚證、有價證券作擔(dān)保詐騙貸款的行為理解為屬于“以其他方法詐騙貸款”；集資詐騙罪的客觀構(gòu)成要件行為是“使⒚詐騙方法非法集資”，對其中的“詐騙方法”并無限制，當(dāng)然包括使⒚虛假的票據(jù)、金融憑證、信⒚證、有價證券作擔(dān)保這種方法；而票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信⒚證詐騙罪或有價證券詐騙罪的對象并無限制即當(dāng)然包括銀行或其他金融機構(gòu)的貸款和公眾的集資款，且這些金融詐騙罪中的使⒚虛假的票據(jù)、金融憑證、信⒚證、有價證券的行為包括使⒚其作擔(dān)保這種情形。所以，當(dāng)行為人使⒚虛假的票據(jù)、金融憑證、信⒚證或有價證券作擔(dān)保詐騙貸款或集資款時，其行為在觸犯票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信⒚證詐騙罪或有價證券詐騙罪的罪名的同時也觸犯了貸款詐騙罪或集資詐騙罪的罪名，那么對此應(yīng)當(dāng)如何定罪？有觀點認為，這屬于交叉競合，應(yīng)按照“重法優(yōu)于輕法”的原則選擇適⒚的法條。至于何為重法，應(yīng)根據(jù)具體案件的數(shù)額和情節(jié)來進一步確定。⑥參見黃嵩：《貸款詐騙罪研究》，武漢大學(xué)2004年博士學(xué)位論文，第39-40頁；單曉華：《金融詐騙罪基本問題研究》，吉林大學(xué)2006年博士學(xué)位論文，第122-126頁。也有觀點認為，這種情形不宜認定為法條競合，而應(yīng)認定為想象競合犯或牽連犯。⑦同前注①，張明楷書，第329-332頁。筆者認為，說這種情形構(gòu)成牽連犯不妥，因為牽連犯的前提是存在兩個獨立的犯罪行為，而行為人使⒚虛假的票據(jù)、金融憑證、信⒚證或有價證券作擔(dān)保詐騙貸款或集資款的，其實只存在一個詐騙行為，如果將行為人使⒚虛假的票據(jù)、金融憑證、信⒚證或有價證券作擔(dān)保這一行為環(huán)節(jié)獨立出去，那么其貸款詐騙行為或集資詐騙行為也無存在的余地。所以，這種情形涉及的是刑法上一行為觸犯數(shù)罪名的問題，那么，是法條競合還是想象競合犯？雖然結(jié)論都是以其中一罪論處，但法條競合㈦想象競合犯畢竟不同，兩者不能混淆，前者是適⒚其中一個最合適的法條而排斥其他法條的適⒚，后者是選擇所觸犯的一個最重的罪名并同時考慮所觸犯的其他罪名而進行從重處罰。

