陳如超，劉 竹

（1.西南政法大學(xué)，重慶 401120；2.成都市青白江區(qū)檢察院，四川 成都 610300）

1 問題的提出

新《刑事訴訟法》在審判中增設(shè)了專家輔助人制度，被譽(yù)為此次修法的一個(gè)制度創(chuàng)新[1]，是刑事訴訟活動走向科學(xué)、客觀、公正、文明的一個(gè)標(biāo)志[2]，反映了中國司法鑒定立法的重大進(jìn)步[3]。論者們大多認(rèn)同該制度強(qiáng)化了控辯雙方對鑒定意見的質(zhì)證能力，保障法庭審判走向?qū)嵸|(zhì)化，有利于錯(cuò)誤鑒定意見被置于定案之外[4]；其還激發(fā)出鑒定人的責(zé)任意識、增強(qiáng)鑒定意見科學(xué)性[5]。樂觀者還說，專家輔助人作為經(jīng)驗(yàn)豐富的內(nèi)行專家，“一下就能發(fā)現(xiàn)鑒定意見不科學(xué)、站不住腳的問題所在，擠出鑒定意見中不科學(xué)或者偽科學(xué)的水分。[6]”

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在當(dāng)前職權(quán)主義鑒定機(jī)制、抗辯式庭審構(gòu)造的格局下，對意大利技術(shù)顧問制度以及中國刑民訴訟經(jīng)驗(yàn)的合理借鑒，庭審中的專家輔助人制度若能得到有效實(shí)施，定當(dāng)獲益不匪。然而，一方面因法律規(guī)定過于簡約、配套措施缺乏，而使其在實(shí)踐中的功能仍需拭目以待；另一方面，專家輔助人參與權(quán)限過窄、且僅限于庭審階段，這會讓其“大大減少重復(fù)鑒定、多頭鑒定，及時(shí)定紛止?fàn)帯盵7]的預(yù)期疑竇叢生。雖然面對前一問題，論者們各抒己見、提出多種對策[8-9]，以致簡單的重復(fù)研究已無多大智識貢獻(xiàn)；但對后一種不足，當(dāng)前研究卻極度匱乏，未能有效回應(yīng)刑事司法實(shí)踐①當(dāng)然，也有學(xué)者過度泛化了當(dāng)前聘請專家輔助人的主體，如偵控機(jī)關(guān)、法院在各自的訴訟階段均可；而認(rèn)為被告方聘請專家的時(shí)間應(yīng)與聘請辯護(hù)律師同步。[10]。事實(shí)上，盡管在法律層面號稱是首創(chuàng)，但刑案中的專家輔助人制度卻早已存在。如為解決反復(fù)鑒定、久鑒不決，或當(dāng)事人可能不滿鑒定意見而持續(xù)上訪、鬧事等頑疾，部分地區(qū)的檢察機(jī)關(guān)自創(chuàng)的“陽光鑒定”程序[11-13]就可見專家身影；而曾經(jīng)鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的哈爾濱六警察毆打大學(xué)生案，亦能看到其成功運(yùn)作的范例[14]。不過，與庭審階段專家輔助人對鑒定意見的提問相比，更多情況下，他們是被當(dāng)事人邀請，參與監(jiān)督、見證偵查機(jī)關(guān)在特定案件中展開的鑒定過程。據(jù)聞，取得了較好的法律效果[15]。

可見，司法實(shí)踐對當(dāng)前理論研究與立法設(shè)計(jì)提出了挑戰(zhàn)。而按照法社會學(xué)的洞見，法律需要對外界壓力做出反映[16]，以回應(yīng)特定社會的具體問題[17]，及審視針對該問題而衍生出的制度改良。因此，我們不應(yīng)沉溺于一味贊譽(yù)庭審階段專家輔助人的制度優(yōu)勢，與滿足于對該制度的細(xì)節(jié)完善，而應(yīng)直面相關(guān)實(shí)踐部門在偵查階段“自生自發(fā)”的制度創(chuàng)新。因此，本文不希望去細(xì)化庭審階段專家輔助人的權(quán)限、意見屬性等問題，而是論證專家輔助人制度不能僅局限于庭審，而應(yīng)延伸至庭前，同時(shí)，拓展專家權(quán)限。筆者的寫作思路是：首先，闡釋刑事鑒定爭議的類型分布，蓋因它們是引入專家輔助人的重要前提；其次，據(jù)此分析庭審階段專家輔助人制度的功能與局限；最后，描述偵查階段引入專家輔助人的現(xiàn)實(shí)意義，并針對該制度在偵查階段的運(yùn)作實(shí)踐，予以理論分析與制度建構(gòu)。

