韓赤風(fēng)

德國追續(xù)權(quán)制度及其借鑒

韓赤風(fēng)

德國追續(xù)權(quán)制度從1965年確立至今，共經(jīng)歷了兩次大的變動(dòng)。一次是1972年，變動(dòng)來自國內(nèi)的推動(dòng)，其結(jié)果是使該制度更具操作性；另一次是2006年，變動(dòng)來自外部即歐盟的推動(dòng)，其結(jié)果是使該制度更趨完善。德國《著作權(quán)與鄰接權(quán)法》第26條是德國追續(xù)權(quán)制度的核心，該條對(duì)追續(xù)權(quán)適用范圍、權(quán)利主體、義務(wù)主體、權(quán)利行使條件、利益提取方式、利益提取的法定最高數(shù)額等都作出了明確的規(guī)定。此外，德國其他法律，特別是德國《民法典》中的相關(guān)規(guī)定，也保證了追續(xù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)。德國追續(xù)權(quán)制度的建立雖以法國為樣板并且該制度后來還受到歐盟法律的影響，但仍保留了自己的特色。德國追續(xù)權(quán)制度的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)對(duì)于當(dāng)下我國追續(xù)權(quán)制度的構(gòu)建有著極為重要的借鑒意義。

著作權(quán) 追續(xù)權(quán) 德國追續(xù)權(quán)制度

一、德國追續(xù)權(quán)制度的發(fā)展

按照德國學(xué)術(shù)界的理解，追續(xù)權(quán)（Folgerecht）是美術(shù)等作品的作者就其作品原件再次出售獲得一定收益的權(quán)利。追續(xù)權(quán)制度起源于20世紀(jì)20年代的法國。德文“追續(xù)權(quán)”是從法文“droit de suite”直接翻譯而來的，按其字面理解就是“追蹤權(quán)”，意為“追蹤作品的權(quán)利”。aVgl. Schricker/Katzenberger, Urheberrecht, 2. A. §26 Rdnr.1, Muenchen 1999.德國于1965年在德國《著作權(quán)與鄰接權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱德國《著作權(quán)法》）第26條中引入了“追續(xù)權(quán)”，從此“追續(xù)權(quán)”在德國成為一個(gè)正式法律術(shù)語。德國追續(xù)權(quán)制度的發(fā)展經(jīng)歷了四個(gè)階段：

第一階段：1965年德國《著作權(quán)法》第26條對(duì)“追續(xù)權(quán)”的首次規(guī)定。該條規(guī)定：“（1）美術(shù)作品原件被再次出售的，并且藝術(shù)商或拍賣人作為買受人、出賣人或中間人參與了買賣活動(dòng)的，出賣人須向作者支付其出售所得1%的份額。出售所得低于500德國馬克的，不負(fù)有上述義務(wù)。（2）作者不得預(yù)先放棄其應(yīng)得份額。對(duì)應(yīng)得份額的期待權(quán)不得強(qiáng)制執(zhí)行；對(duì)期待權(quán)的處分無效。（3）上述規(guī)定不適用于建筑藝術(shù)作品和實(shí)用藝術(shù)作品?！彪m然該條文字不多，但卻對(duì)追續(xù)權(quán)適用范圍、權(quán)利主體、義務(wù)主體、行使條件、利益提取方式、權(quán)利不可放棄、期待權(quán)以及追續(xù)權(quán)適用范圍的排除等都作出了明確規(guī)定。該條為德國追續(xù)權(quán)制度奠定了一個(gè)初步框架。bGesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) vom 9. September 1965; http://lexetius.com/ UrhG/26, 030614.

第二階段：1972年德國《著作權(quán)法》第26條第一次修改。該條修改后的內(nèi)容是：“（1）美術(shù)作品原件被再次出售的，并且藝術(shù)商或拍賣人作為買受人、出賣人或中間人參與買賣活動(dòng)的，出賣人須向作者支付其出售所得的5%的份額。出售所得低于100德國馬克的，不負(fù)有上述義務(wù)。（2）作者不得預(yù)先放棄其應(yīng)得份額。對(duì)應(yīng)得份額的期待權(quán)不得強(qiáng)制執(zhí)行；對(duì)期待權(quán)的處分無效。（3）作者可以要求藝術(shù)商或拍賣人提供下列信息，作者的哪些作品原件在其咨詢請(qǐng)求提出前最后的年度內(nèi)在藝術(shù)商或拍賣人的參與下被再次出售。（4）只要對(duì)請(qǐng)求權(quán)的行使是必要的，作者可以要求藝術(shù)商或拍賣人提供出賣人名稱、地址及出售所得的信息。藝術(shù)商或拍賣人支付了作者應(yīng)得份額的，可以拒絕提供出賣人名稱和地址信息。（5）第3款和第4款規(guī)定的請(qǐng)求權(quán)只有通過著作權(quán)集體管理組織行使方為有效。（6）對(duì)按照第3款和第4款提供信息的正確性和完整性持有合理的疑問的，著作權(quán)集體管理組織可以要求，根據(jù)提供信息義務(wù)人的選擇由該組織或由該義務(wù)人確定的一個(gè)審計(jì)師或注冊(cè)會(huì)計(jì)師查閱其賬簿或其他文件等，而該查閱對(duì)于確認(rèn)提供信息的正確性和完整性是必要的。證明提供信息不正確和不完整的，提供信息義務(wù)人應(yīng)償還查閱費(fèi)用。（7）作者的請(qǐng)求權(quán)時(shí)效期間為10年。（8）上述規(guī)定不適用于建筑藝術(shù)作品和實(shí)用藝術(shù)作品。”cGesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) vom 10. November 1972; http://lexetius.com/UrhG/26, 030614.據(jù)文獻(xiàn)記載，這次修改的主要理由是因?yàn)榈?6條的規(guī)定缺乏可操作性。dFromm/Nordemann, Urheberrecht, 5 A. Kohlhammer 1983, S 187 f.通過這次修改，第26條的內(nèi)容得到了極大的擴(kuò)展，由原來的3款增加到8款。除了對(duì)第1款的按固定比例提取利益的“比例”和利益提取的法定最低數(shù)額作出修改外，還增加了咨詢請(qǐng)求權(quán)、查閱請(qǐng)求權(quán)及時(shí)效期間的規(guī)定。這次修改大大增強(qiáng)了第26條的可操作性，同時(shí)也奠定了德國追續(xù)權(quán)制度的基礎(chǔ)。