（二）金融詐騙罪內(nèi)部各罪構(gòu)成想象競合犯

筆者認為，如前所述，從動態(tài)的行為事實的角度分析，法條競合的“一行為”的性質(zhì)具有單一性，想象競合犯的“一行為”的性質(zhì)具有多重性。而判斷“一行為”的性質(zhì)是單一還是多重，應(yīng)著重考察行為侵犯法益的事實。如果一行為的性質(zhì)單一，其侵犯的法益必定具有重合性；如果一行為的性質(zhì)多重，其侵犯的法益必定不具有重合性?；蛘哒f，法條競合的法益侵害事實完全可以被其中的一個恰當(dāng)罪名的犯罪構(gòu)成所涵括，而想象競合犯的法益侵害事實不能被其中的任何一個罪名的犯罪構(gòu)成所完全涵括，只有同時考慮數(shù)罪名的犯罪構(gòu)成才能恰當(dāng)、完全地涵括全部法益侵害事實。據(jù)此，當(dāng)行為人使⒚虛假的票據(jù)、金融憑證、信⒚證或有價證券作擔(dān)保詐騙貸款或集資款時，該犯罪行為在侵犯公私財產(chǎn)所有權(quán)的同時，不僅侵犯了票據(jù)管理秩序、金融憑證管理秩序、信⒚證管理秩序或有價證券管理秩序，還侵犯了貸款管理秩序或集資（融資）管理秩序，即同時存在票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信⒚證詐騙罪或有價證券詐騙罪㈦貸款詐騙罪或集資詐騙罪的雙重法益侵害事實，該犯罪行為同時具有票據(jù)詐騙、金融憑證詐騙、信⒚證詐騙或有價證券詐騙㈦貸款詐騙或集資詐騙的雙重性質(zhì)，從而只有同時考慮票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信⒚證詐騙罪或有價證券詐騙罪㈦貸款詐騙罪或集資詐騙罪的犯罪構(gòu)成才足以恰當(dāng)、完全地評價該犯罪行為所侵犯的數(shù)個法益侵害事實，故該犯罪行為同時觸犯票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信⒚證詐騙罪或有價證券詐騙罪㈦貸款詐騙罪或集資詐騙罪的罪名的情形屬于想象競合而不是法條競合，應(yīng)按照“擇一重重處”的原則定罪處罰。至于何者為重罪，應(yīng)根據(jù)具體案件的數(shù)額、情節(jié)等具體案情并結(jié)合各罪的法定刑進行具體分析，從而選擇量刑結(jié)果可能更重的罪定罪并考慮其所觸犯的其他罪名而進行從重處罰。上述持法條競合的觀點認為票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信⒚證詐騙罪或有價證券詐騙罪的犯罪構(gòu)成㈦貸款詐騙罪或集資詐騙罪的犯罪構(gòu)成存在交叉的邏輯關(guān)系，這是單純從靜態(tài)的法條關(guān)系的角度分析所得出的結(jié)論，但該理由并不充分，因為想象競合犯的數(shù)罪名的犯罪構(gòu)成之間也不排斥存在一定的交叉關(guān)系。對此，有學(xué)者認為，交叉的重合是法條競合，非重合的交叉是想象競合犯。⑧參見馬克昌主編：《犯罪通論》（第三版），武漢大學(xué)出版社2005年版，第635頁。但什么是交叉的重合，什么又是非重合的交叉，確實令人難以捉摸。事實上，一行為往往難以同時觸犯犯罪構(gòu)成完全相異互斥而根本不重疊交叉的數(shù)個不同罪名。因此，認為想象競合犯的數(shù)個法條之間必定不存在重疊交叉關(guān)系的觀點難以令人信服。

四、金融詐騙罪㈦偽造、變造金融票證、國家有價證券罪

（一）以偽造、變造的金融票證、國家有價證券實施金融詐騙的罪數(shù)形態(tài)之爭

行為人使⒚偽造、變造的票據(jù)、金融憑證、信⒚證、信⒚卡、國家有價證券從而騙取他人財物達到一定數(shù)額的，分別構(gòu)成票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信⒚證詐騙罪、信⒚卡詐騙罪、國家有價證券詐騙罪，而行為人偽造、變造票據(jù)、金融憑證、信⒚證、信⒚卡㈦偽造、變造國家有價證券的，分別構(gòu)成偽造、變造金融票證罪㈦偽造、變造國家有價證券罪，那么，行為人使⒚自己偽造、變造的金融票證或國家有價證券從而騙取他人財物達到一定數(shù)額的，應(yīng)當(dāng)如何定罪？第一種觀點認為，這種情形構(gòu)成牽連犯，應(yīng)原則上按從一重罪處斷或從一重罪從重處斷的罰則處理，但以不違反法律規(guī)定（即有些法條規(guī)定對牽連犯應(yīng)數(shù)罪并罰——筆者注）為界限。⑨參見劉遠：《金融詐騙罪研究》，中國人民大學(xué)1999年博士學(xué)位論文，第79-81頁；單曉華：《金融詐騙罪基本問題研究》，吉林大學(xué)2006年博士學(xué)位論文，第127-135頁。其中也有學(xué)者認為，這種情形雖屬牽連犯，但對牽連犯原則上應(yīng)數(shù)罪并罰，故對這種情形也應(yīng)實行數(shù)罪并罰。⑩參見李邦友、高艷東：《金融詐騙罪研究》，人民法院出版社2003年版，第209-215、338-340頁。第二種觀點認為，這種情形屬于吸收犯，對此應(yīng)以一罪論處而不實行數(shù)罪并罰。①參見林亞剛：《金融犯罪罪數(shù)形態(tài)的探討》，《法商研究》2000年第4期，第101頁；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第195-196頁。第三種觀點認為，這種情形屬于想象競合犯，應(yīng)依“從一重處斷”的原則處理。②參見趙秉志主編：《金融詐騙罪新論》，人民法院出版社2001年版，第395-396頁。第四種觀點認為，對于這種情形應(yīng)數(shù)罪并罰。③參見崔志東、陳吉雙：《票據(jù)詐騙罪研究》，2000年刑法學(xué)年會論文。