2 刑事鑒定爭議的類型分布

按照新刑訴法第一百九十二條規(guī)定，專家輔助人出庭是就鑒定人的鑒定意見提出意見，且專家輔助人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定。據(jù)此可以推斷，專家輔助人之產(chǎn)生，應(yīng)源于當(dāng)事人與公訴人之間存在鑒定爭議，換言之，除非當(dāng)事人或公訴方對鑒定意見存有異議，否則，他們沒有動力申請專家輔助人出庭。當(dāng)然有人會反駁，既然法律沒有明確肯定專家出庭條件，在沒有鑒定紛爭的情況下，他們?yōu)閺?qiáng)化鑒定意見的證明力，或?yàn)椋ㄓ绕涫钱?dāng)事人雙方）追逐不正當(dāng)利益以混淆是非，而會故意申請專家輔助人出庭。然而，這些理論假設(shè)會受到如下挑戰(zhàn)：若公訴方提交的鑒定意見根本未受當(dāng)事人質(zhì)疑，或當(dāng)事人申請法庭鑒定，或重新鑒定后的鑒定意見沒有被控方或?qū)Ψ綘庌q，他們有什么必要申請專家輔助人出庭？殊不知，專家輔助人被邀請參與庭審，相關(guān)主體將負(fù)擔(dān)必要的成本②雖然新刑訴法第一百九十二條并未規(guī)定專家輔助人出庭的費(fèi)用承擔(dān)問題，但很明顯，該專家出庭的主要目的是為申請方服務(wù)，類似其聘請律師，故一般都會由申請方承擔(dān)費(fèi)用。；何況，盡管法律尚未規(guī)定專家輔助人條件，但實(shí)際上，他們大多為“權(quán)威的資深鑒定人”[2]，是一種稀缺資源，而許多鑒定人根本不具此資質(zhì)，此時(shí)，當(dāng)事人又何必費(fèi)力去尋如此緊缺的專家？當(dāng)事人擬聘他們出庭，以對鑒定意見顛倒是非的想法同樣難以操作。道理很簡單，專家輔助人出庭與否的決定權(quán)在法庭，這暗示著，當(dāng)事人需承擔(dān)必要的提交證據(jù)或線索的說明責(zé)任，以說服法官同意其申請③最高院在2012年12月出臺的 《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國刑事訴訟法＞的解釋》第二百一十七條第一款規(guī)定：公訴人、當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定意見提出意見的，應(yīng)當(dāng)說明理由。這是一種條件設(shè)置。；同理，控方的法律監(jiān)督者角色、承擔(dān)的客觀照料義務(wù)，亦不大可能去召喚專家輔助人出庭，去隨意反駁并無什么瑕疵的由法庭（或依職權(quán)或依當(dāng)事人申請）進(jìn)行鑒定的鑒定意見。

即使存在上述例外，我們也須承認(rèn)，專家輔助人參與庭審，主要還是因?yàn)橐环交蚨喾降蔫b定爭議。故而，鑒定爭議的類型、出現(xiàn)頻率、發(fā)生階段等特征，是分析新刑訴法專家輔助人制度庭審功能及其缺陷的關(guān)鍵所在，也是改良該制度的理論契機(jī)，故需一一澄清。目前，大量學(xué)術(shù)研究④目前，筆者通過中國知網(wǎng)進(jìn)行搜索，在刑事鑒定爭議的研究中，無論是法學(xué)界，還是鑒定學(xué)界，但凡涉及實(shí)踐案例的，幾乎都是關(guān)于精神病鑒定、損傷鑒定、死因鑒定。，各地首例鑒定人出庭的報(bào)道⑤目前法律規(guī)定鑒定人出庭的前提，恰恰是存在鑒定爭議，因此鑒定人出庭的案件可以說明鑒定爭議的類型。，以及媒體報(bào)道、網(wǎng)絡(luò)披露的案例[18-19]均證明如下情形：

刑事初查與偵查階段是爆發(fā)鑒定爭議的重災(zāi)區(qū)，且其影響深遠(yuǎn)，被社會關(guān)注最多，且當(dāng)事人常常因不滿鑒定意見而重復(fù)上訪、到偵查機(jī)關(guān)鬧事；法庭審判階段數(shù)量相對少些，而其中大部分鑒定爭議還是偵查階段鑒定爭議的延續(xù)。個(gè)中緣由，當(dāng)然在于偵查機(jī)關(guān)實(shí)施了刑案中90%[20]、甚或更高比例的鑒定[21]，而當(dāng)前，刑事重復(fù)鑒定的比率又高達(dá)60%[22]，按概率分布，鑒定爭議在此階段發(fā)生的幾率肯定會最高；同時(shí)，偵查機(jī)關(guān)匯集了刑事鑒定存在的、可能引發(fā)爭議的幾乎所有問題⑥以冤案為例，就可以看到刑事鑒定的大量錯(cuò)誤，皆發(fā)生于初查或偵查階段。[23]；何況，偵查機(jī)關(guān)的部分鑒定意見又決定著有無必要立案、是否需要追究嫌疑人罪責(zé)等核心問題，這關(guān)系著當(dāng)事人或其家屬的切身利益，他們不可能、亦無法（如死因鑒定）將鑒定爭議留待于起訴、審判階段再解決。而在庭審階段，審判的相對透明、辯護(hù)律師相對充分的參與、法官趨于中立，以及鑒定意見與被告人定罪量刑緊密相關(guān)等原因，當(dāng)事人、公訴人之間更易形成對抗，鑒定爭議同樣會出現(xiàn)；不過，其中的大部分，均是偵查程序鑒定爭議之延續(xù)，或起因于偵查機(jī)關(guān)的鑒定。但由于審前階段對部分鑒定異議的過濾與化解，如重新鑒定后取得了共識，偵查機(jī)關(guān)未立案或偵查終結(jié)而導(dǎo)致庭審階段的鑒定爭議看起來似乎要少些、也顯得更溫和，以致難以引起如偵查階段的轟動效應(yīng)或戲劇化效果。