第三階段：2001年德國《著作權(quán)法》第26條第二次修改。這次僅對(duì)第1款第2句的法定最低數(shù)額的貨幣單位作出修改，即“出售所得低于50歐元的，不負(fù)有上述義務(wù)。”此外，刪去第7款。對(duì)其他各款沒有任何修改?？梢?，德國的追續(xù)權(quán)制度已經(jīng)相當(dāng)成熟。應(yīng)該說這次修改的主要?jiǎng)訖C(jī)是為了迎接歐元的到來，因?yàn)閺?002年起德國開始采用歐元作為貨幣單位，立法者須將德國當(dāng)時(shí)法律中的貨幣單位德國馬克轉(zhuǎn)換為歐元。eGesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) vom13. Dezember 2001; http://lexetius.com/UrhG/26, 030614.

第四階段：2006年德國《著作權(quán)法》第26條第三次修改。由于2001年《歐盟追續(xù)權(quán)指令》的頒發(fā)，德國須要對(duì)該法第26條作出修改。fRICHTLINIE 2001/84/EG DES EUROPAEISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 27. September 2001, Amtsblatt der Europaeischen Gemeinschaften, 13.10.2001, L 272/32.除了對(duì)原來第1款、第2款以及第3款作出修改外，最大的修改是將原來的按固定比例提取利益的方式改為歐盟指令所要求的按照交易價(jià)格分級(jí)的不同比例提取利益方式，并將此單獨(dú)設(shè)立為第2款。另外，對(duì)原來的第2款和第3款作出修改后，將其分別改為第3款和第4款。修改后的第1款、新增加的第2款及修改后的第3款和第4款內(nèi)容如下：“（1）美術(shù)作品或攝影作品原件被再次出售的，并且藝術(shù)商或拍賣人作為買受人、出賣人或中間人參與了買賣活動(dòng)的，出賣人須向作者支付其出售所得的一定份額。第1句意義上的出售所得是指不含稅的出售價(jià)格。出賣人是私人時(shí)，作為買受人或中間人參與買賣活動(dòng)的藝術(shù)商或拍賣人是其連帶債務(wù)人；在相互關(guān)系中，出賣人獨(dú)自負(fù)有義務(wù)。出售所得低于400歐元的，不負(fù)有第1句規(guī)定的義務(wù)。（2）出售所得的一定份額是指：1.出售所得至50.000歐元的，支付份額為4%；2.出售所得從50.00001至200.000歐元的，支付份額為3%；3.出售所得從200.00001至350.000歐元的，支付份額為1%；4.出售所得從350.00001至500.000歐元的，支付份額為0.5%；5.出售所得超過500.000歐元的，支付份額為0.25%。從再次出售提取的追續(xù)權(quán)報(bào)酬總額最高不得超過12.500歐元。（3）追續(xù)權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。作者不得預(yù)先放棄其應(yīng)得份額。（4）作者可以要求藝術(shù)商或拍賣人提供下列信息，作者的哪些作品原件在其咨詢請(qǐng)求提出前3年在藝術(shù)商或拍賣人的參與下被再次出售。”gGesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) vom 10. November 13. 2006; http://lexetius.com/UrhG/26, 030614.此外，其他各款除了序號(hào)有所變動(dòng)外，內(nèi)容方面均無改變。由此可見，盡管德國的追續(xù)權(quán)制度在某些方面須要與歐盟指令保持一致，但在很大程度上仍然保留了自己的特色。

