唐素琴 姚 夢

專利權(quán)行政保護(hù)的正當(dāng)性探析

唐素琴 姚 夢

新一輪專利法修改中爭議較大的問題是專利權(quán)行政保護(hù)的正當(dāng)性問題。有專家認(rèn)為，侵害專利權(quán)糾紛本質(zhì)上是私權(quán)糾紛，應(yīng)主要通過民事訴訟途徑解決，在權(quán)利人沒有主張保護(hù)時行政公權(quán)力不宜主動介入。知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性的定性似乎已經(jīng)成為限制專利行政保護(hù)的正當(dāng)理由。因此，有必要從理論上對知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性進(jìn)行再分析，結(jié)合當(dāng)前我國專利權(quán)保護(hù)的實踐，對專利權(quán)行政保護(hù)的正當(dāng)性進(jìn)行探討。

專利權(quán) 公權(quán) 私權(quán) 行政保護(hù) 正當(dāng)性

當(dāng)前，《專利法》修改稿已經(jīng)進(jìn)入國務(wù)院征求公眾意見并深入討論的階段。本次專利法修改涉及爭議較大的問題是知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性與專利權(quán)行政保護(hù)的正當(dāng)性問題。有專家認(rèn)為，侵害專利權(quán)糾紛本質(zhì)上是私權(quán)糾紛，應(yīng)主要通過民事訴訟途徑解決，在權(quán)利人沒有主張保護(hù)時行政公權(quán)力不宜主動介入。知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性的定性似乎已經(jīng)成為限制專利權(quán)行政保護(hù)的正當(dāng)理由。因此，有必要從理論上對知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性進(jìn)行再分析，結(jié)合當(dāng)前專利權(quán)保護(hù)的實踐，對專利權(quán)行政保護(hù)的正當(dāng)性進(jìn)行探討。

正當(dāng)性是一個內(nèi)涵十分豐富的概念。一般認(rèn)為，正當(dāng)性是在理性和經(jīng)驗兩個維度上尋求最高的“合法性”。就理性層面，正當(dāng)性是經(jīng)過道德哲學(xué)論證而取得的合理性。在立法中，正當(dāng)性表現(xiàn)為應(yīng)該符合法律基本原則和基本理論；在經(jīng)驗層面，正當(dāng)性要求公眾主觀意志的充分表達(dá)和合理訴求的有效保護(hù)。在立法中，表現(xiàn)為法律要適應(yīng)社會實踐需求。

一、專利權(quán)行政保護(hù)正當(dāng)性的理論基礎(chǔ)

專利行政保護(hù)的正當(dāng)性在基本理論上涉及公權(quán)與私權(quán)的關(guān)系，而公權(quán)與私權(quán)的辨析又與公法與私法的區(qū)分密切相關(guān)。

（一）公法與私法的劃分是相對的

公法、私法之分肇始于羅馬法時代。烏爾比安在其公元3世紀(jì)的著作《學(xué)說匯纂》中指出，“法的研究對象有兩個：公法與私法。公法是有關(guān)羅馬國家穩(wěn)定的法，私法是涉及個人利益的法……”。與私法的豐富研究和快速發(fā)展相比，羅馬法學(xué)家似乎在刻意回避公法領(lǐng)域。他們雖然在私法領(lǐng)域樹立起自然權(quán)利的權(quán)威，卻在涉及皇權(quán)的公法領(lǐng)域小心翼翼a汪習(xí)根： 《公法法治論——公、私法定位的反思》，載《中國法學(xué)》2002年第5期，第50頁。。值得注意的是，羅馬法上公法與私法的劃分只是對法律關(guān)系進(jìn)行了分類，并沒有對法律體系本身作出完整的區(qū)分，也沒有形成與私法相對的系統(tǒng)的公法理論。直至目前，公法與私法之間并沒有一個統(tǒng)一的劃分標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，這并不會影響公私法劃分的理論和現(xiàn)實意義。“公法與私法的區(qū)分，是法律學(xué)的一個基本概念”b韓忠謨：《法學(xué)緒論》，臺灣地區(qū)韓忠謨教授法學(xué)基金會1994年再版，第23頁。。馬克斯·韋伯曾經(jīng)指出，今天的法律理論和法律實踐最重要的區(qū)分之一是“公法”與“私法”之區(qū)分c轉(zhuǎn)引自金海軍：《知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)論》，中國人民大學(xué)出版社2004年12月出版，第17頁。。私法本身包含了所有與建構(gòu)市民社會有關(guān)的“私人性”法律，具有其自身的一般價值和完整體系，是可以作為一個整體的理論而存在的。而且，這種理論也不排斥具有一些“社會性質(zhì)”但以“私的”價值為追求目標(biāo)的成分d梁慧星：《私法》第三輯第一卷，北京大學(xué)出版社2003年11月出版，第7頁。。