在刑事案件的諸多鑒定門類中，爭端頻發(fā)者，非法醫(yī)鑒定莫屬。而其中，又以死因鑒定、損傷程度鑒定、犯罪嫌疑人或被告人的精神病鑒定為最，至于其他涉鑒類型（如痕跡類鑒定），則相對較少。其中，以偵查機(jī)關(guān)在初查或偵查階段的死因鑒定爭議最為顯眼、也最棘手（一些經(jīng)典案例⑦，人們已耳熟能詳），畢竟，尸檢意見支配著偵查機(jī)關(guān)是否立案、被害人家屬能否將“兇手”繩之以法。故在“被害人”突發(fā)性地、而又被疑似非正常死亡的“案件”中，家屬一般很難接受不利于己的官方鑒定意見。特別是當(dāng)“被害人”死于看守所、偵訊室等涉警的敏感地帶，或其死前毫無征兆、死后傷痕斑斑、并與現(xiàn)場環(huán)境矛盾重重，或死者與“嫌疑人”存在家庭糾紛、長期不睦等，此時(shí)，家屬若質(zhì)疑官方鑒定意見，最易產(chǎn)生鑒定沖突，且動輒上訪、鬧事，甚至以之為導(dǎo)火索，引發(fā)暴力性的群體事件[24]。而傷情鑒定意見，同樣關(guān)系到是否立案（輕傷、輕微傷的爭議）、被告人罪行之輕重與刑罰之疾緩（輕傷、重傷的爭議）；倘若此類鑒定還存在特殊的案件背景，如當(dāng)事人過去積怨頗深、存在利益沖突，則今日之傷害，乃新仇舊恨之總爆發(fā)，故辦案部門的任何鑒定意見，都可能受到當(dāng)事人一方的強(qiáng)烈抵制、難以平息一方之恨[25]。而對嫌疑人或被告人進(jìn)行精神病鑒定，以確定其有無精神疾病、是否需要承擔(dān)罪責(zé)看似簡單，實(shí)則因其作案手段惡劣、犯案后果嚴(yán)重，以及該事件引發(fā)的被害人及其家屬、社會民眾、學(xué)者之間的對立情緒，司法機(jī)關(guān)斷案時(shí)被迫進(jìn)行的社會及政治效果因素的考量，而導(dǎo)致鑒定意見爭議不斷、鑒定科學(xué)的威信聲譽(yù)掃地。

當(dāng)然，在中國刑案中，公訴方尤其是當(dāng)事人提出的鑒定爭議，可以說，早已指向刑事鑒定的方方面面，論者研究[26]與當(dāng)前案例均反映出：（1）鑒定程序違法，譬如鑒定人不回避、鑒定主體不適格、鑒定書錯(cuò)誤。（2）鑒定的科學(xué)性不足，或存在嚴(yán)重缺陷，如對精神病鑒定的科學(xué)性當(dāng)前爭議最多，甚至被學(xué)者譏為垃圾科學(xué)[27]；同樣，傷情鑒定亦存在科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的混亂。（3）鑒定材料未被提取，或被污染、被銷毀，或因保存不當(dāng)而變化腐爛。（4）鑒定事項(xiàng)疑難復(fù)雜，超出當(dāng)前科學(xué)能力的解決范圍，或鑒定材料無法滿足鑒定條件。（5）鑒定粗糙、草率，罔顧程序規(guī)定與科學(xué)規(guī)范。諸種問題中，部分可以被客觀反映、記錄，并通過專家質(zhì)證得以呈現(xiàn)、識別；而許多缺陷，卻因刑事鑒定（尤其是偵查階段）單方、封閉地進(jìn)行，而根本無法再現(xiàn)，也難以被發(fā)現(xiàn)，即使庭審發(fā)現(xiàn)，也失去了彌補(bǔ)的條件；還有部分問題，則因?qū)＜覀儽С值挠^念差異，或?qū)W術(shù)觀點(diǎn)的不同，而在當(dāng)前鑒定界聚訟紛紜、沒有定論。

3 專家輔助人制度在庭審階段的功能與局限

根據(jù)新刑訴法第一百九十二條第二款的字面解釋，專家輔助人在庭審階段對鑒定意見提出意見時(shí)存在鑒定人出庭或不出庭兩種情況。應(yīng)該說，鑒定人出庭，更有助于專家有效質(zhì)證。因?yàn)槌休d鑒定意見的鑒定報(bào)告“無論是從形式到內(nèi)容都有不同程度的簡化或省略，簡化內(nèi)容的現(xiàn)象特別突出，嚴(yán)重影響對鑒定報(bào)告內(nèi)容的審查評價(jià)”[28]。同時(shí)，鑒定人不出庭，相關(guān)鑒定過程、鑒定的科學(xué)性、鑒定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，都無法得到專家輔助人的有效審核。而鑒定人出庭，對相關(guān)質(zhì)疑進(jìn)行解釋，可以打消當(dāng)事人、公訴方或法官的疑慮，以避免重新鑒定。故鑒定人出庭是專家輔助人制度有效運(yùn)作的根本，然而頗為遺憾的是，新刑訴法卻未對此作明文規(guī)定。盡管如此，即便鑒定人不出庭，也不影響本文分析。因?yàn)樵谕忞A段，鑒定人出庭時(shí)，專家輔助人制度若仍存在缺陷，那么，在其不出庭的情況下，該問題更不可避免。