二、德國追續(xù)權(quán)制度的主要內(nèi)容

德國追續(xù)權(quán)制度主要由兩部分組成：一部分是德國《著作權(quán)法》第26條及相關(guān)規(guī)定；另一部分是其他法律的相關(guān)規(guī)定。前者包括兩部分：一是德國《著作權(quán)法》第26條，主要規(guī)定了三項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)，即報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)、咨詢請(qǐng)求權(quán)和查閱請(qǐng)求權(quán)，其構(gòu)成德國追續(xù)權(quán)制度的核心；h根據(jù)德國學(xué)術(shù)界的解釋，追續(xù)權(quán)雖屬于著作權(quán)，但卻與其他著作權(quán)有所不同，其性質(zhì)為報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。Vgl. Schricker/Katzenberger, Urheberrecht, 2. A. §26 Rdnr.5, Muenchen 1999.二是德國《著作權(quán)法》第26條以外的相關(guān)規(guī)定，如追續(xù)權(quán)的保護(hù)期、追續(xù)權(quán)的繼承等。i德國《著作權(quán)法》第64條規(guī)定，著作權(quán)保護(hù)期為作者終生及其死亡后70年。這一規(guī)定也適用于追續(xù)權(quán)。后者主要來自德國《民法典》的有關(guān)規(guī)定，如連帶債務(wù)人的補(bǔ)償義務(wù)、共同繼承人的遺產(chǎn)共同管理和遺產(chǎn)債權(quán)等。以下主要闡述德國《著作權(quán)法》第26條和德國《民法典》的有關(guān)規(guī)定。

（一）德國《著作權(quán)法》第26條的規(guī)定

11..追續(xù)權(quán)

（1）追續(xù)權(quán)的適用范圍

在2006年以前，德國《著作權(quán)法》第26條第1款規(guī)定的追續(xù)權(quán)適用范圍只包括美術(shù)作品的原件。但2001年頒發(fā)的《歐盟追續(xù)權(quán)指令》卻擴(kuò)大了追續(xù)權(quán)的適用范圍，即追續(xù)權(quán)不僅對(duì)美術(shù)作品原件適用，也適用于攝影作品原件。為了與《歐盟追續(xù)權(quán)指令》相適應(yīng)，在2006年修改德國《著作權(quán)法》第26條時(shí)，將攝影作品原件也納入追續(xù)權(quán)適用范圍。

盡管如此，與德國追續(xù)權(quán)制度產(chǎn)生時(shí)一樣，2006年的德國《著作權(quán)法》第26條第8款仍然保留了原有規(guī)定，即將“建筑藝術(shù)作品和實(shí)用藝術(shù)作品”排除在追續(xù)權(quán)適用范圍之外。

（2）權(quán)利主體與義務(wù)主體

第26條第1款第1句明確規(guī)定，追續(xù)權(quán)的權(quán)利主體是作者。當(dāng)作者是一人時(shí)，追續(xù)權(quán)的歸屬是非常明確的。如果作品是由兩個(gè)以上作者創(chuàng)作完成的，按照德國《著作權(quán)法》第8條的規(guī)定，追續(xù)權(quán)應(yīng)歸合作作者共同享有。那么，是否每位作者都可以單獨(dú)行使追續(xù)權(quán)呢？第8條第2款第3句規(guī)定：每個(gè)合作作者都有權(quán)行使因共有著作權(quán)遭受侵害而產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)，但其只能為全體合作作者主張給付。j德國《著作權(quán)法》第8條第2款第3句的原文是：“Jeder Miturheber ist berechtigt, Ansprüche aus Verletzungen des gemeinsamen Urheberrechts geltend zu machen; er kann jedoch nur Leistung an alle Miturheber verlangen.”有譯者將后半句翻譯為：“該人僅僅可以要求其他合作作者予以配合?！币姡鄣拢堇妆轮骸吨鳈?quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第713頁。此翻譯值得商榷。德國學(xué)者曾對(duì)此舉例加以說明：如果判決排除妨礙、停止侵害的，則其他合作作者同樣受益。顯然，這里是指每個(gè)合作作者只能為全體合作作者行使請(qǐng)求權(quán)。Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 5 A. Kohlhammer 1983, S 187 f。按照德國學(xué)術(shù)界的理解，依據(jù)該規(guī)定的類推適用，每個(gè)合作作者都有權(quán)行使追續(xù)權(quán)。當(dāng)然，需要滿足該規(guī)定的適用條件。對(duì)于來自追續(xù)權(quán)的收益應(yīng)按照每個(gè)合作作者所創(chuàng)作的比例進(jìn)行分配。根據(jù)該法第8條第4款，合作作者可以放棄其在著作財(cái)產(chǎn)權(quán)方面的應(yīng)得份額。然而，依據(jù)第26條第3款的規(guī)定，合作作者卻不得放棄其來自追續(xù)權(quán)的應(yīng)得份額。該特別規(guī)定排除了第8條第4款一般規(guī)定的適用。kSchricker/Katzenberger, Urheberrecht, 2. A. §26 Rdnr.43, Muenchen 1999.