（二）公權(quán)與私權(quán)之間不斷滲透與融合

公權(quán)與私權(quán)的區(qū)分，和私法與公法的區(qū)分直接相關(guān)。有學(xué)者指出，權(quán)利有公私之別，乃法律有公私之分。公權(quán)者，公法上的權(quán)利也。私權(quán)者，私法上的權(quán)利也e梁慧星：《私法》第三輯第一卷，北京大學(xué)出版社2003年11月出版，第7頁。。自從國家出現(xiàn)以來，國家權(quán)力（公權(quán)）與市民權(quán)利（私權(quán)）之分配就成為一個永恒的話題。為了有效行使國家權(quán)力，西方啟蒙思想家把國家權(quán)力分為立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)。撇開具體的政治制度，這種權(quán)力劃分方式為世界上絕大多數(shù)國家所接受。一般意義上的公權(quán)包括立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)，三種權(quán)力在行使時各有分工，但都服務(wù)于社會治理的需要。在專利法保護(hù)領(lǐng)域，從來也不應(yīng)該排斥專利權(quán)行政保護(hù)，因為行政權(quán)是國家權(quán)力的重要組成部分。

公權(quán)與私權(quán)有各自的作用領(lǐng)域，一般情況下，公權(quán)不應(yīng)主動介入私權(quán)。但是，社會發(fā)展并不完全依照人為假定進(jìn)行，現(xiàn)實世界中廣泛存在私權(quán)與公權(quán)界限模糊的領(lǐng)域。隨著市場經(jīng)濟(jì)的縱深發(fā)展，現(xiàn)代商業(yè)交易呈現(xiàn)連續(xù)性、相關(guān)性和復(fù)雜性，處處都會影響到當(dāng)事人以外不特定的第三人利益。所以，契約的絕對相對性已經(jīng)不復(fù)存在，無論是理論上還是實踐中，突破契約相對性已成為契約法發(fā)展的必然趨勢f常傳領(lǐng)：《公權(quán)介入契約自由辨析》，載《 社會科學(xué)導(dǎo)刊》 2010年第4期，第93頁。。自20世紀(jì)以來，西方國家“私法公法化”趨勢加強，政治國家與市民社會分野日益模糊。兩類法律不可避免地滲透與融合，一個全新的“第三法域”得以形成。同時，私法公法化還表現(xiàn)為對私法自治原則的限制g吳漢東：《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性的再認(rèn)識—兼評“知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化”理論》，載于《社會科學(xué)》2005年第10期，第63頁。。因此，私法的公法化已經(jīng)是一個不爭的客觀事實。但是，并不能由此得出“私權(quán)的公權(quán)化”的結(jié)論。法律是調(diào)整社會關(guān)系的行為規(guī)范，社會關(guān)系的復(fù)雜性導(dǎo)致了混合法的出現(xiàn)，導(dǎo)致了公權(quán)對私權(quán)的介入。國家權(quán)力在私權(quán)領(lǐng)域出現(xiàn)，既不能否定公法與私法的劃分，也不能得出私權(quán)公權(quán)化的結(jié)論。因為近代以來，任何制度的建立，都不可能擺脫權(quán)力和民族國家的背景。在個人行動擾亂社會秩序、危害公共安全的情況下，就有必要規(guī)范，并執(zhí)行對其取締和處罰的法規(guī)h易繼明：《將私權(quán)作為一個整體的學(xué)問》，載于《私法》第一輯第二卷，北京大學(xué)出版社2003年11月出版，第12頁。。

