孫瑞豐 曲淑君 范 麗

專利審查中公知常識(shí)的認(rèn)定和舉證

孫瑞豐 曲淑君 范 麗

通過梳理我國以及美日歐關(guān)于公知常識(shí)的相關(guān)概念，分析我國公知常識(shí)的認(rèn)定和舉證責(zé)任的分配方式，對(duì)現(xiàn)行的公知常識(shí)舉證的主要觀點(diǎn)以及其操作難度進(jìn)行討論，兼顧行政效率和公平，從發(fā)明實(shí)質(zhì)出發(fā)，提出了更具可操作性的公知常識(shí)舉證責(zé)任的分配方式，并就此擴(kuò)展公知常識(shí)的證據(jù)形式，有條件地將專利文獻(xiàn)和非專利文獻(xiàn)納入公知常識(shí)的范疇。

公知常識(shí) 舉證 效率 公平

專利審查工作的實(shí)質(zhì)是從法律的角度、從現(xiàn)有技術(shù)的水平去評(píng)判專利申請(qǐng)的貢獻(xiàn)。創(chuàng)造性的評(píng)判是發(fā)明專利實(shí)質(zhì)審查中的難點(diǎn)，其中，公知常識(shí)的認(rèn)定一直以來是一個(gè)爭議極大并備受關(guān)注的問題。因此，有必要對(duì)公知常識(shí)的認(rèn)定和舉證責(zé)任的分配進(jìn)行相關(guān)的探討。

一、公知常識(shí)相關(guān)概念及其解釋

（一）我國對(duì)公知常識(shí)相關(guān)概念的規(guī)定

對(duì)于公知常識(shí)的概念，我國專利法及其專利法實(shí)施細(xì)則都沒有進(jìn)行規(guī)定，現(xiàn)行《專利審查指南2010》（以下簡稱《指南》）也僅僅進(jìn)行了示例性的解釋?！吨改稀返诙糠值谒恼?.2.1.1規(guī)定a國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局：《專利審查指南》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2010年版。：所述區(qū)別特征為公知常識(shí)，例如，本領(lǐng)域中解決該重新確定的技術(shù)問題的慣用手段，或教科書或者工具書等中披露的解決該重新確定的技術(shù)問題的技術(shù)手段?！吨改稀返谒牟糠值诙?.3規(guī)定：對(duì)駁回決定和前置審查意見中主張的公知常識(shí)補(bǔ)充相應(yīng)的技術(shù)詞典、技術(shù)手冊(cè)、教科書等所屬技術(shù)領(lǐng)域中的公知常識(shí)性證據(jù)。從指南示例性的解釋可以看出，公知常識(shí)應(yīng)該具有普遍知曉的性質(zhì)。

此外，在發(fā)明專利審查實(shí)踐中還經(jīng)常使用“慣用手段”、“普通技術(shù)知識(shí)”和“常規(guī)實(shí)驗(yàn)”等概念，以下進(jìn)一步明確這些概念與公知常識(shí)之間的關(guān)聯(lián)。

《指南》第二部分第四章2.4規(guī)定：所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，也可稱為本領(lǐng)域的技術(shù)人員，是指一種假設(shè)的“人”，假定他知曉申請(qǐng)日或者優(yōu)先權(quán)日之前發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域所有的普通技術(shù)知識(shí)，能夠獲知該領(lǐng)域中所有的現(xiàn)有技術(shù)，并且具有應(yīng)用該日期之前常規(guī)實(shí)驗(yàn)手段的能力，但他不具有創(chuàng)造能力。如果所要解決的技術(shù)問題能夠促使本領(lǐng)域的技術(shù)人員在其他技術(shù)領(lǐng)域?qū)ふ壹夹g(shù)手段，他也應(yīng)具有從該其他技術(shù)領(lǐng)域中獲知該申請(qǐng)日或優(yōu)先權(quán)日之前的相關(guān)現(xiàn)有技術(shù)、普通技術(shù)知識(shí)和常規(guī)實(shí)驗(yàn)手段的能力。