從第26條第1款第1句的規(guī)定來看，追續(xù)權(quán)的義務(wù)主體是出賣人。這樣的規(guī)定從德國確立追續(xù)權(quán)制度之初就已存在。為了適應(yīng)《歐盟追續(xù)權(quán)指令》第1條第4款的規(guī)定，立法者結(jié)合德國相關(guān)法律制度在第26條第1款中增加了連帶債務(wù)人的規(guī)定。l《歐盟追續(xù)權(quán)指令》第1條第4款規(guī)定：“追續(xù)權(quán)的報(bào)酬由出賣人支付。成員國可以規(guī)定，按照第2款規(guī)定的一個(gè)（不同于出賣人的）自然人或法人單獨(dú)或與出賣人共同為追續(xù)權(quán)的報(bào)酬支付負(fù)有責(zé)任?！痹摽畹?句規(guī)定，當(dāng)出賣人是私人時(shí)，作為買受人或中間人參與買賣活動(dòng)的藝術(shù)商或拍賣人是其連帶債務(wù)人。在其相互關(guān)系中，出賣人獨(dú)自負(fù)有義務(wù)。該規(guī)定將義務(wù)主體擴(kuò)展到作為買受人或中間人參與買賣活動(dòng)的藝術(shù)商或拍賣人。

（3）追續(xù)權(quán)的行使條件

追續(xù)權(quán)的行使需要滿足一定條件。根據(jù)第26條第1款的規(guī)定，追續(xù)權(quán)的行使須滿足三個(gè)前提條件：

第一個(gè)條件是作品原件被“再次出售”?！霸俅纬鍪邸睂⒌谝淮纬鍪叟懦谕?，但卻可以包括第二次以后的各次出售。這表明追續(xù)權(quán)并不適用于第一次出售，而僅適用第二次以后的各次出售，即轉(zhuǎn)售。

第二個(gè)條件是藝術(shù)商或拍賣人作為買受人、出賣人或中間人參與了買賣活動(dòng)。就藝術(shù)品交易形式看，主要有公開交易和私人交易兩種形式。從“藝術(shù)商或拍賣人作為買受人、出賣人或中間人參與了買賣活動(dòng)”的表述看，顯然這樣的活動(dòng)不是私人交易，而屬于公開交易。這一條件明確將私人交易排除在外。

第三個(gè)條件是出售所得未達(dá)到法定最低額。所謂的法定最低額是指對(duì)出售所得設(shè)定最低數(shù)額，如出售所得未達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)，出賣人不負(fù)有向作者支付出售所得一定份額的義務(wù)。由此可見，出售所得是否達(dá)到法定最低額也是追續(xù)權(quán)行使的一個(gè)前提條件。第26條第1款最初對(duì)法定最低額的規(guī)定為500德國馬克，之后又有過三次調(diào)整。第一次調(diào)整為100德國馬克（1972年），第二次調(diào)整為50歐元（2001年），第三次調(diào)整為400歐元（2006年）。

從德國追續(xù)權(quán)制度在1965年建立至今，除了法定最低額的額度有所調(diào)整外，上述三個(gè)前提條基本上保持不變。

（4）權(quán)利主體所獲利益及其提取方式

按照第26條第1款的規(guī)定，依追續(xù)權(quán)所獲利益為出售所得的一定份額。那么，出售所得是指含稅的出售價(jià)格，還是指不含稅的出售價(jià)格？在2006年修改第26條之前，一直沒有明確的規(guī)定。由于《歐盟追續(xù)權(quán)指令》第5條明確了出售價(jià)格是指不含稅的出售價(jià)格，因此2006年修改后的第26條亦明確，出售所得是指不含稅的出售價(jià)格。

所獲利益提取方式目前主要有兩種方式：一種是按固定比例提取利益。在追續(xù)權(quán)制度確立之初到2006年前，第26條一直采取按固定比例提取利益的方式。先后采取過兩種固定比例：1972年以前規(guī)定的固定比例是出售所得的1%份額；1973年至2006年前規(guī)定的固定比例是出售所得的5%份額。另一種是按照交易價(jià)格分級(jí)的不同比例提取利益的方式。該方式由《歐盟追續(xù)權(quán)指令》第4條第1款明確規(guī)定。為了適應(yīng)該規(guī)定，2006年修改后的第26條放棄了原有的按固定比例提取利益的方式，而依據(jù)該指令采用了按照交易價(jià)格分級(jí)的不同比例提取利益的方式。另外，對(duì)利益提取的最高額作出限制，即從再次出售提取的追續(xù)權(quán)報(bào)酬總額最高不得超過12.500歐元。

（5）權(quán)利不可轉(zhuǎn)讓及不可放棄

2006年修改后的第26條第3款明確規(guī)定：“追續(xù)權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。作者不得預(yù)先放棄其應(yīng)得份額。”在2006年修改前的第26條一直都有關(guān)于“作者不得預(yù)先放棄其應(yīng)得份額”的規(guī)定。由于《歐盟追續(xù)權(quán)指令》第1條第1款明確規(guī)定了“追續(xù)權(quán)不得轉(zhuǎn)讓”，2006年修改后的第26條第3款也增加了“追續(xù)權(quán)不得轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定。

2.咨詢權(quán)與查閱權(quán)

在1965年頒布的德國《著作權(quán)法》第26條中，并沒有關(guān)于咨詢權(quán)與查閱權(quán)的規(guī)定。因該條缺乏可操作性，在1972年第一次修改第26條時(shí)，增加了咨詢權(quán)與查閱權(quán)。該條第3款、第4款和第5款與咨詢權(quán)有關(guān)，第6款則涉及查閱權(quán)。到了2006年第三次修改第26條時(shí)，將第3款、第4款、第5款和第6款分別改為第4款、第5款、第6款和第7款，并對(duì)原第3款內(nèi)容作了一點(diǎn)小改動(dòng)。總之，第26條關(guān)于咨詢權(quán)與查閱權(quán)的規(guī)定在后兩次修改中基本上沒有什么變化。