（三）專利權(quán)行政保護(hù)具有正當(dāng)性

學(xué)界對專利法修改的爭議一定程度上反映了專利權(quán)行政保護(hù)在理論上是否具有正當(dāng)性。本次專利法修改中，有專家基于知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性進(jìn)而反對專利權(quán)行政保護(hù)?；谇笆隼碚摲治?，公權(quán)介入私權(quán)保護(hù)在理論上并不存在障礙。進(jìn)一步追問了解到，反對的理由主要包括三個：其一是擔(dān)心加強專利權(quán)行政保護(hù)違反《TRIPS協(xié)定》的規(guī)定；其二是對加強行政執(zhí)法可能引發(fā)的現(xiàn)實危害的擔(dān)心；其三認(rèn)為專利權(quán)行政保護(hù)可能突破公權(quán)介入私權(quán)的基本原則——“公共利益”的原則。如下對上述觀點進(jìn)行分析：

第一，專利權(quán)行政保護(hù)為國際條約所認(rèn)可?！禩RIPS協(xié)定》在其序言中宣示“知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)”，以私權(quán)名義強調(diào)了知識產(chǎn)權(quán)私有的法律屬性。但縱觀《TRIPS協(xié)定》，并沒有因為知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性而排斥專利權(quán)的行政保護(hù)，專利權(quán)行政保護(hù)為國際條約所認(rèn)可?！禩RIPS協(xié)定》作為建立保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)國際標(biāo)準(zhǔn)的最新國際公約對知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法也作了肯定，其第49條規(guī)定，“如果行政程序涉及到案件的是非曲直，而且其結(jié)果是責(zé)令采取某種民事法律救濟(jì)措施，則該過程應(yīng)符合與本節(jié)所列原則實質(zhì)相當(dāng)?shù)脑瓌t。”這一規(guī)定至少包括了這樣兩層含義：首先，《TRIPS協(xié)定》要求以行政手段保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)遵循與司法保護(hù)基本相同的原則；其次，《TRIPS協(xié)定》認(rèn)為，行政手段所采取的旨在保護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益的主要措施仍然屬于民事救濟(jì)的性質(zhì)。

第二，加強專利權(quán)行政保護(hù)不會引發(fā)現(xiàn)實危害。有學(xué)者認(rèn)為，加強行政保護(hù)可能引發(fā)“知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化”傾向以及由此可能引發(fā)的三種現(xiàn)實危害的擔(dān)心i參見于志強：《論知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性——關(guān)于“知識產(chǎn)權(quán)的公權(quán)化理論”的置疑》，載《法學(xué)論壇》2012年第2期，第94頁。。這些危害表現(xiàn)有三：一是可能為行政權(quán)對私權(quán)的非法干預(yù)提供法理上的借口；二是可能會將知識產(chǎn)權(quán)理論研究引入錯誤的方向；三是可能是私權(quán)理念的一種倒退。事實上，公權(quán)力對知識產(chǎn)權(quán)的介入伴隨著知識產(chǎn)權(quán)的整個存續(xù)過程。主要體現(xiàn)在：知識產(chǎn)權(quán)的取得、變更、喪失要經(jīng)過國家公權(quán)力部門的確認(rèn)和審批；知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)不僅僅依靠司法救濟(jì)，而在很大程度上要靠行政救濟(jì)程序來解決；在知識產(chǎn)權(quán)制度中，公權(quán)力的使命一旦完成，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利屬性與其他民事權(quán)利一樣，是完全的私權(quán)屬性，其不能依據(jù)其權(quán)利產(chǎn)生時由公權(quán)力確認(rèn)而具有公權(quán)的屬性。因此，強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性與專利權(quán)行政保護(hù)之間并不矛盾。加強專利權(quán)行政保護(hù)不但不會削弱專利權(quán)，反而能促使全社會進(jìn)一步尊重私權(quán)，樹立私權(quán)至上的理念。