目前，專家輔助人參與庭審被普遍認(rèn)為具有如下功能：（1）使庭審質(zhì)證、認(rèn)證實(shí)質(zhì)化。在專家?guī)椭拢?dāng)事人、公訴人能對鑒定意見有效質(zhì)證，而法官亦在控辯雙方充分質(zhì)證的基礎(chǔ)上，能對相關(guān)事實(shí)作出準(zhǔn)確認(rèn)定。因此，專家輔助人制度被贊譽(yù)為“正確采納鑒定意見的必由之路[29]。這種共識至少已經(jīng)在法官、檢察官，尤其律師群體中取得⑧[21]。（2）可以強(qiáng)化鑒定人責(zé)任意識、增強(qiáng)鑒定意見科學(xué)性。刑事鑒定爭議，部分肇因于鑒定人鑒定粗糙、馬虎、敷衍了事，但若專家輔助人出庭對鑒定意見質(zhì)證，必然督促鑒定人在鑒定過程中更加仔細(xì)、認(rèn)真、反復(fù)權(quán)衡。畢竟，法庭上面對同一水平、甚或更高權(quán)威的同行專家，這對鑒定人是一種外在壓力。（3）減少重復(fù)鑒定，節(jié)約訴訟資源。法庭審判中，專家輔助人出庭，與鑒定人專業(yè)互動，一定程度上可取得如下效果：消除當(dāng)事人、公訴方的疑問或誤解，使鑒定意見具有可接受性；明確鑒定爭議所在，為法官決定有無必要重新鑒定，或要求鑒定人進(jìn)一步作出合理解釋，或讓其補(bǔ)充鑒定提供決策依據(jù)。且對當(dāng)事人而言，委托專家輔助人實(shí)質(zhì)性地參與庭審，哪怕最終結(jié)果對其不利，但因主體性地位、權(quán)利受到尊重，而愿意服判息訴。

固然如此，但有學(xué)者馬上指出，專家輔助人庭審功能的兌現(xiàn)，端賴于該制度得到有效實(shí)施[31]。而問題或許恰恰在此。姑且不論法律實(shí)施普遍存在的折扣性——即法律表達(dá)（“書本的法”）與法律實(shí)踐（“行動中的法”）間的差異[30]，即便我們認(rèn)同，專家輔助人能夠有效參與庭審，那么，上述功能就能立竿見影？對此，我們需要結(jié)合前述討論過的刑事鑒定爭議，以對專家輔助人的庭審功能可否實(shí)現(xiàn)、實(shí)現(xiàn)程度進(jìn)行細(xì)致考評。

庭審階段的鑒定紛爭仍以相關(guān)的法醫(yī)鑒定居多，其中部分（甚或大部分）鑒定爭議，還是偵查程序相關(guān)異議的延續(xù)，這是我們討論的前提背景。而專家輔助人參與庭審的任務(wù)，按照立法者的解釋：“是專門就對方的鑒定意見挑毛病、提問題，用以指出對方鑒定意見在科學(xué)性方面的破綻和問題，或者就對方提出的專門性問題進(jìn)行回答……[6]”而這些任務(wù)的完成，需要達(dá)成如下共識：某一具體的鑒定科學(xué)、技術(shù)在原理、操作程序、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)方面無爭議，即在該學(xué)科內(nèi)具有普遍的可接受性⑨美國聯(lián)邦最高法院1995年建立了專門判斷專家意見是否可靠的Daubert標(biāo)準(zhǔn)，其中一個(gè)重要要求便是：該理論或技術(shù)在相關(guān)科學(xué)團(tuán)體中是否得到普遍接受。[31]；審前的鑒定過程可以客觀再現(xiàn)（如視頻），或以想象性重構(gòu)近似的復(fù)現(xiàn)；當(dāng)專家輔助人與鑒定人激烈爭辯時(shí)，法官具有正確的甄辨能力；或在前種情況下，法官雖無以辨別真?zhèn)?，但至少具有啟動再次鑒定的可能與條件；鑒定人需要把持客觀中立的立場，而專家輔助人至少應(yīng)堅(jiān)持“可以不說實(shí)話（因不利于委托方）、但絕不能說謊（故意歪曲事實(shí)）”的原則。

然而，司法實(shí)踐證明，上述共識的獲取在一些鑒定領(lǐng)域還殊為不易。至少，傷情鑒定與被告人精神病鑒定的科學(xué)性還爭議頗多。如論者指出，目前傷情鑒定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定不夠科學(xué)具體（如輕傷害鑒定標(biāo)準(zhǔn)的不確定性[32]），實(shí)踐中往往因適用角度不同而得出不同的結(jié)論[33]，加之鑒定標(biāo)準(zhǔn)在效力與適用范圍上具有局限性，造成異地鑒定意見之間亦存在差異。當(dāng)然，損傷程度鑒定之所以常常發(fā)生爭議，還在于對被害人的損傷鑒定都是在其治愈后作出，被害人的醫(yī)治情況，對后續(xù)鑒定影響頗大；本來，被害人之傷經(jīng)過前期治療后應(yīng)為重傷，但經(jīng)過后期的醫(yī)治后，重復(fù)鑒定就可能變成輕傷，甚至連輕傷標(biāo)準(zhǔn)都不夠[34]。而當(dāng)前的精神病鑒定，在評估精神病對被鑒定人刑事責(zé)任能力（辨認(rèn)能力和控制能力）的影響程度時(shí)，卻沒有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，都是鑒定人根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)作出判斷，這個(gè)過程的主觀性過大[35]。故精神病鑒定科學(xué)的客觀性、可靠性問題，特別是被告人刑事責(zé)任能力評定無章可循的缺陷，歷來備受指責(zé)。一些精神病鑒定專家的從業(yè)經(jīng)驗(yàn)也發(fā)現(xiàn)，在辦案單位委托他們進(jìn)行的復(fù)核鑒定中，結(jié)論分歧的案例占 51.4%（71/138）⑩雖然，這并不意味著復(fù)核鑒定就是正確的，但這卻說明鑒定爭議是客觀存在的。[36]。部分鑒定科學(xué)及其標(biāo)準(zhǔn)存在的缺陷，導(dǎo)致其并未取得學(xué)界的普遍認(rèn)同，因此可以合理預(yù)期，庭審時(shí)專家輔助人與鑒定人之間很容易產(chǎn)生紛爭，彼此難以說服，故立法者期冀，“通過庭審質(zhì)證使法官或者合議庭對鑒定意見的采信根植于堅(jiān)實(shí)的科學(xué)基礎(chǔ)之上”的宏論[6]，未免過于理想化。