（1）咨詢權(quán)

依據(jù)第4款的規(guī)定，作者可以要求藝術(shù)商或拍賣人提供下列信息，作者的哪些作品原件在其咨詢請(qǐng)求提出前3年在藝術(shù)品商或拍賣人的參與下被再次出售。在2006年修改第26條之前，該規(guī)定的內(nèi)容卻是，作者的哪些作品原件在其咨詢請(qǐng)求提出前最后的日歷年度內(nèi)在藝術(shù)商或拍賣人的參與下被再次出售。顯然，新規(guī)定的時(shí)間比原來規(guī)定的時(shí)間更長，更有利于追續(xù)權(quán)的保護(hù)。而這一修改也是對(duì)《歐盟追續(xù)權(quán)指令》第9條關(guān)于“提出請(qǐng)求前3年”規(guī)定的回應(yīng)。

根據(jù)第5款的規(guī)定，作者可以要求藝術(shù)商或拍賣人提供出賣人名稱、地址及出售所得的信息。但須滿足的條件是，該請(qǐng)求權(quán)對(duì)追續(xù)權(quán)的行使是必要的。此外，如果藝術(shù)商或拍賣人支付了作者應(yīng)得份額的，則可以拒絕提供出賣人名稱、地址的信息。

雖然作者可以提出上述兩項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)，但根據(jù)第6款的規(guī)定，這兩項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)只能通過著作權(quán)集體管理組織（即德國美術(shù)作品著作權(quán)集體管理組）行使。

（2）查閱權(quán)

不同于咨詢權(quán)，根據(jù)第6款的規(guī)定，只有著作權(quán)集體管理組織才能請(qǐng)求：根據(jù)提供信息義務(wù)人的選擇，由該組織或由該義務(wù)人確定的一個(gè)審計(jì)師或注冊(cè)會(huì)計(jì)師查閱其賬簿或其他文件等。其條件是，該查閱對(duì)于確認(rèn)提供信息的正確性和完整性是必要的。另外，如證明提供信息不正確和不完整的，提供信息義務(wù)人應(yīng)償還查閱費(fèi)用。

（二）其他法律的相關(guān)規(guī)定

1.連帶債務(wù)人的補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)

根據(jù)2006年修訂后的第26條，當(dāng)出賣人為私人時(shí)，責(zé)任可以延伸到藝術(shù)商或拍賣人。但從第26條的立法精神看，立法者并非要改變由出賣人承擔(dān)義務(wù)的規(guī)定。雖然藝術(shù)商或拍賣人可以成為出賣人的連帶債務(wù)人，但首先應(yīng)承擔(dān)義務(wù)的還是出賣人。只有當(dāng)其不能承擔(dān)或不能完全承擔(dān)義務(wù)時(shí)，藝術(shù)商或拍賣人才承擔(dān)連帶義務(wù)。mEntwurf eines Fuenften Gesetzes zur Aenderung des Urheberrechtsgesetzes, S 5 f.因此，第26條第1款第3句特別強(qiáng)調(diào)，在相互關(guān)系上，出賣人單獨(dú)承擔(dān)義務(wù)。這樣的強(qiáng)調(diào)極為重要，因?yàn)榇嬖谶B帶債務(wù)時(shí)，必須明確內(nèi)部相互關(guān)系。德國《民法典》第426條第1款第1句明確規(guī)定：“只要法律沒有其他規(guī)定，連帶債務(wù)人在相互關(guān)系上按均等份額負(fù)有義務(wù)?！眓Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), S. 129 f. Ein Service des Bundesministeriums der Justiz in Zusammenarbeit mit der juris GmbH -www.juris.de; 09102009.顯然，德國《著作權(quán)法》第26條第1款的規(guī)定屬于“法律有其他規(guī)定”的情形。因此，從內(nèi)部相互關(guān)系看，各連帶債務(wù)人對(duì)義務(wù)的承擔(dān)不是按德國《民法典》第426條第1款實(shí)行均等份額，而是由出賣人單獨(dú)承擔(dān)義務(wù)，否則就會(huì)與第26條的立法精神相背離。

然而，當(dāng)藝術(shù)商或拍賣人清償全部債務(wù)后，其是否可以向出賣人主張補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)（也譯為求償權(quán)）？顯然這不是德國《著作權(quán)法》第26條及該法應(yīng)該解決的問題。對(duì)此，我們可以從德國《民法典》中尋找答案。該法第426條第2款第1句規(guī)定：“只要一個(gè)連帶債務(wù)人向債權(quán)人履行了義務(wù)并可以向其他債務(wù)人請(qǐng)求補(bǔ)償，則債權(quán)人對(duì)其他債務(wù)人享有的債權(quán)轉(zhuǎn)移給該連帶債務(wù)人?！被谶@一規(guī)定，藝術(shù)商或拍賣人可以向出賣人主張補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)。o參見［德］迪特爾·梅迪庫斯著：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第612～614頁。