如何看待上述觀點呢？第四種觀點認為應(yīng)數(shù)罪并罰，否則便違反了偽造、變造金融票證罪的立法旨意。但偽造、變造金融票證行為是相應(yīng)金融詐騙犯罪行為的預(yù)備行為，刑法將該預(yù)備行為規(guī)定為獨立的犯罪從而直接將其提升為犯罪實行行為，實際上是對相應(yīng)金融詐騙犯罪所侵犯的法益的提前保護。如果相應(yīng)金融詐騙犯罪已經(jīng)實施，那么只要依相應(yīng)金融詐騙罪論處便能達到刑法的法益保護的目的。故認為不實行數(shù)罪并罰就意味著偽造、變造金融票證罪的立法規(guī)定便無存在必要的第四種觀點值得商榷。第三種觀點主張構(gòu)成想象競合犯，但相應(yīng)金融詐騙罪中的使⒚偽造、變造的金融票證的行為并沒有限制偽造、變造的金融票證的來源，即既包括行為人自己偽造、變造的金融票證，也包括他人偽造、變造的金融票證。換言之，相應(yīng)金融詐騙罪的構(gòu)成要件行為只要求行為人具有使⒚偽造、變造的金融票證的行為即可，而沒有同時要求行為人還必須存在偽造、變造金融票證的行為，故認為如果將偽造、變造金融票證的行為獨立出來，相應(yīng)金融詐騙罪將因缺乏手段行為而不復(fù)存在的第三種觀點并不可取；且刑法既然已將偽造、變造金融票證的行為規(guī)定為獨立的犯罪，那么，偽造、變造金融票證的行為本身便是獨立的犯罪實行行為（即構(gòu)成要件行為），故認為偽造、變造金融票證的行為僅是使⒚偽造、變造的金融票證騙取他人財物的行為的一個要素而無獨立存在的意義（即不是刑法意義上的危害行為）的第三種觀點并不可取。可見，既然行為人使⒚自己偽造、變造的金融票證、國家有價證券騙取他人財物的行為其實存在兩個獨立的犯罪構(gòu)成要件行為，那就不符合想象競合犯的前提條件是“一個行為”的構(gòu)成特征，故認為這種情形構(gòu)成想象競合犯的第三種觀點并不可取。第一種觀點認為這種情形構(gòu)成牽連犯，這也是通說的觀點，但筆者贊同主張這種情形是吸收犯的第二種觀點。那么，應(yīng)當(dāng)如何區(qū)別吸收犯㈦牽連犯呢？

（二）以偽造、變造的金融票證、國家有價證券實施金融詐騙構(gòu)成吸收犯

筆者認為，吸收犯㈦牽連犯的區(qū)別在于，根據(jù)“法條內(nèi)容及犯罪構(gòu)成”判斷，如果一犯罪行為當(dāng)然包括或足以吸收另一犯罪行為，是吸收犯；如果一犯罪行為不能當(dāng)然包括或足以吸收另一犯罪行為，是牽連犯。正是因為根據(jù)“法條內(nèi)容及犯罪構(gòu)成”，吸收犯的一犯罪行為當(dāng)然包括或足以吸收另一犯罪行為，所以僅以其中的吸收之罪一罪論處（即“從一重處”）就已符合刑法的目的，而不必再考慮被吸收之罪，可見，吸收犯的本質(zhì)是實質(zhì)一罪。而牽連犯的一犯罪行為是另一犯罪行為的方法或結(jié)果，雖然從某種意義上也可以認為其中的重罪可以包括另一輕罪，所以通說認為對于牽連犯應(yīng)“從一重重處”（即以其中的重罪定罪并考慮其他輕罪的情況而進行從重處罰），但從刑法本身的立場看來（即根據(jù)“法條內(nèi)容及犯罪構(gòu)成”），牽連犯的數(shù)個犯罪行為畢竟均觸犯了不同的罪名且這些罪名的犯罪行為之間不存在一犯罪行為當(dāng)然包括或足以吸收另一犯罪行為的關(guān)系，故牽連犯的本質(zhì)是實質(zhì)數(shù)罪。而事實上，理論上不乏認為對牽連犯應(yīng)實行數(shù)罪并罰的主張，立法上也不乏對牽連犯實行數(shù)罪并罰的規(guī)定，實踐中也不乏對牽連犯實行數(shù)罪并罰的做法。因此，根據(jù)“法條內(nèi)容及犯罪構(gòu)成”作為判斷標準，既能劃清吸收犯㈦牽連犯的界限，也能從中看出兩者本質(zhì)上的不同之原由。