第三，辯證認(rèn)識“公共利益”。有學(xué)者認(rèn)為，只有在涉及公共利益時公權(quán)才能介入私權(quán)保護(hù)。實際上，公共利益是一個不確定的概念，公共利益的基本標(biāo)準(zhǔn)是其“公共性”，即該利益是相應(yīng)社會共同體全體成員或大多數(shù)成員的利益，而不是個別成員或少數(shù)成員的利益判斷某種利益是否屬于公共利益?？疾旃怖娌荒苤豢葱袨檎咦约核鞯闹饔^目的宣示，而是要通過分析其行為內(nèi)容、行為過程和行為客觀結(jié)果而綜合分析。j參見何政泉、楊莉：《論我國公權(quán)與私權(quán)的和諧》，載《西南石油大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2008年第11期，第72頁。就專利權(quán)侵權(quán)來說，盡管侵權(quán)者侵害的是個體權(quán)利人的權(quán)利，但大范圍普遍的侵權(quán)以及多次侵權(quán)，侵害的就不僅僅是權(quán)利人的個人權(quán)利，而是對社會秩序的侵害。從長遠(yuǎn)來說，是對一個國家或民族創(chuàng)新能力的侵害。從這一角度說，這種類型的侵權(quán)已經(jīng)涉及到長遠(yuǎn)的公共利益，對這種侵權(quán)的制止就是對公共利益的保護(hù)。私法自治并不意味著放任自流，何況專利權(quán)這種私權(quán)利與社會公共利益息息相關(guān)，某些侵犯專利權(quán)的行為同時也擾亂了社會公共秩序，侵害了社會公共利益，這些行為應(yīng)當(dāng)受到行政制裁。

二、專利權(quán)行政保護(hù)正當(dāng)性的現(xiàn)實基礎(chǔ)

任何國家在制訂法律時都以調(diào)整特定的社會關(guān)系，解決特定的社會問題為目的，從本國國情出發(fā)解決特定時期的社會需求也是法律具有正當(dāng)性的理由。專利行政保護(hù)反映了我國現(xiàn)實的需要，這種現(xiàn)實的需求又與國家立法的自主性和國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實施密切相關(guān)。

（一）中小企業(yè)強烈呼吁加強專利權(quán)行政保護(hù)

目前我國企業(yè)面臨的強烈需求是什么？從調(diào)研的情況看，我國一定數(shù)量的創(chuàng)新型中小企業(yè)面臨著專利權(quán)保護(hù)的困境。隨著全國統(tǒng)一大市場的初步建立，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和物流行業(yè)的迅猛發(fā)展，使得專利侵權(quán)產(chǎn)品的制造和擴散速度也在不斷提高，再加上專利侵權(quán)行為本身具有隱蔽性強、難以預(yù)防性等特點，專利侵權(quán)將會越來越嚴(yán)重，如果再不采取有力措施，將會進(jìn)一步挫傷專利權(quán)人的創(chuàng)新熱情，從而阻礙創(chuàng)新型國家的建設(shè)。當(dāng)前，中小企業(yè)是我國創(chuàng)新的主體，需要在制度設(shè)計上給予進(jìn)一步關(guān)注。目前很多企業(yè)認(rèn)為，鑒于目前專利侵權(quán)的大量存在以及法律對創(chuàng)新的保護(hù)力度有限，與其投入創(chuàng)新，還不如偷別人的技術(shù)。此外，中國專利保護(hù)協(xié)會對全國730家企事業(yè)單位的調(diào)查數(shù)據(jù)表明，31.6%的企業(yè)在經(jīng)營和發(fā)展中遭遇過專利侵權(quán)。但其中44.4%的單位表示，即便遭遇專利侵權(quán)，也不會采取專利維權(quán)行動。放棄維權(quán)的理由包括群體侵權(quán)和異地侵權(quán)案件取證難，維權(quán)成本高，執(zhí)法手段較弱等因素。好的知識產(chǎn)權(quán)制度的評價標(biāo)準(zhǔn)一是注重利益平衡；二是能夠滿足國情需求，符合時代要求?！捌胶狻笔侵杆綑?quán)與公權(quán)的平衡，個人利益與公共利益的平衡；“需求”就是解決目前我國企業(yè)，特別是中小企業(yè)的困難，給它們提供創(chuàng)新動力。