從該領(lǐng)域技術(shù)人員的定義以及公知常識(shí)的示例性解釋可以看出，公知常識(shí)包含慣用手段和普通技術(shù)知識(shí)，也就是說，慣用手段和普通技術(shù)知識(shí)是公知常識(shí)的一種具體形式；而常規(guī)實(shí)驗(yàn)可以看作是本領(lǐng)域技術(shù)人員的一種能力。進(jìn)一步而言，公知常識(shí)是一種結(jié)果，常規(guī)實(shí)驗(yàn)是一個(gè)過程，常規(guī)實(shí)驗(yàn)的結(jié)果是一種公知常識(shí)。

除此之外，最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》中還提到了“眾所周知的事實(shí)”的概念，雖然現(xiàn)有法律法規(guī)沒有對(duì)“眾所周知的事實(shí)”進(jìn)行解釋，但一般認(rèn)為眾所周知的事實(shí)是社會(huì)上一般成員和法官都知曉的，并且由于其本身固有的顯著性和客觀性，因此是免證事實(shí)。由此可見，公知常識(shí)不屬于眾所周知的事實(shí)，但眾所周知的事實(shí)屬于公知常識(shí)，這是因?yàn)?，公知常識(shí)是本領(lǐng)域技術(shù)人員知曉的，而眾所周知的事實(shí)是社會(huì)上一般成員知曉的，因此其具有更大的普遍性。

（二）美日歐對(duì)公知常識(shí)相關(guān)概念的規(guī)定

美國專利商標(biāo)局對(duì)公知常識(shí)沒有明確進(jìn)行定義。美國審查指南bUSPTO，Manual of Patent Examining Procedure（MPEP），Ninth Edition，March 2014.規(guī)定，僅在審查員認(rèn)為他斷言是本領(lǐng)域公知常識(shí)的事實(shí)能夠立刻被毫無疑問地證實(shí)的情況下，才適合于基于這種沒有證據(jù)支持的公知常識(shí)作出通知書。美國規(guī)定可以用作公知常識(shí)的包括以下兩個(gè)方面內(nèi)容：（1）能夠立刻被毫無疑問地證實(shí)為眾所周知（well-known）的事實(shí)，或者是容易證明的且沒有與之相矛盾的記錄的事實(shí)；（2）用于證明公知常識(shí)的文獻(xiàn)證據(jù)，宣誓書或者宣言?？梢姡诿绹鴮＠麑彶檫^程中，公知常識(shí)是能夠立刻被毫無疑問地被證實(shí)為眾所周知（well-known）的事實(shí)，或者是容易證明的且沒有與之相矛盾的記錄的事實(shí)。

日本采用的是周知、慣用技術(shù)的概念。在日本《特許實(shí)用新型審查基準(zhǔn)》c日本特許廳：《特許實(shí)用新型審查基準(zhǔn)》，發(fā)明協(xié)會(huì)2013年7版。新穎性創(chuàng)造性中規(guī)定：“周知技術(shù)”是指在本技術(shù)領(lǐng)域普遍知道的技術(shù)。

歐洲專利局《審查指南》dEPO，Guidelines for Examination in the European Patent Office，Revised edition，September 2013。中規(guī)定：“公知常識(shí)”是指在基本的手冊(cè)、專著和教科書中關(guān)于所述主題的信息。當(dāng)發(fā)明的所屬領(lǐng)域很新以致相關(guān)的技術(shù)知識(shí)在教科書中還未出現(xiàn)時(shí)，這些“公知常識(shí)”也可以是專利說明書或科學(xué)出版物中的信息。