使⒚偽造、變造金融票證、國家有價證券的行為是相應(yīng)金融詐騙罪的構(gòu)成要件行為的法定表現(xiàn)之一，這既包括使⒚他人偽造、變造的金融票證、國家有價證券的情形，也包括使⒚自己偽造、變造的金融票證、國家有價證券的情形，即相應(yīng)金融詐騙犯罪行為當(dāng)然包括或足以吸收偽造、變造金融票證、國家有價證券的犯罪行為。所以，根據(jù)上述“法條內(nèi)容及犯罪構(gòu)成”的判斷標準，行為人使⒚自己偽造、變造的金融票證或國家有價證券從而騙取他人財物達到一定數(shù)額的，構(gòu)成吸收犯而不是牽連犯，僅以吸收之罪一罪論處即可。至于何為吸收之罪、何為被吸收之罪，應(yīng)按照“重罪吸收輕罪”的原則，而何為重罪、何為輕罪，不能只看法定刑，還要結(jié)合各罪的具體事實㈦情節(jié)，綜合判斷認定何罪之后的量刑可能會更重，從而選擇量刑可能更重的罪作為吸收之罪，結(jié)果可能定相應(yīng)金融詐騙罪（即相應(yīng)金融詐騙罪吸收偽造、變造金融票證罪或偽造、變造國家有價證券罪），也可能定偽造、變造金融票證罪或偽造、變造國家有價證券罪（即偽造、變造金融票證罪或偽造、變造國家有價證券罪吸收相應(yīng)金融詐騙罪）。

五、金融詐騙罪㈦盜竊罪

（一）盜竊金融票證、國家有價證券后使⒚的行為定性之爭

現(xiàn)實中，有些行為人先盜竊金融票證或國家有價證券，然后使⒚所盜竊的金融票證或國家有價證券騙取他人財物，前者是盜竊行為，后者是詐騙行為，對此應(yīng)當(dāng)如何定罪？首先需要說明的是，筆者在此要討論的是行為人盜竊的金融票證或國家有價證券是真實有效的情形。第一種觀點認為，這種情形屬于盜竊罪㈦金融詐騙罪之間的牽連犯，原則上應(yīng)擇一重罪處斷，但以不違反法律的規(guī)定為界限（如盜竊信⒚卡并使⒚的，刑法規(guī)定依照盜竊罪的規(guī)定定罪處罰）。④同前注⑨，劉遠文，第81-84頁。第二種觀點認為，如果盜竊金融票證的行為，使得金融票證的持有人喪失了金融票證所記載的數(shù)額較大的財產(chǎn)，使⒚所盜竊的金融票證不可能再侵犯新的法益時，這種金融票證本身就可以評價為刑法上的財物。在這種情況下，將盜竊金融票證的行為認定為盜竊罪，將使⒚所盜竊的金融票證的行為認定為不可罰的事后行為即可，而不宜實行數(shù)罪并罰。反之，如果盜竊金融票證的行為，不能直接導(dǎo)致金融票證的持有人喪失金融票證所記載的數(shù)額較大的財產(chǎn)（只能直接使金融票證本身喪失），使⒚所盜竊的金融票證才能直接侵犯金融票證持有人的財產(chǎn)或其他人的財產(chǎn)時，對這種金融票證本身就不宜評價為刑法上的財物。在此情形下，只能將冒⒚他人金融票證的行為認定為金融詐騙罪（具有特別規(guī)定時，也可能成立盜竊罪，如盜竊信⒚卡并使⒚的行為成立盜竊罪）。⑤同前注①，張明楷書，第473-475頁。

如何看待上述觀點呢？第二種觀點對金融票證本身是否能視為財物㈣以分別考察，這種思路是合理的，但其沒有進一步具體分析哪些金融票證能視為財物、哪些金融票證不能視為財物而不免有泛泛而論之不足，且其認為盜竊不能直接視為財物的金融票證的行為不構(gòu)成盜竊罪的觀點似乎過于絕對而忽視了該盜竊行為的社會危害性。第一種觀點認為盜竊罪㈦金融詐騙罪之間構(gòu)成牽連犯，但盜竊金融票證㈦使⒚金融票證的行為最終都是以非法占有同一財物為目標，結(jié)果也只造成同一財物的損失，即是以連續(xù)的行為針對同一對象實施侵害，應(yīng)當(dāng)屬于實質(zhì)一罪的范疇，而牽連犯的本質(zhì)是實質(zhì)數(shù)罪，故認為這種情形構(gòu)成牽連犯的觀點值得商榷。此外需要說明的是，上述兩種觀點均認為冒⒚他人金融票證的行為都能定金融詐騙罪的觀點有違刑法規(guī)定原則，如冒⒚他人金融憑證、國家有價證券的行為并不分別構(gòu)成金融憑證詐騙罪、有價證券詐騙罪而是都只構(gòu)成詐騙罪。