（二）專利法應(yīng)該反映我國專利保護(hù)的現(xiàn)實

新中國專利制度建立近30年來，專利法經(jīng)歷了三次大的修改，歷次修改的思路有很大差異。《專利法》于1985年4月1日起施行，1992年9月4日和2000年8月25日曾進(jìn)行過兩次修訂，2008年進(jìn)行了一次較大的修訂。1985年專利法主要是模仿其他國家的規(guī)定，創(chuàng)立一個全新的制度；2000年第二次修改主要是為了完成加入WTO而需要修改立法以承諾完成一定的國際義務(wù)，從某種意義上是一種被動的修訂。2008年修法一方面是為了落實《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，另一方面還是為了履行我國加入國際條約的義務(wù)。2012年啟動的專利法修改的背景與前幾次修改完全不同，最大的區(qū)別在于，這次修改是在沒有國外壓力的情況下自主進(jìn)行的，修法的動機完全是來自國內(nèi)企業(yè)強烈的內(nèi)在需求。隨著我國知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展和運用，特別是專利申請數(shù)量的迅猛增長，知識產(chǎn)權(quán)在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中地位的加強，到了需要根據(jù)我國國情對專利立法進(jìn)行獨立思考的時候了。

（三）專利權(quán)行政保護(hù)是我國實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的需要

在經(jīng)濟(jì)全球化大背景下，不論發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，根據(jù)本國國情制定國家層面的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略已經(jīng)成為保護(hù)本國高科技產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展，最大限度地減少國外企業(yè)對本國經(jīng)濟(jì)負(fù)面影響的重要方式。美國政府最早提出知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，并在其戰(zhàn)略規(guī)劃中明確指出，知識產(chǎn)權(quán)是國家資源和美國在全球市場上成功的要素之一，美國經(jīng)濟(jì)要保持競爭力，在全球范圍有效保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)是不可缺少的條件。日本不僅出臺了《知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略大綱》，還制定了《知識產(chǎn)權(quán)基本法》，并明確提出“知識產(chǎn)權(quán)立國”的基本國策。2008年6月5日，我國正式頒布實施了《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，標(biāo)志著我國知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)進(jìn)入了一個新的發(fā)展階段。《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》第47條指出，提高知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法隊伍素質(zhì)，合理配置執(zhí)法資源，提高執(zhí)法效率。針對反復(fù)侵權(quán)、群體性侵權(quán)以及大規(guī)模假冒、盜版等行為，有計劃、有重點地開展知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)專項行動。加大行政執(zhí)法機關(guān)向刑事司法機關(guān)移送知識產(chǎn)權(quán)刑事案件和刑事司法機關(guān)受理知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的力度。專利行政保護(hù)已經(jīng)成為很多國家實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的必要手段。

三、專利權(quán)行政保護(hù)正當(dāng)性的其他理由

（一）專利權(quán)行政保護(hù)能有效彌補司法保護(hù)的不足

行政權(quán)一直是解決民事糾紛和進(jìn)行社會治理的重要手段。司法救濟(jì)是最終救濟(jì)但不是唯一的救濟(jì)方式。隨著社會生活的不斷復(fù)雜化，民事訴訟糾紛數(shù)量增幅迅速，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過目前我國司法機構(gòu)的承受力。通過訴訟外的手段處理民事糾紛在世界范圍內(nèi)正演變?yōu)橐环N潮流，民事糾紛行政介入機制也逐步占據(jù)重要地位k呂艷濱：《我國民事糾紛的行政介入機制研究》，載《公法研究》2009年刊，第100頁。。在我國現(xiàn)今社會，行政保護(hù)與司法保護(hù)對于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)來說都是不可或缺的方面，兩者不能相互替代。面對當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的嚴(yán)峻形勢，我國的司法制度難以獨立完成權(quán)利保護(hù)的重任。與專利權(quán)司法保護(hù)方式比較，專利權(quán)行政執(zhí)法注重效率，有執(zhí)法程序簡便、主動、快捷的優(yōu)勢。在專利權(quán)保護(hù)領(lǐng)域，行政保護(hù)為進(jìn)入司法程序提供固定證據(jù)的支持，行政保護(hù)與司法保護(hù)的有機協(xié)調(diào)可以有效構(gòu)建我國專利保護(hù)體系。從制度運行的環(huán)境看，專利權(quán)行政保護(hù)在我國有其存在和發(fā)展的土壤，專利權(quán)行政保護(hù)易為廣大人民所接受，具有顯著的社會治理效果。