2.追續(xù)權(quán)的繼承

按照德國《著作權(quán)法》第28條第1款的規(guī)定，著作權(quán)可以繼承。因此，作為著作權(quán)內(nèi)容之一的追續(xù)權(quán)具有可繼承性是沒有任何疑問的。在涉及多數(shù)繼承人時(shí)，共同繼承人中的任何一人可以按照德國《民法典》第2038條（遺產(chǎn)共同管理）第1款請(qǐng)求咨詢（按德國《著作權(quán)法》第26條須通過集體管理組織行使），即可以不經(jīng)其他共同繼承人的協(xié)助請(qǐng)求咨詢，并按照德國《民法典》第2039條（遺產(chǎn)債權(quán)）請(qǐng)求出賣人向全體繼承人支付其出售所得的一定份額。pSchricker/Katzenberger, Urheberrecht, 2. A. §26 Rdnr.47, Muenchen 1999.

三、我國《著作權(quán)法》第三次修改增加的“追續(xù)權(quán)”

目前，在我國《著作權(quán)法》中，并沒有設(shè)立“追續(xù)權(quán)”。 但在《著作權(quán)法》第三次修改的三稿草案中都出現(xiàn)了“追續(xù)權(quán)”。這說明“追續(xù)權(quán)”已經(jīng)在我國引起關(guān)注。我國《著作權(quán)法》第三次修改草案第一稿，將“追續(xù)權(quán)”列為第11條“著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利”的第13項(xiàng)權(quán)利，并規(guī)定：“追續(xù)權(quán)，即美術(shù)作品、攝影作品的原件或者作家、作曲家的手稿首次轉(zhuǎn)讓后，作者或者其繼承人、受遺贈(zèng)人對(duì)該原件或者手稿的每一次轉(zhuǎn)售享有分享收益的權(quán)利，追續(xù)權(quán)不得轉(zhuǎn)讓或者放棄；……?！眖來源：馮曉青知識(shí)產(chǎn)權(quán)網(wǎng)；最后訪問日期：2014年6月12日。在我國《著作權(quán)法》第三次修改草案第二稿中，這項(xiàng)權(quán)利與著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利相分離，被單列為第12條。該條規(guī)定：“美術(shù)、攝影作品的原件或者文字、音樂作品的手稿首次轉(zhuǎn)讓后，作者或者其繼承人、受遺贈(zèng)人對(duì)原件或者手稿的所有人通過拍賣方式轉(zhuǎn)售該原件或者手稿享有分享收益的權(quán)利，該權(quán)利不得轉(zhuǎn)讓或者放棄，其保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定（第1款）。外國人、無國籍人其所屬國或者經(jīng)常居住地國承認(rèn)中國作者享有同等權(quán)利的，享有前款規(guī)定的權(quán)利（第2款）。”r來源：http://ent.qq.com/a/20120707/000035.htm；最后訪問日期：2014年6月13日。顯然，起草者考慮到了相關(guān)意見，認(rèn)識(shí)到“追續(xù)權(quán)”是一項(xiàng)有些不同于其他著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利。我國《著作權(quán)法》第三次修改草案第三稿對(duì)第二稿作出一點(diǎn)小改動(dòng)，即將轉(zhuǎn)售“分享收益”特指為轉(zhuǎn)售“所獲得的增值部分”的分享收益，規(guī)定：“美術(shù)、攝影作品的原件或者文字、音樂作品的手稿首次轉(zhuǎn)讓后，作者或者其繼承人、受遺贈(zèng)人對(duì)原件或者手稿的所有人通過拍賣方式轉(zhuǎn)售該原件或者手稿所獲得的增值部分，享有分享收益的權(quán)利，該權(quán)利不得轉(zhuǎn)讓或者放棄、不可剝奪，其保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定（第1款）。外國人、無國籍人其所屬國或者經(jīng)常居住地國承認(rèn)中國作者享有同等權(quán)利的，享有前款規(guī)定的權(quán)利（第2款）。”s來源：http://wenku.baidu.com/link?url；最后訪問日期：2014年6月13日。

我國《著作權(quán)法》第三次修改草案引入“追續(xù)權(quán)”，說明起草者已經(jīng)開始考慮，在中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展特別是文化市場(chǎng)空前繁榮的條件下，如何加強(qiáng)藝術(shù)作品等作者權(quán)益的保護(hù)。追續(xù)權(quán)入法可謂正當(dāng)其時(shí)，應(yīng)充分肯定。從修改草案第三稿關(guān)于追續(xù)權(quán)的界定中，我們可以了解到追續(xù)權(quán)的適用范圍、權(quán)利主體、義務(wù)主體、轉(zhuǎn)售方式及利益提取方式。我國要構(gòu)建的追續(xù)權(quán)制度由此可見一斑。如果將修改草案第三稿關(guān)于追續(xù)權(quán)的規(guī)定與德國《著作權(quán)法》第26條相比，就會(huì)發(fā)現(xiàn)這些規(guī)定還比較簡(jiǎn)單，而且還有一些問題值得進(jìn)一步探討。