同時(shí)，庭審中的專家輔助人并未參與、見證鑒定過程（哪怕是庭審階段的鑒定），他對鑒定人的質(zhì)疑，大多只能根據(jù)鑒定報(bào)告與其口頭陳述進(jìn)行，但它們均無法全面、客觀地記錄、反映鑒定過程，除非鑒定報(bào)告與鑒定過程明顯有誤，否則，鑒定人很容易憑借客觀條件不足、鑒定條件有限的借口予以反駁。更何況，鑒定人與專家輔助人的對質(zhì)，因各自立場、對鑒定科學(xué)的理解差異、對案情掌握的多寡、對一些問題的選擇性回避等，同樣可能造成類似英美法庭的專家大戰(zhàn)。而針對相互矛盾的專業(yè)意見，法官未必有充分的能力判斷孰是孰非。一些案例披露，在觀點(diǎn)對立的鑒定人出庭相互辯論的庭審中，法官反而抱怨不知如何為好。如在杭州鐵路運(yùn)輸法院2009年審判的易樹生案中，就易是否患有精神病，兩名觀點(diǎn)迥異的著名專家出庭作證，使主審法官感到，采納何種鑒定意見變成了棘手難題[37]。而此種鑒定爭議，怎么可能不在專家輔助人與鑒定人之間重演呢？面對這一難題，法官同樣束手無策。即便法官可以委托重新鑒定，但問題是：新的鑒定意見同前面若干次鑒定意見仍然沖突，此時(shí)，法官又該如何決擇？何況，一些案件在庭審時(shí)，早已沒有再次鑒定的可能與條件，典型的是死因鑒定，尸體已經(jīng)被火化或因保存不當(dāng)而變質(zhì)，器官類檢材已被污染或銷毀；或者雖然可以再次鑒定，但已經(jīng)失去了最佳時(shí)機(jī)，如作案時(shí)患病、庭審時(shí)正常的間歇性精神病人的鑒定、因?yàn)榉e極治療損傷而部分或全部恢復(fù)的傷情鑒定。

可見，當(dāng)前法律規(guī)定專家輔助人制度，盡管彌補(bǔ)了庭審質(zhì)證、認(rèn)證的部分缺憾，但我們?nèi)员仨氄暽鲜鼍窒?。而偵查程序的調(diào)查取證，很大程度上決定了法庭審判的走勢，換言之，偵查機(jī)關(guān)的證據(jù)卷宗在庭審具有中心地位[38]，無論在修法前后。這說明，庭審中的鑒定爭議，很大部分來自偵查階段。于是，法律僅僅對該制度在庭審階段進(jìn)行細(xì)節(jié)完善，肯定效果不佳。是故，我們有必要結(jié)合刑事鑒定爭議的現(xiàn)狀與專家輔助人制度的刑事司法實(shí)踐，而將視線投向?qū)徢俺绦颉獋刹榛虺醪殡A段的專家參與，對解決刑事鑒定爭議的價(jià)值與意義。

4 審前專家輔助人制度實(shí)踐運(yùn)作的評析

刑案中的鑒定爭議，主要（特別是具有影響性的經(jīng)典案例）發(fā)生在或起源于初查或偵查程序。究其原因，在于單方、秘密的鑒定（除部分尸檢外）過程，且以偵查機(jī)構(gòu)的鑒定人為主，導(dǎo)致鑒定的中立性、公正性，難以得到當(dāng)事人或其家屬認(rèn)可。何況，偵查機(jī)關(guān)主導(dǎo)的鑒定程序，可以說，聚合了中國刑事鑒定目前被指責(zé)的幾乎所有問題，尤其是其中的錯(cuò)鑒、誤鑒，在經(jīng)過一些典型案例無遠(yuǎn)弗屆的傳播后，引起了嚴(yán)重的鑒定信譽(yù)危機(jī)。加之，如前所述，部分鑒定涉及特殊的案件背景，而其鑒定意見又最終關(guān)系到是否追究嫌疑人的罪責(zé)及其輕重諸問題，以致鑒定中的任何缺陷都可能被成倍放大，進(jìn)而影響到鑒定意見的科學(xué)性與當(dāng)事人的可接受性。因此，若能在初查或偵查階段合理化解鑒定爭議，不僅使案件糾紛平息于審前，官方勿需立案或能及時(shí)終止偵查，避免后續(xù)的起訴、審判；而且，即便案件進(jìn)入庭審，也能盡量減少或消除該鑒定爭議在審判時(shí)進(jìn)一步發(fā)展，降低法庭引入專家輔助人的頻率，從而節(jié)約訴訟資源，實(shí)現(xiàn)刑事裁判的可接受性。這是事半而功倍的事業(yè)。

或許居于如此考慮，一些地方的檢察機(jī)關(guān)，在部分案件的偵查程序中，建立了“陽光鑒定”程序或“臨場見證”制度，通知當(dāng)事人可以聘請專家監(jiān)督、見證刑事鑒定過程，以解決已經(jīng)發(fā)生或極可能發(fā)生的鑒定爭議，如下面案例所示：

案例1 一名來自寧夏的青年因涉嫌傷害罪被陜西西安警方刑事拘留，大年初二該青年突然死亡。遠(yuǎn)在寧夏的死者親屬得知消息后，準(zhǔn)備組織數(shù)百名親屬赴西安討說法，此事引起西安市有關(guān)部門的高度重視。正月初三，西安市檢察院技術(shù)處法醫(yī)張宏星對死者進(jìn)行解剖，專程從寧夏趕來的死者的家屬和他們聘請的鑒定專家作為“臨場見證”者旁觀了尸體解剖的全過程。經(jīng)解剖，張宏星找出死亡原因?qū)儆谒勒咦陨淼牟∽?，他現(xiàn)場解答了死者家屬及專家提出的問題，消除了死者家屬的疑慮，死者家屬說：“你們作尸檢沒問題，我們不上訪了?！币粓隹赡馨l(fā)生的上訪事件就這樣被化解于無形[39]。