二、公知常識(shí)的舉證責(zé)任

（一）公知常識(shí)舉證的現(xiàn)行做法

在審查實(shí)踐中，公知常識(shí)及其相關(guān)概念（“慣用手段”、“普通技術(shù)知識(shí)”和“常規(guī)實(shí)驗(yàn)”）的使用是相當(dāng)普遍的，這除了有審查員主觀因素，也與實(shí)際案情相關(guān)。例如在“一種竹掃帚”的實(shí)用新型專利無效行政糾紛案中，涉案權(quán)利要求技術(shù)特征眾多，與對(duì)比文件的區(qū)別特征也眾多，但是這些區(qū)別特征在日常生活中經(jīng)常使用。此時(shí)，如果采用公知常識(shí)進(jìn)行評(píng)述可以極大的提高行政效率。事實(shí)上，該案中，法院不僅將上述區(qū)別特征直接認(rèn)定為“公知常識(shí)”，更是認(rèn)定為“眾所周知的事實(shí)”而沒有提供證據(jù)。

對(duì)于申請(qǐng)人來說，公知常識(shí)的確認(rèn)關(guān)系到專利申請(qǐng)是否獲得授權(quán)，因此，申請(qǐng)人希望審查員給出明確的證據(jù)。《指南》第二部分第八章4.10.2.2規(guī)定：審查員在審查意見通知書中引用的公知常識(shí)應(yīng)當(dāng)是確鑿的，如果申請(qǐng)人對(duì)審查員引用的公知常識(shí)提出異議，審查員應(yīng)當(dāng)能夠說明理由或提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明。由此可見，指南對(duì)于公知常識(shí)的認(rèn)定，并沒有要求必須提供文獻(xiàn)證據(jù)，可以通過說明理由來證明。因此，在審查實(shí)踐中采用說理的方式來證明公知常識(shí)是非常常見的。與中國不同，歐專局在其指南中規(guī)定公知常識(shí)在遭到質(zhì)疑時(shí)需要通過文獻(xiàn)證據(jù)進(jìn)行支持，但實(shí)際上，歐專局在審查實(shí)踐中也有相當(dāng)比例是采用說理的方式來證明公知常識(shí)。

（二）公知常識(shí)舉證責(zé)任分析

由于我國沒有統(tǒng)一的行政程序法，行政程序中的舉證責(zé)任沒有明確的法律規(guī)定，一般遵循行政訴訟法中舉證的基本規(guī)則。e李蕓：《我國行政訴訟舉證責(zé)任探究》，載《蘭州大學(xué)法律碩士學(xué)位論文》2009年4月。

有觀點(diǎn)認(rèn)為：考慮到行政效率等因素，可以采用自由心證的方式對(duì)公知常識(shí)進(jìn)行認(rèn)定，從而 不 用 進(jìn) 行舉 證 。也f李曉明：《在專利審查中的公知常識(shí)舉證問題淺析》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2010年第10期。有 觀點(diǎn) 認(rèn) 為 ：在 專 利 授 權(quán)案件中，專利審查部門應(yīng)當(dāng)對(duì)其認(rèn)定的公知常識(shí)負(fù)舉證責(zé)任，專利授權(quán)確權(quán)案件是行政案件，應(yīng)當(dāng)遵循行政訴訟的一般原則，即“誰主張，誰舉證”的原則，以保證申請(qǐng)人的合法利益。g張冬梅：《專利授權(quán)確權(quán)案件中公知常識(shí)的證明》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第10期。

結(jié)合專利審查工作的實(shí)踐，上述第一種觀點(diǎn)過于強(qiáng)調(diào)行政效率，弱化了審查機(jī)關(guān)向申請(qǐng)人提供公知常識(shí)性證據(jù)的要求，更多地采用說理的方式，而我國目前只是專利大國而非專利強(qiáng)國，申請(qǐng)人的創(chuàng)新能力以及代理人的撰寫和檢索水平還有待提高，片面強(qiáng)調(diào)行政效率等因素而不對(duì)公知常識(shí)的認(rèn)定進(jìn)行舉證，對(duì)于提高專利水平和激發(fā)創(chuàng)新主動(dòng)性都是不利的，與專利法“為了保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益，鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，推動(dòng)發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，提高創(chuàng)新能力，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展”的立法宗旨也不相適應(yīng)；上述第二種觀點(diǎn)過于強(qiáng)調(diào)了公平原則，要求審查機(jī)關(guān)向申請(qǐng)人提供認(rèn)定為公知常識(shí)的所有文獻(xiàn)證據(jù)，這在某些情況下會(huì)大大降低行政效率，而我國目前發(fā)明專利的申請(qǐng)數(shù)量龐大并且增長迅速，申請(qǐng)人對(duì)于審批周期要求也很高，因此行政效率是一個(gè)必須考量的重要因素。