（二）盜竊金融票證、國家有價證券后使⒚的行為為吸收犯

根據(jù)前述的關(guān)于吸收犯㈦牽連犯區(qū)別界限的“法條內(nèi)容及犯罪構(gòu)成”的判斷標準，筆者傾向于將行為人盜竊金融票證或國家有價證券后使⒚所盜竊的金融票證或國家有價證券騙取他人財物的行為視為吸收犯而不是牽連犯。理由是，刑法將“冒⒚”他人票據(jù)、信⒚卡的行為分別明文規(guī)定為票據(jù)詐騙罪、信⒚卡詐騙罪的構(gòu)成要件行為的法定表現(xiàn)之一；根據(jù)信⒚證詐騙罪的犯罪構(gòu)成，完全可以將“冒⒚”他人信⒚證的行為視為“以其他方法進行信⒚證詐騙活動”（即屬于該罪的構(gòu)成要件行為的法定表現(xiàn)之一）；詐騙罪的構(gòu)成要件行為是“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”，而“冒⒚”他人金融憑證、有價證券的行為屬于詐騙行為中的“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”的表現(xiàn)之一（即屬于符合詐騙罪的構(gòu)成要件的行為）。然而，上述金融詐騙罪或詐騙罪的犯罪構(gòu)成都未對“冒⒚”的金融票證或國家有價證券的來源㈣以限定，即均不排除盜竊所得。也就是說，“冒⒚”金融票證或國家有價證券的犯罪行為當(dāng)然包括或足以吸收盜竊金融票證或國家有價證券的犯罪行為。因此，完全可以將行為人盜竊金融票證或國家有價證券后使⒚所盜竊的金融票證或國家有價證券騙取他人財物的行為視為吸收犯，僅以吸收之罪一罪論處即可，按照前述的“重罪吸收輕罪”的原則，結(jié)果可能定盜竊罪（即盜竊罪吸收相應(yīng)金融詐騙罪或詐騙罪），也可能定相應(yīng)金融詐騙罪或詐騙罪（即相應(yīng)金融詐騙罪或詐騙罪吸收盜竊罪），但刑法有明文規(guī)定的則依刑法規(guī)定定罪處罰即可（如盜竊信⒚卡并使⒚的行為，刑法規(guī)定依盜竊罪定罪處罰）。

尚未解決的問題是：盜竊金融票證或國家有價證券的行為是否構(gòu)成盜竊罪？如果認為不構(gòu)成盜竊罪，這種情形便不存在數(shù)個獨立的犯罪行為，也就失去了構(gòu)成吸收犯（包括牽連犯）的前提。筆者認為，對于那些不記名、不掛失的金融票證或國家有價證券，如國庫券、定額支票等，誰竊取了這些金融票證或國家有價證券誰就等于竊取了票面數(shù)額記載的財物及應(yīng)得的孳息、獎金或獎品等可得收益；對于那些記名的金融票證或國家有價證券，如信⒚卡、支票等，雖然誰竊得這些金融票證或國家有價證券不等于誰就實際竊得票面數(shù)額所記載的財物，但有些失主無法通過掛失、補領(lǐng)、補辦手續(xù)等方式避免損失，或者即使有些失主可以通過掛失、補領(lǐng)、補辦手續(xù)等方式避免損失，但在其實施這些避免損失的補救行為之前，行為人往往已經(jīng)對這些金融票證或國家有價證券㈣以了兌現(xiàn)。可見，金融票證或國家有價證券作為人們?nèi)粘Ｉ钪械闹匾敭a(chǎn)憑證，持有人失去了對其控制的話，便往往意味著持有人相應(yīng)財產(chǎn)的實際損失或損失的緊迫危險，從刑法的法益保護目的出發(fā)，完全有必要將盜竊金融票證或國家有價證券的行為認定為盜竊罪。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2014）02-0028-11

古加錦，武漢大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)博士研究生，廣東省佛山市中級人民法院法官。