案例2 2009年8月13日9點(diǎn)06分，因交通肇事被羈押在看守所的丁某出現(xiàn)嘔吐；9點(diǎn)31分，被送往醫(yī)院搶救；14日4點(diǎn)30分，經(jīng)搶救無效死亡。丁某發(fā)病后，臨沂市檢察機(jī)關(guān)及時(shí)介入調(diào)查。經(jīng)調(diào)查和丁某同監(jiān)室的在押人員、看守所值班干警和查看監(jiān)室的監(jiān)控錄像，證實(shí)監(jiān)室在押人員和看守所值班人員對丁某無任何打罵、體罰和虐待行為。醫(yī)院醫(yī)生為丁某做了全身檢查，沒有發(fā)現(xiàn)外傷。丁某家屬懷疑丁某是非正常死亡。丁某的父親組織20余人到有關(guān)部門上訪。為了進(jìn)一步查明原因，由相關(guān)人員組成鑒定小組對丁某尸體進(jìn)行解剖檢驗(yàn)，死者親屬及其選定的醫(yī)務(wù)人員在場監(jiān)督旁證。整個(gè)解剖鑒定過程，實(shí)行了鑒定人員資質(zhì)、鑒定程序、檢驗(yàn)過程、鑒定意見“四公開”，聽取死者家屬和選定的醫(yī)務(wù)人員的質(zhì)疑，并就鑒定意見的形成過程、檢驗(yàn)鑒定方法、參照標(biāo)準(zhǔn)、執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行詳細(xì)解釋。一場極有可能引發(fā)的越級上訪事件就此“煙消云散”[40]。

檢察機(jī)關(guān)告知并允許當(dāng)事人家屬聘請或委派（醫(yī)務(wù)）專家監(jiān)視鑒定過程，可以保障鑒定程序的公開、公正，鑒定意見的可信、可靠，從而化解鑒定爭議、避免涉鑒上訪。目前，根據(jù)山東省、陜西西安、福建漳州、河南靈寶等部分地區(qū)檢察機(jī)關(guān)司法實(shí)踐，專家參與偵查機(jī)關(guān)主導(dǎo)的鑒定程序的模式存在一些共同特征：（1）幾乎都僅適用于檢察機(jī)關(guān)從事的自偵案件中的初查或偵查階段。（2）專家參與的案件，主要是針對事發(fā)突然而非正常死亡的敏感案件，尤其是被監(jiān)管人在看守所非正常死亡、涉嫌濫用職權(quán)致當(dāng)事人傷亡等社會影響惡劣的案件。（3）專家的職責(zé)是旁觀尸體解剖過程，對鑒定人現(xiàn)場提出問題及建議，對委托人答難解疑。（4）檢察機(jī)關(guān)將鑒定人資質(zhì)、鑒定程序、檢驗(yàn)過程、鑒定意見進(jìn)行公開，鑒定人回答專家的提問與質(zhì)疑。（5）該制度既可以適用于初次鑒定，也可以運(yùn)用于重新鑒定。（6）有些地方的檢察院還對鑒定、檢驗(yàn)過程進(jìn)行錄音、錄像，以固定證據(jù)。

各地經(jīng)驗(yàn)表明，專家參與鑒定程序的效果甚佳：如山東臨沂市檢察院運(yùn)用“陽光鑒定”處理人身傷亡突發(fā)案件30余件，所辦案件無一引發(fā)越級上訪現(xiàn)象[44]。而西安市檢察院采取當(dāng)事人聘請專家的臨場見證制度后，自2000年1月至2006年7月，該院鑒定中心共受理案件2 081起，全部實(shí)行公開鑒定，沒有一起上訴纏訴[45]。同樣，福建漳州市檢察院共檢驗(yàn)鑒定13起非正常死亡的敏感案件，滿意率達(dá)100%[45]。由此看來，在偵查階段建立專家輔助人制度，非常具有現(xiàn)實(shí)意義。