因此，為了同時(shí)提高專利質(zhì)量和行政效率，有必要對(duì)于公知常識(shí)及其相關(guān)概念（“慣用手段”、“普通技術(shù)知識(shí)”和“常規(guī)實(shí)驗(yàn)”）的舉證責(zé)任重新進(jìn)行考量并分配。

（三）創(chuàng)造性審查中的公知常識(shí)舉證

在創(chuàng)造性評(píng)價(jià)時(shí)一般采用三步法，第一步是確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)，第二步是確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題，第三步是判斷要求保護(hù)的發(fā)明對(duì)本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見。涉及第三步的判斷時(shí)才會(huì)應(yīng)用公知常識(shí)及其相關(guān)概念。因此，我們可以對(duì)第二步的判斷結(jié)果進(jìn)行分類，從而討論公知常識(shí)的舉證責(zé)任。

創(chuàng)造性評(píng)判應(yīng)從把握發(fā)明構(gòu)思入手，抓住技術(shù)實(shí)質(zhì)判斷發(fā)明貢獻(xiàn)從而實(shí)現(xiàn)立法宗旨。對(duì)于區(qū)別特征，在申請(qǐng)中要么明確記載了效果或作用，要么沒有記載效果或作用。通常認(rèn)為，在申請(qǐng)中明確其效果或作用的技術(shù)特征，都屬于申請(qǐng)人認(rèn)為的發(fā)明點(diǎn)，針對(duì)上述區(qū)別特征，即使審查員認(rèn)定為公知常識(shí)也應(yīng)對(duì)其進(jìn)行舉證，并且為了讓申請(qǐng)人信服，舉證應(yīng)該以文獻(xiàn)證據(jù)為主。相反，如果在申請(qǐng)中并沒有記載區(qū)別特征的效果或作用，可以認(rèn)為該區(qū)別特征不是申請(qǐng)人認(rèn)為的發(fā)明點(diǎn)，即不是直接體現(xiàn)發(fā)明構(gòu)思的特征，沒有體現(xiàn)發(fā)明的智慧貢獻(xiàn)，此時(shí)，如果審查員有理由認(rèn)定該區(qū)別特征屬于公知常識(shí)，則應(yīng)該由申請(qǐng)人對(duì)其進(jìn)行舉證，即舉證責(zé)任倒置。

例如：發(fā)明請(qǐng)求保護(hù)一種工藝，申請(qǐng)人認(rèn)為采用了一種新催化劑從而提高了產(chǎn)率，并具體限定了催化劑的用量是一個(gè)小范圍。對(duì)比文件公開了采用這種催化劑的生產(chǎn)工藝，只公開了催化劑用量的一個(gè)大范圍。此時(shí)可以分兩種情況討論：

1.說明書具體實(shí)施例中證明了這個(gè)小范圍具有更高的產(chǎn)率，比大范圍產(chǎn)率高3%。申請(qǐng)人認(rèn)為的發(fā)明點(diǎn)有兩個(gè)，一個(gè)是新催化劑，另一個(gè)是催化劑用量。但根據(jù)審查員檢索到的現(xiàn)有技術(shù)，新催化劑已經(jīng)被公開了，相對(duì)于最接近的現(xiàn)有技術(shù)本發(fā)明點(diǎn)僅是催化劑用量。如果審查員認(rèn)為催化劑的用量屬于“常規(guī)實(shí)驗(yàn)”可以確定的，那么審查員應(yīng)該提供證據(jù)，例如可以提供對(duì)于這種生產(chǎn)工藝產(chǎn)率提高5%是很容易做到的。相反，如果審查員找不到這種證據(jù)，甚至找到了這種生產(chǎn)工藝提高0.5%就會(huì)帶來巨大利益的證據(jù)，那么就不應(yīng)將該用量的選擇認(rèn)定為常規(guī)實(shí)驗(yàn)，也就不應(yīng)該對(duì)其創(chuàng)造性提出質(zhì)疑。