四、德國追續(xù)權(quán)制度的借鑒意義

從1965年德國《著作權(quán)法》第26條引入追續(xù)權(quán)到2006年該法第26條第三次修改，德國追續(xù)權(quán)制度經(jīng)歷了近五十年的發(fā)展，積累了較為豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。德國追續(xù)權(quán)制度確立之初，正直聯(lián)邦德國（西德）經(jīng)濟(jì)起飛。在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的推動(dòng)下，德國藝術(shù)品交易市場(chǎng)也得到了空前繁榮的發(fā)展。然而，藝術(shù)作品的作者及其繼承人卻不能在其作品的高價(jià)轉(zhuǎn)售中得到適當(dāng)?shù)睦?。因此，追續(xù)權(quán)制度的建立有其必要性。此后，德國追續(xù)權(quán)制度又經(jīng)歷了兩次較大的變動(dòng)。1972年的變動(dòng)主要來自內(nèi)在的推動(dòng)。盡管已經(jīng)建立了追續(xù)權(quán)制度，但由于第26條缺乏可操作性，因此須要對(duì)其加以完善。2006年的變動(dòng)則來自外部即歐盟的推動(dòng)。通過這次變動(dòng)，德國追續(xù)權(quán)制度在某些方面移植了歐盟指令的規(guī)定。不過，德國立法者還是充分考慮了本國的法律制度，既使其與本國法律很好地結(jié)合在一起，又保留了本國追續(xù)權(quán)制度的特色。

那么，德國追續(xù)權(quán)制度在其發(fā)展中所積累的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)對(duì)我國即將建立的追續(xù)權(quán)制度有何借鑒意義？我們可以從以下幾個(gè)方面加以探討。

第一，關(guān)于追續(xù)權(quán)適用范圍。修改草案第一稿確定的追續(xù)權(quán)適用范圍是：“美術(shù)作品、攝影作品的原件或者作家、作曲家的手稿”。修改草案第二稿和第三稿的規(guī)定則是：“美術(shù)、攝影作品的原件或者文字、音樂作品的手稿。”第二稿和第三稿與第一稿的差別主要在于：將“作家、作曲家的手稿”改為“文字、音樂作品的手稿”。將“作家、作曲家的手稿”或“文字、音樂作品的手稿”列為追續(xù)權(quán)的適用范圍，是受到《伯爾尼公約》第14條之三的影響。t來源：http://www.wipo.int/treaties/zh/text.jsp?file_id=283701；最后訪問日期：2014年6月16日。《伯爾尼公約》第14條之三除了將藝術(shù)作品原件列為追續(xù)權(quán)的適用范圍外，還將作家和作曲家的手稿也列入追續(xù)權(quán)的適用范圍。從德國追續(xù)權(quán)制度設(shè)立之初，就沒有將作家和作曲家的手稿列入追續(xù)權(quán)的適用范圍。作為公約成員國的德國不可能不注意到《伯爾尼公約》第14條之三的規(guī)定。那么，德國的立法者為什么沒有將作家和作曲家的手稿列入追續(xù)權(quán)的適用范圍？按照德國學(xué)術(shù)界的解釋，第26條所設(shè)立的追續(xù)權(quán)是為了解決藝術(shù)作品作者所遭遇的不公平待遇。uSchricker/Katzenberger, Urheberrecht, 2. A. § 26 Rdnr.19, Muenchen 1999.這種不公平待遇通常是指，藝術(shù)作品的作者在其出售作品后不能從以后作品的再次高價(jià)出售中獲得利益。而作家和作曲家的情況卻有所不同，因?yàn)樽骷液妥髑也皇强科涫指宓霓D(zhuǎn)售來獲得報(bào)酬，而主要是靠其作品著作權(quán)許可使用來獲得報(bào)酬。因此，追續(xù)權(quán)制度的產(chǎn)生的初衷是為了解決藝術(shù)作品作者所遭遇的不公平待遇。追續(xù)權(quán)制度在法國的起源也充分說明了這一點(diǎn)。v李雨峰：《論追續(xù)權(quán)制度在我國的構(gòu)建——以《著作權(quán)法》第三次修改為中心》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2014年第1期第127頁。如果了解這一點(diǎn)，我們就會(huì)理解：雖然《伯爾尼公約》第14條之三將作家和作曲家的手稿列入追續(xù)權(quán)的適用范圍，但很少有國家在法律中將其列入追續(xù)權(quán)的適用范圍。因此，德國的經(jīng)驗(yàn)值得我們思考和借鑒。