（二）專利權(quán)本身的特性呼吁加強專利權(quán)行政保護(hù)

專利權(quán)既有知識產(chǎn)權(quán)的一般屬性，又具有區(qū)別于其他知識產(chǎn)權(quán)的特點，這使得專利權(quán)行政保護(hù)具有更明顯的正當(dāng)理由。

第一，知識產(chǎn)權(quán)“無形資產(chǎn)”的特性導(dǎo)致其可以被無限多的人同時使用而又不會使“權(quán)利”本身受到任何損耗。知識產(chǎn)權(quán)的這一特點導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)的占有和使用對國家和社會公眾的影響大于對一般有形財產(chǎn)的占有，其保護(hù)措施和手段也應(yīng)該有別于有形財產(chǎn)的保護(hù)。

第二，與商標(biāo)權(quán)和版權(quán)比較，專利權(quán)的保護(hù)期限是絕對期限，而且保護(hù)期限最短，對專利權(quán)的保護(hù)一定要迅速才能起到作用。對企業(yè)而言，能夠及時獲得保護(hù)的專利權(quán)是財產(chǎn)權(quán)，否則企業(yè)的投入難以獲得回報。

第三，專利權(quán)強調(diào)推廣應(yīng)用。相比于其他知識產(chǎn)權(quán)，專利與國家利益和社會利益的聯(lián)系密切，與技術(shù)創(chuàng)新的聯(lián)系最為密切，與產(chǎn)品的更新?lián)Q代和升級聯(lián)系最為密切。專利權(quán)的上述特點決定了對專利權(quán)應(yīng)該給予特別保護(hù)。

專利制度實質(zhì)是一種契約關(guān)系。從專利權(quán)的特點上看，專利權(quán)實際上是國家與專利權(quán)人之間的一個契約：專利權(quán)人公開技術(shù)，而國家對其技術(shù)給予一定時間的合法壟斷權(quán)。當(dāng)然，國家給予專利權(quán)人這一權(quán)利的同時，并非是無償?shù)?，需要專利?quán)人繳納專利維持費，時間越長所需費用越高。這一制度設(shè)計不僅需要國家在名義上給予專利權(quán)人一定的合法壟斷權(quán)，同時也有義務(wù)為專利權(quán)人營造保護(hù)權(quán)利的環(huán)境，這是契約原則的基本要求。由于專利法是兼有公法性規(guī)范和私法性規(guī)范的綜合性法律，專利管理機關(guān)執(zhí)行的也是公法性規(guī)范，因此，專利管理機關(guān)亦可依職權(quán)主動查處，這與現(xiàn)代公法優(yōu)先實現(xiàn)的法理是相符合的。

（三）專利權(quán)行政保護(hù)并非我國所獨有

近年來，行政權(quán)力保護(hù)民事權(quán)利的做法受到各國的重視，也得到國際條約的認(rèn)可。發(fā)達(dá)國家主要通過司法途徑保護(hù)專利，但并不排斥強化行政手段保護(hù)專利權(quán)。美國、英國、菲律賓、墨西哥等國，都早于我國設(shè)立了專利侵權(quán)行政救濟(jì)途徑，且有強化的趨勢。以美國為代表的發(fā)達(dá)國家，三權(quán)分立的界限較以往更加模糊，一些行政機構(gòu)，如美國國際貿(mào)易委員會行政裁決的權(quán)力逐步增大。日本的《知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略大綱》和美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會的報告從表面上來看有差異，但其在本質(zhì)上都在于如何提升整個國家的創(chuàng)新能力，以便在國際競爭中贏得長久發(fā)展的優(yōu)勢。

美國《專利法》第29章第281條（U.S.C.281）規(guī)定，專利權(quán)人應(yīng)通過民事訴訟獲得對侵害其專利權(quán)的救濟(jì)l易繼明譯：《美國專利法》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年1月版，第101頁。。盡管美國強調(diào)司法救濟(jì)，但是美國對外卻一味強調(diào)強化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，交替使用世貿(mào)組織規(guī)則和其國內(nèi)法律的“301”和“337”條款，對其認(rèn)為不尊重其知識產(chǎn)權(quán)的國家施加壓力，擠壓發(fā)展中國家的發(fā)展空間。因此，美國實際上在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)上實施的是內(nèi)外有別的“雙重標(biāo)準(zhǔn)”mm 尹新天：《專利權(quán)的保護(hù)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年4月版，第11頁。。