2.說明書沒有記載任何關(guān)于催化劑用量效果的說明或者其技術(shù)效果與對(duì)比文件公開的大范圍相當(dāng)。此時(shí)，申請(qǐng)人認(rèn)為的發(fā)明點(diǎn)在于新催化劑，而不在于催化劑的用量。根據(jù)審查員檢索到的最接近的現(xiàn)有技術(shù)，該新催化劑已經(jīng)被現(xiàn)有技術(shù)公開了，但現(xiàn)有技術(shù)沒有具體公開催化劑的用量，那么，審查員可以認(rèn)為這種參數(shù)的調(diào)整屬于“常規(guī)實(shí)驗(yàn)”可以確定的。此時(shí)，如果申請(qǐng)人認(rèn)為該用量無法通過“常規(guī)實(shí)驗(yàn)”獲得，其應(yīng)該提供證據(jù)以證明該區(qū)別特征并非通過“常規(guī)實(shí)驗(yàn)”獲得，此時(shí)的舉證責(zé)任實(shí)際已經(jīng)轉(zhuǎn)移給了申請(qǐng)人。例如，可以提供催化劑用量選擇需要考慮很多因素，并且這些因素具有極大的不確定性等。

根據(jù)申請(qǐng)日提交的說明書中的具體記載的技術(shù)效果與發(fā)明點(diǎn)的分析來決定公知常識(shí)的舉證責(zé)任分配方式，一方面可以減輕審查員對(duì)公知常識(shí)舉證的壓力，提高行政效率，另一方面也對(duì)申請(qǐng)人的利益進(jìn)行保護(hù)，同時(shí)對(duì)申請(qǐng)人專利申請(qǐng)進(jìn)行了引導(dǎo)，既體現(xiàn)了效率與公平的行政審批原則，也對(duì)提高專利申請(qǐng)質(zhì)量起到了正面的導(dǎo)向作用。要求申請(qǐng)人準(zhǔn)確地界定其技術(shù)內(nèi)容和技術(shù)實(shí)質(zhì)，將發(fā)明對(duì)社會(huì)的智慧貢獻(xiàn)記載在說明書中，這對(duì)全面提升我國專利申請(qǐng)文件的撰寫質(zhì)量和專利授權(quán)質(zhì)量無疑都是有利的，審查員可以根據(jù)說明書的記載準(zhǔn)確把握要求保護(hù)的技術(shù)方案，這對(duì)高效高質(zhì)地完成審查工作也是很有裨益的，因此，上述舉證責(zé)任的分配方式，兼顧了行政效率與公平的原則，具有很強(qiáng)的可操作性。

而且，采用舉證責(zé)任倒置的處理方式也符合我國民事訴訟和刑事訴訟程序中的“舉證責(zé)任倒置”的原則。專利審查行為屬于依申請(qǐng)的行政行為，這類行為起因于申請(qǐng)人希望獲得某種權(quán)利即專利權(quán)，因此，由申請(qǐng)人對(duì)自己提出的申請(qǐng)的主張承擔(dān)舉證責(zé)任也是合理的，因?yàn)?，申?qǐng)人作為其發(fā)明創(chuàng)造所屬技術(shù)領(lǐng)域的專業(yè)技術(shù)人員，更了解技術(shù)的核心和發(fā)明的創(chuàng)新點(diǎn)所在，完全具備就公知常識(shí)進(jìn)行舉證的能力，那么，為了獲得具有排他性的專利權(quán)，其承擔(dān)公知常識(shí)的舉證責(zé)任就更具可行性了。hi孔祥?。骸秾徖韺＠虡?biāo)復(fù)審行政案件適應(yīng)證據(jù)規(guī)則的若干問題》，載《法律適應(yīng)》2005年第4期。