第二，關(guān)于轉(zhuǎn)售形式。轉(zhuǎn)售形式可以涉及公開交易和私人交易兩種。目前各國對(duì)此主要采用公開交易形式。草案第一稿對(duì)此未加以明確。草案第二稿和第三稿則規(guī)定了“通過拍賣方式轉(zhuǎn)售”?！巴ㄟ^拍賣方式轉(zhuǎn)售”明確了轉(zhuǎn)售形式為公開交易。但“通過拍賣方式轉(zhuǎn)售”應(yīng)該說僅僅是公開交易的一種形式，藝術(shù)商通過畫廊或藝術(shù)品博覽會(huì)的轉(zhuǎn)售，也是公開交易。如果只列舉“通過拍賣方式轉(zhuǎn)售”，就會(huì)將其他種類的公開交易排除在外，這對(duì)藝術(shù)作品的作者來說，顯然是不公平的。w根據(jù)《2011中國藝術(shù)品市場(chǎng)年度報(bào)告》，2011年我國藝術(shù)品市場(chǎng)交易總額達(dá)到2108億元，名列世界第一。其中，藝術(shù)品拍賣市場(chǎng)交易額為975億元（港澳臺(tái)地區(qū)拍賣市場(chǎng)成交額為148.68億元），畫廊、藝術(shù)經(jīng)紀(jì)和藝術(shù)品博覽會(huì)的交易額為351億元，藝術(shù)品出口額為30億元，藝術(shù)品網(wǎng)上交易額為12億元。來源：http://www.ccnt.gov.cn/whzx/bnsjdt/whscs/201207/t20120702_293085.html；最后訪問日期：2014年6月13日。因此，我們可以借鑒德國的經(jīng)驗(yàn)，采用“藝術(shù)商或拍賣人作為買受人、出賣人或中間人參與了轉(zhuǎn)售”這樣的形式。

第三，關(guān)于追續(xù)權(quán)的分享收益方式。目前各國的作法主要有兩種：一種是按固定比例提取利益；另一種是按照交易價(jià)格分級(jí)的不同比例提取利益。而我們采取的是另外一種方式，即從轉(zhuǎn)售“所獲得的增值部分”中分享收益。這是否屬于我們又一個(gè)“創(chuàng)新”？本文不敢輕易下結(jié)論，但至少絕大多數(shù)國家不采用這樣的方式。對(duì)此，德國的經(jīng)驗(yàn)值得我們借鑒，特別是在追續(xù)權(quán)建立初期，可以實(shí)行按固定比例提取利益。

第四，關(guān)于連帶債務(wù)人的規(guī)定。2006年修改后的德國《著作權(quán)法》第26條增加了連帶債務(wù)人的規(guī)定。雖然這一規(guī)定的增加是受到歐盟指令的影響，但歐盟指令對(duì)此規(guī)定并非是強(qiáng)制性的，因此，該規(guī)定的增加表明德國立法者希望加強(qiáng)追續(xù)權(quán)實(shí)現(xiàn)的保障。同時(shí)，該規(guī)定的增加需要以本國民法中完善的連帶債務(wù)制度為基礎(chǔ)。對(duì)于我國未來追續(xù)權(quán)制度的構(gòu)建，這一經(jīng)驗(yàn)非常值得借鑒。不過，是在追續(xù)權(quán)制度建立之初還是待其有一定發(fā)展之后增加這樣的規(guī)定，還需要進(jìn)一步探討。

第五，關(guān)于咨詢權(quán)和查詢權(quán)的規(guī)定。咨詢權(quán)和查詢權(quán)的增加是德國追續(xù)權(quán)制度的一次重要變革。在此之前，由于沒有這方面的規(guī)定，使得第26條的規(guī)定缺乏操作性。在認(rèn)識(shí)到這一問題后，1972年德國立法者對(duì)第26條進(jìn)行了重要補(bǔ)充，除了增加了這兩項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)外，還明確規(guī)定，作者主張的咨詢權(quán)須通過著作權(quán)集體管理組織行使，對(duì)于查詢權(quán)則直接由著作權(quán)集體管理組織行使。這樣的規(guī)定保證了追續(xù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)。這一經(jīng)驗(yàn)對(duì)我國未來追續(xù)權(quán)制度的構(gòu)建具有特別重要的借鑒意義。

他山之石，可以攻玉。然而，羅馬不是一天建成的。德國追續(xù)權(quán)制度的發(fā)展與實(shí)踐充分說明了這一點(diǎn)。我們不能指望在短時(shí)間內(nèi)建成完善的追續(xù)權(quán)制度，但只要我們堅(jiān)持借鑒其他國家經(jīng)過實(shí)踐被證明是行之有效的經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合我國實(shí)際，就會(huì)使我們的追續(xù)權(quán)制度從無到有并不斷得到完善。

Right of pursuit system in Germany has experienced two big changes since it was established in 1965. Once in 1972 when the domestic push made the system more operable, and once in 2006 when external push from European Union made the system more perfect. Article 26 of the Copyright Law in Germany is the core of the right of pursuit system, which explicitly stipulates issues concerning the scope of the right, the subjects of the right, the subjects of obligations, the exertion conditions of the right, extraction methods of interests and the legal maximum amount of interests. Besides, other related regulations in Germany laws, especially in German Civil Code, guarantee the realization of the right of pursuit. Although the right of pursuit system in Germany modeled on France when established and later was influenced by European Union Law, it still kept its own characteristics. The legislative and practical experiences of the right of pursuit system has signifi cant reference meaning for the construction of the right of pursuit system in China.

copyright; right of pursuit; right of pursuit system in Germany

韓赤風(fēng)，北京師范大學(xué)法學(xué)院民商事法學(xué)教研中心主任、教授、博士生導(dǎo)師，德國慕尼黑大學(xué)法學(xué)博士