當(dāng)然，當(dāng)事人家屬聘請專家參與檢察機(jī)關(guān)在自偵案件中主導(dǎo)的鑒定程序，同樣存在修正必要。結(jié)合前面分析的刑事鑒定爭議可以看出，其缺陷在于：（1）它僅僅在檢察機(jī)關(guān)的自偵案件中運(yùn)作。而我們知道，刑事案件的偵查，絕大部分是由公安機(jī)關(guān)的偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行的，而該偵查機(jī)關(guān)同樣面臨大量的刑事鑒定爭議，到目前為止，其鑒定程序卻很少引入當(dāng)事人的專家?○在2008年10月11日，在哈爾濱六警察毆打大學(xué)生案件中，當(dāng)家屬得知負(fù)責(zé)本案偵查的哈爾濱市公安局委托四位鑒定人準(zhǔn)備對死者林松嶺進(jìn)行尸體解剖時(shí)，他們強(qiáng)烈反對，提出了自己委托專家進(jìn)行鑒定的要求。后哈爾濱市公安局與死者家屬妥協(xié)：公安機(jī)關(guān)與死者家屬各委托四名專家。公安機(jī)關(guān)委托的四位專家全部參與鑒定，死者家屬委托的四位專家中，其中三位參與鑒定，一位負(fù)責(zé)見證。由于負(fù)責(zé)鑒定的專家組構(gòu)成比較合理，兼顧了公安機(jī)關(guān)與死者家屬雙方的意見，因而專家組最終做出了爭議雙方以及社會公眾都認(rèn)為公正的鑒定結(jié)論——“林松嶺因面部受鈍性外力作用致蛛網(wǎng)膜下腔出血死亡”。[47]。（2）目前只適應(yīng)于初次鑒定階段，而在既存鑒定爭議的重新鑒定程序中較少適用。（3）專家參與的案件，大多僅涉及非正常死亡，主要是看守所死亡或偵訊期間死亡的案件，至于傷情鑒定案件、犯罪嫌疑人的精神病鑒定案件，則基本上很少見到使用專家輔助人制度的案例。而據(jù)前面分析，后兩者引起的鑒定爭議同樣數(shù)量不少。（4）專家參與鑒定程序并未制度化，而是根據(jù)檢察機(jī)關(guān)的告知并允許才能進(jìn)行。（5）專家的權(quán)限有限，至少目前還沒有規(guī)定專家輔助當(dāng)事人進(jìn)行鑒定機(jī)構(gòu)與鑒定人的選擇，至多告訴他們可以申請鑒定人回避。因此，檢察機(jī)關(guān)在偵查程序中創(chuàng)新的專家輔助人制度，還需結(jié)合本土經(jīng)驗(yàn)進(jìn)一步總結(jié)、提煉，并推廣于整個(gè)刑事偵查、初查階段，甚至在庭審階段。只有賦予當(dāng)事人邀請專家也能參與法院啟動的鑒定或重新鑒定程序，方能最大限度減少鑒定爭議與涉鑒上訪。

5 當(dāng)前偵查或初查階段專家輔助人制度的法律建構(gòu)

盡管當(dāng)前實(shí)踐中，各地并沒有將當(dāng)事人或其家屬聘請的專家明確界定為專家輔助人，但該制度卻具有功能的等同性。分析如下：

首先，保證了鑒定過程的公正與透明，因此，哪怕鑒定意見與其期望不符，當(dāng)事人也更容易接受之。而歷來，初查或偵查的鑒定程序，除部分尸檢外（即使尸檢，一些偵查機(jī)關(guān)也不通知死者家屬），都是由偵查機(jī)關(guān)單方主導(dǎo)進(jìn)行，而僅僅告訴當(dāng)事人或其家屬鑒定意見。在遇到特殊的死因鑒定、傷情鑒定案件時(shí)，當(dāng)事人或其家屬一般難以接受，如著名的連麗麗案件、黎朝陽案件。有時(shí)，當(dāng)事人或其家屬參與官方的鑒定、檢驗(yàn)，但無法“看懂”鑒定過程，當(dāng)鑒定意見與其愿望相左時(shí)，他們很容易以鑒定過程的瑣碎瑕疵，甚至根本不給任何理由而對其斷然否定。而他們聘請專家輔助人參與鑒定過程，則會趨于認(rèn)同該專家的意見。因?yàn)閷＜覅⑴c偵查機(jī)關(guān)主導(dǎo)的鑒定程序，能夠使“當(dāng)事人的人格尊嚴(yán)受到尊重，消除了當(dāng)事人的懷疑，增強(qiáng)了他們對鑒定人的信任，這是一種當(dāng)事人看得到的公正”[46]。其次，在鑒定過程中產(chǎn)生爭議時(shí)，專家能夠在專業(yè)問題上同鑒定人協(xié)商與溝通，必要時(shí)可以通過適當(dāng)?shù)拇胧┯枰匝a(bǔ)救，如重新鑒定。專家輔助人可以要求保存檢驗(yàn)材料，對鑒定過程錄像。即使檢材無法保存，或保存之后發(fā)生了變化，因?yàn)殍b定過程是客觀、公正的，鑒定人也可以免責(zé)，且鑒定分歧也可以得到客觀記錄。再次，即便當(dāng)事人不滿控方鑒定意見，也因?yàn)閷＜以谇捌趨⑴c了監(jiān)督、見證鑒定過程，故其法庭上的質(zhì)證能有的放矢，其意見更具說服力，可以說服法官對其不采納。第四，在偵查階段，專家參與鑒定過程，才可能真正提高鑒定人的責(zé)任意識，保障鑒定的客觀性與公正性，而且鑒定人與專家輔助人的協(xié)調(diào)溝通，更能促使當(dāng)事人接受鑒定意見，也客觀上保障了鑒定意見的真實(shí)性。除具備這些功能外，偵查階段設(shè)置專家輔助人，還能過濾掉審判中的部分、甚至大部分鑒定爭議，避免訴訟拖延、過度耗費(fèi)資源。

而且，在偵查或初查階段允許當(dāng)事人或其家屬聘請專家輔助人參與鑒定過程，以解決鑒定爭議，還是一種適應(yīng)當(dāng)前訴訟實(shí)踐的改革模式：它承認(rèn)當(dāng)前偵查機(jī)關(guān)的鑒定機(jī)構(gòu)無法剝離，知道鑒定人的整體素養(yǎng)需要進(jìn)一步淬煉，也理解當(dāng)前鑒定技術(shù)的科學(xué)性堪憂，以致當(dāng)事人很容易不滿或情緒波動，甚至在當(dāng)事人對辦案機(jī)構(gòu)不足以信任的情況下，而采取的一種務(wù)實(shí)而可行的局部變革，來完善當(dāng)前并不完美的制度。