三、公知常識(shí)的證據(jù)形式

（一）公知常識(shí)的舉證難度

在《指南》中只列舉了教科書或工具書（技術(shù)詞典、技術(shù)手冊(cè)等）可以用于證明公知常識(shí)，同時(shí)，由于審查實(shí)踐中涉及的現(xiàn)有技術(shù)包括所有的技術(shù)，不具有公知常識(shí)所特有的普遍知曉程度，因此采用一兩篇專利文獻(xiàn)或非專利文獻(xiàn)來證明公知常識(shí)也顯不足。

在對(duì)公知常識(shí)進(jìn)行舉證過程中，往往會(huì)遇到如下兩種情形：一是某技術(shù)手段過于簡單和通用，很難在教課書或工具書上體現(xiàn)（例如：手機(jī)形狀為圓角的方形），二是某技術(shù)手段過新，還沒有在教科書或工具書上體現(xiàn)（例如：生物技術(shù)中的某些特征）。這就給審查員的舉證帶來了很大的困難。

（二）公知常識(shí)的適當(dāng)擴(kuò)展及其分析

歐專局的指南對(duì)公知常識(shí)證據(jù)進(jìn)行了擴(kuò)展，便于舉證。在我國也可以參考?xì)W專局的相關(guān)規(guī)定對(duì)公知常識(shí)的證據(jù)進(jìn)行一些擴(kuò)展，適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)展到專利文獻(xiàn)和非專利文獻(xiàn)，但同時(shí)要考慮到公知常識(shí)需要一個(gè)普遍知曉的程度，因此對(duì)專利文獻(xiàn)和非專利文獻(xiàn)也要進(jìn)行具體的限制。

第一，對(duì)多篇專利文獻(xiàn)，如果申請(qǐng)人或?qū)＠麢?quán)人不同，或者申請(qǐng)人或?qū)＠麢?quán)人中涵蓋了本領(lǐng)域主要設(shè)備制造商、服務(wù)供應(yīng)商或研發(fā)機(jī)構(gòu)，則該多篇專利文獻(xiàn)可以作為公知常識(shí)的證據(jù)使用；對(duì)于單篇專利文獻(xiàn)，如果引用頻率非常高，則該篇專利文獻(xiàn)可以作為公知常識(shí)的證據(jù)使用。

第二，對(duì)多篇非專利文獻(xiàn)，其作者不同并且發(fā)表在不同的學(xué)術(shù)刊物上，則該多篇非專利文獻(xiàn)可以作為公知常識(shí)的證據(jù)使用；對(duì)單篇非專利文獻(xiàn)，如果其是本領(lǐng)域領(lǐng)軍科學(xué)家所著、引用頻率非常高、在本領(lǐng)域頂級(jí)雜志發(fā)表的研究文章或者在本領(lǐng)域比較有名的雜志上發(fā)表的綜述性文章，則該篇非專利文獻(xiàn)可以作為公知常識(shí)的證據(jù)使用。

基于公知常識(shí)所具有的普遍知曉性，可以從本領(lǐng)域技術(shù)人員內(nèi)心確認(rèn)度的角度來具體分析對(duì)其進(jìn)行適當(dāng)擴(kuò)展的合理性與可行性，即將本領(lǐng)域技術(shù)人員內(nèi)心確認(rèn)度高的內(nèi)容定義為公知常識(shí)的范疇。