（四）專利權(quán)行政保護(hù)必須堅持司法終局原則和依法行政原則

第一，專利權(quán)行政保護(hù)堅持司法終局原則。解決民事糾紛的公權(quán)力有兩種，一是司法，二是行政。如果一個國家的司法很健全，并不提倡行政介入。美國和歐盟的法律在民事責(zé)任和刑事責(zé)任方面是無縫對接的，而在我國二者之間存在巨大的差異。公權(quán)力的行使，應(yīng)嚴(yán)格按照《行政處罰法》和《行政訴訟法》進(jìn)行。我們現(xiàn)在面臨的問題不是要不要行政執(zhí)法的問題，而是能不能陽光執(zhí)法，能不能按照相關(guān)法律嚴(yán)格執(zhí)行的問題。從專利權(quán)人維護(hù)其權(quán)益的角度來看，利用行政手段保護(hù)專利權(quán)并不排斥司法保護(hù)，行政保護(hù)也并非司法保護(hù)的前置性條件。兩種保護(hù)措施并存只是為當(dāng)事人提供了維權(quán)選擇的自由。如果當(dāng)事人不認(rèn)可行政處理的結(jié)果，仍可以繼續(xù)尋求司法保護(hù)。司法機關(guān)可以發(fā)揮“公民權(quán)利保護(hù)的最后一道防線”的作用，對不正當(dāng)?shù)男姓袨樽鞒黾m錯裁判。

第二，專利權(quán)行政保護(hù)嚴(yán)格遵守依法行政原則。在專利行政保護(hù)上，行政權(quán)介入時一定要嚴(yán)格遵循法定的原則和程序。一個國家的行政是否合理，要視其達(dá)到依法行政的程度而定。這一要求不僅是解決行政權(quán)介入專利權(quán)的正當(dāng)性問題，也是專利法的合法性要求。首先，專利權(quán)行政保護(hù)應(yīng)嚴(yán)格遵循行政作為輔助方式，司法作為糾紛的最終解決方式的原則；其次，在程序的啟動上，堅持當(dāng)事人主動申請為主，嚴(yán)格限制行政機關(guān)依職權(quán)查處的原則；再次，堅持案件的處理范圍和類型的法定性，形成統(tǒng)一的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)。在沒有形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)前，堅持以調(diào)為主的原則。

結(jié) 語

新一輪的科技競爭已經(jīng)來臨，我國應(yīng)該抓住機會，探索適合我國國情的專利保護(hù)制度，這是時代賦予知識產(chǎn)權(quán)工作者的使命。知識產(chǎn)權(quán)的行政保護(hù)并不會否定也不會削弱知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性，而是為真正的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人營造良好的創(chuàng)新環(huán)境，以達(dá)到科技促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的。知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)不是我國獨有的現(xiàn)象，將知識產(chǎn)權(quán)作為經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的工具加以運用已經(jīng)是發(fā)達(dá)國家慣用的手段，專利權(quán)行政保護(hù)具有正當(dāng)性。根據(jù)我國專利狀況和企業(yè)創(chuàng)新能力，制定符合我國國情的專利立法是現(xiàn)實的需要，時代的需要，是立法者的使命。

The legitimacy of administrative protection on patent rights is one of the most controversial issues in the new round modification of patent law. Some experts said that patent infringement dispute is essentially civil disputes, therefore, it should be settled though civil litigation and public power can not interfere if there is no application fi led by the patentee. Private nature of intellectual property seems has been the right reason to limit administrative protection on patent. So it is necessary to reanalyze the private nature of intellectual property in theory, study China's patent protection practice and discuss the legitimacy of administrative protection on patent rights.

patent right; public power; private rights; administrative protection; legitimacy

唐素琴，哲學(xué)博士，中國科學(xué)院大學(xué)副教授，碩士生導(dǎo)師

姚夢，中國科學(xué)院大學(xué)2011級碩士研究生