所以，我們需要根據(jù)訴訟實(shí)踐，以及刑事鑒定爭議的類型分布，來對偵查或初查階段當(dāng)事人或其家屬聘請專家輔助人參與鑒定程序的制度進(jìn)行合理設(shè)計(jì)：（1）適用條件。目前可以暫時(shí)限定于死因鑒定、傷情鑒定與精神病鑒定等產(chǎn)生或可能產(chǎn)生重大鑒定爭議的案件。尤其是當(dāng)事人死前毫無征兆、死因可疑，或其死亡涉警涉官、涉及家庭矛盾的案件；或當(dāng)事人之間事前存在恩怨、以致矛盾激發(fā)的傷情鑒定案件；以及犯罪嫌疑人犯罪手段極端惡劣、后果嚴(yán)重（比如殺人案件中，連續(xù)殺死多人），需要對犯罪嫌疑人的精神疾病進(jìn)行鑒定的案件。（2）適用主體。適用于公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)在偵查或初查階段辦理的案件，尤其應(yīng)強(qiáng)調(diào)專家輔助人制度在公安部門偵查機(jī)關(guān)所從事的鑒定程序的運(yùn)用，因其刑事鑒定爭議頻發(fā)，且沖突最為激烈、后果非常嚴(yán)重（如甕安李樹芬案件、石首涂遠(yuǎn)高案件）。（3）適用階段。專家輔助人在初次鑒定或重新鑒定程序中，均可以適用，尤其是重新鑒定案件，當(dāng)事人爭議較大，更應(yīng)該允許其聘請專家參與鑒定過程。（4）專家權(quán)利。輔助當(dāng)事人選擇鑒定機(jī)構(gòu)與鑒定人；參與監(jiān)督、見證鑒定過程；對鑒定人提出專業(yè)問題；獲得偵查機(jī)關(guān)詳細(xì)的鑒定報(bào)告，并對其進(jìn)行研究。偵查機(jī)關(guān)的鑒定人應(yīng)回答專家提問，并對鑒定書進(jìn)行說明；同時(shí)，鑒定人必須對鑒定意見的形成過程、檢驗(yàn)鑒定方法、參照標(biāo)準(zhǔn)、執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)對專家進(jìn)行合理解釋。（5）專家責(zé)任。不得延誤鑒定；不應(yīng)干擾鑒定活動的開展；應(yīng)堅(jiān)持科學(xué)倫理，不能歪曲事實(shí)等等。（6）專家資格。參與偵查程序的鑒定專家，應(yīng)較有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，最好是副高或工程師級別及以上的鑒定人。至于非鑒定人的專家，或不具有如此職稱的鑒定人或?qū)＜?，最好能得到委托人與偵查機(jī)關(guān)的共同認(rèn)可，以免產(chǎn)生爭議。當(dāng)然，這一問題還需要根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)進(jìn)一步總結(jié)。一般來說，一個(gè)案件中，專家1人即可，最多不超過2人。（7）提出申請。在符合條件的案件中，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)告知當(dāng)事人或其家屬可以聘請專家輔助人，后者也有權(quán)向偵查機(jī)關(guān)提出申請，無適當(dāng)理由，偵查機(jī)關(guān)不得拒絕。（8）費(fèi)用承擔(dān)。專家輔助人的費(fèi)用應(yīng)由申請方承擔(dān)，在特殊情況下，當(dāng)事人可以申請司法鑒定援助，由法律援助部門指定免費(fèi)的專家，為當(dāng)事人提供技術(shù)幫助?○目前眾多地區(qū)都在實(shí)行司法鑒定援助，但由于刑事案件中，除自訴案件外，當(dāng)事人一般都不能自行委托鑒定，因此司法鑒定援助較少。如果我們能夠?qū)＜逸o助人援助納入其中，這應(yīng)該是一種非常好的措施。而且專家輔助人的法律援助，在意大利刑事訴訟法第二百二十五條（“在國家司法救助法規(guī)定的情況和前提下，當(dāng)事人有權(quán)獲得由國家公費(fèi)提供的技術(shù)顧問的協(xié)助”）也有規(guī)定。。

6 結(jié)語

拓展專家輔助人權(quán)限，擴(kuò)充其參與階段，應(yīng)該說是當(dāng)前解決鑒定爭議、重復(fù)鑒定的有效路徑。雖然，本文對刑事鑒定爭議的研究，在實(shí)踐中還可能存在其他鑒定爭議，比如現(xiàn)在愈來愈多的電子數(shù)據(jù)，其科學(xué)性的爭議同樣可能面臨許多問題，但前述分析，對本文的結(jié)論是適宜的，至少到目前為止，筆者還沒法否認(rèn)這些鑒定爭議的真實(shí)存在。

當(dāng)然我們應(yīng)知道，庭審階段的專家輔助人制度也不可替代，原因在于：偵查階段律師參與較少，當(dāng)事人還可能不知道如何維護(hù)自身合法權(quán)益，而到審判階段，律師根據(jù)辯護(hù)需要，可能會建議當(dāng)事人聘請專家輔助人；同時(shí)，控辯雙方為有效對鑒定意見質(zhì)證，也需要專家的幫助。何況，專家輔助人能否實(shí)質(zhì)性地參與偵查機(jī)關(guān)的鑒定過程也可能存在疑問，這需要庭審階段的有效救濟(jì)。再者，法庭審判的相對中立性，以及程序正義的要求，導(dǎo)致法官正確地采納鑒定意見，也必須建立在當(dāng)事人雙方充分質(zhì)證的基礎(chǔ)上，因此，庭審階段專家輔助人參與仍然存在重要意義。不過，專家的法庭參與程序確實(shí)需要進(jìn)一步細(xì)化，這需要留待實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累，到時(shí)可以通過司法解釋的方式予以完善。

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