專利文件通常僅僅是申請(qǐng)人為了獲得專利保護(hù)而撰寫的文件，其目的不在于獲得本領(lǐng)域的普遍認(rèn)可。對(duì)于僅僅有一篇專利文件公開，或者雖然有多篇專利文件公開，但是這些專利文件申請(qǐng)人或?qū)＠麢?quán)人相同或者有某種聯(lián)系，此時(shí)被本領(lǐng)域技術(shù)人員普遍獲知的可能性較小。如果有多篇專利文件都記載了同樣的技術(shù)內(nèi)容，這些篇專利文件的申請(qǐng)人或?qū)＠麢?quán)人不同并且沒有聯(lián)系；或者這些申請(qǐng)人或?qū)＠麢?quán)人覆蓋所屬技術(shù)領(lǐng)域主要設(shè)備供應(yīng)商、服務(wù)提供方或研發(fā)機(jī)構(gòu)，那么其被該領(lǐng)域技術(shù)人員普遍獲知的概然性較大，此時(shí)，將在專利文件中公開的內(nèi)容認(rèn)定為屬于公知常識(shí)，可以形成較高的內(nèi)心確認(rèn)。

非專利文件通常僅僅是作者對(duì)自己研究的一種發(fā)表，其目的在于獲得本領(lǐng)域的認(rèn)可。對(duì)于該領(lǐng)域領(lǐng)軍科學(xué)家發(fā)表的研究文章、在該領(lǐng)域頂級(jí)雜志發(fā)表的研究文章、在該領(lǐng)域比較有名的雜志上發(fā)表的綜述性文章、或者引用頻率非常高的文章，即使只有一篇，其內(nèi)容被該領(lǐng)域技術(shù)人員閱讀的可能性仍然很大，其被該領(lǐng)域技術(shù)人員普遍獲知的概然性較大。如果多篇非專利文件都公開了相同技術(shù)內(nèi)容且作者不同，則被該領(lǐng)域人員普遍獲知的概然性較大，此時(shí)，將在單篇或多篇非專利文件中公開的內(nèi)容認(rèn)定為公知常識(shí)，可以形成較高的內(nèi)心確認(rèn)。

采用如上方式對(duì)專利文獻(xiàn)和非專利文獻(xiàn)進(jìn)行限制后，一方面擴(kuò)展了公知常識(shí)的舉證形式，減少的舉證難度，提高了行政效率，另一方面由于對(duì)專利和非專利文獻(xiàn)的普遍知曉程度進(jìn)行了規(guī)定，也滿足了公知常識(shí)的基本含義，不會(huì)損害申請(qǐng)人的利益。

結(jié) 語

通過分析可以得出，在審查實(shí)踐中經(jīng)常使用的“公知常識(shí)”、“慣用手段”、“普通技術(shù)知識(shí)”與“常規(guī)實(shí)驗(yàn)”等概念都是相關(guān)的，是本領(lǐng)域技術(shù)人員掌握的知識(shí)或能力。對(duì)區(qū)別特征及其效果或作用進(jìn)行分類，可確定公知常識(shí)的舉證責(zé)任。對(duì)說明書中明確記載了具有效果或作用的區(qū)別特征，如果要認(rèn)定其為公知常識(shí)，審查員應(yīng)該提供公知常識(shí)的證據(jù)，并且通常為文獻(xiàn)證據(jù)；相反，對(duì)說明書中未記載效果或作用的區(qū)別特征，如果要認(rèn)定其為公知常識(shí)，審查員可以不必提供文獻(xiàn)證據(jù)，申請(qǐng)人應(yīng)該承擔(dān)該舉證責(zé)任。借鑒歐專局的現(xiàn)行規(guī)定，對(duì)我國公知常識(shí)及其相關(guān)概念的證據(jù)形式進(jìn)行適當(dāng)擴(kuò)展，并對(duì)專利和非專利文獻(xiàn)的知曉程度進(jìn)行規(guī)定，既有利于提高行政審批的效率，也有利于提高專利審批的質(zhì)量，并不損害申請(qǐng)人的利益。

This article analyzes the concept of general knowledge in China, the United States, Japan, Europe, and the mode of distribution of identification and burden of proof for general knowledge. Then, the present main points on burden of proof for general knowledge and practical diffi culty thereof are discussed. This article suggests to improve the operability of the mode of distribution of identifi cation and burden of proof for general knowledge, extend the evidence forms of general knowledge and include patent documents and nonpatent documents in the scope of general knowledge conditionally.

general knowledge; burden of proof; effi ciency; fairness