陳興良

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871）

過失犯的危險(xiǎn)犯：以中德立法比較為視角

陳興良

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871）

過失犯的危險(xiǎn)犯是過失論中較少涉及的一個(gè)理論問題，也是一個(gè)較為疑難的問題，在我國刑法學(xué)界對(duì)于過失犯的危險(xiǎn)犯的存立有著較大的分歧。德國刑法中，存在著過失犯的危險(xiǎn)犯的立法例，對(duì)比中德刑法的規(guī)定，對(duì)于我們正確地理解過失犯的危險(xiǎn)犯具有重要的參考價(jià)值?；谶^失犯的危險(xiǎn)犯應(yīng)當(dāng)具有法律的明文規(guī)定，并且以故意犯的危險(xiǎn)犯為立法前提，因此，我國刑法中并不存在過失犯的危險(xiǎn)犯。這種立法狀況，和我國所特有的行政處罰與刑事處罰的二元處罰體制具有密切的相關(guān)性。為了給行政處罰預(yù)留空間，我國刑法將那些發(fā)生了法益侵害結(jié)果或者情節(jié)嚴(yán)重的行為才規(guī)定為犯罪，對(duì)于那些沒有發(fā)生法益侵害結(jié)果或者情節(jié)較輕的行為一般都予以行政處罰，在這種情況下，過失危險(xiǎn)行為一般都只是行政處罰的對(duì)象，而不能進(jìn)入刑事立法的視野。

過失犯的危險(xiǎn)犯；過失犯的具體危險(xiǎn)犯；過失犯的抽象危險(xiǎn)犯

過失犯的危險(xiǎn)犯這一概念，是兩種犯罪分類相交的產(chǎn)物。一種犯罪分類是以行為人的主觀罪過形式為標(biāo)準(zhǔn)的分類：故意犯與過失犯。另外一種犯罪分類是以是否發(fā)生法益侵害的實(shí)際結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)的分類：實(shí)害犯與危險(xiǎn)犯。以上兩種分類形成的組合，就產(chǎn)生了以下四個(gè)概念：故意犯的實(shí)害犯與過失犯的實(shí)害犯、故意犯的危險(xiǎn)犯與過失犯的危險(xiǎn)犯。在刑法理論上，故意犯的實(shí)害犯與故意犯的危險(xiǎn)犯這兩個(gè)概念并不存在爭議。而過失犯的實(shí)害犯這個(gè)概念則需要進(jìn)一步厘清：過失犯的實(shí)害犯也就是過失犯的結(jié)果犯。對(duì)于過失犯來說，并不處罰未遂，都是在發(fā)生了實(shí)害結(jié)果以后才受刑事處罰。因此，過失犯的實(shí)害犯這個(gè)概念是可以成立的。過失犯在沒有發(fā)生實(shí)害結(jié)果的情況下，當(dāng)然不能按照未遂處罰；那么，是否可以按照危險(xiǎn)犯進(jìn)行處罰呢？這是一個(gè)值得研究的問題，在中外刑法理論上都存在爭議。在我國，隨著危險(xiǎn)駕駛罪的設(shè)立，對(duì)于醉酒駕駛型的危險(xiǎn)駕駛罪是故意犯還是過失犯展開了討論，這一討論直接涉及過失犯的危險(xiǎn)犯問題。尤其是在我國風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的語境中，更是為過失犯的危險(xiǎn)犯提供了知識(shí)背景。為此，有必要對(duì)過失犯的危險(xiǎn)犯進(jìn)行深入研究，以此提升刑法教義學(xué)的水平。

一、《德國刑法典》過失危險(xiǎn)犯規(guī)定的探析

過失犯的危險(xiǎn)犯，又稱為過失危險(xiǎn)犯，是一個(gè)與故意犯的危險(xiǎn)犯或者故意危險(xiǎn)犯相對(duì)應(yīng)的概念。例如我國學(xué)者認(rèn)為，故意危險(xiǎn)犯是指以行為人故意實(shí)施的危害行為造成的危險(xiǎn)狀態(tài)作為犯罪既遂標(biāo)志的犯罪。而過失危險(xiǎn)犯是指以行為人過失實(shí)施的危害行為造成的危險(xiǎn)狀態(tài)作為犯罪構(gòu)成必要條件的犯罪。①參見舒洪水：《危險(xiǎn)犯研究》，法律出版社2009年版，第72頁、第74頁。在此，論者所定義的過失危險(xiǎn)犯是一種危險(xiǎn)狀態(tài)犯，即所謂過失犯的具體危險(xiǎn)犯，似乎并未包括過失犯的抽象危險(xiǎn)犯。那么，是否存在過失犯的抽象危險(xiǎn)犯，這也是一個(gè)值得研究的問題。在德國刑法理論上，是肯定過失犯的抽象危險(xiǎn)犯的，而且在《德國刑法典》中也有關(guān)于過失犯的抽象危險(xiǎn)犯的立法規(guī)定。羅克辛教授指出：“當(dāng)人們使抽象危險(xiǎn)性犯罪的刑事可罰性取決于上面提到的‘沒有結(jié)果的過失’時(shí)，這個(gè)方案在很大程度上就已經(jīng)根據(jù)現(xiàn)行法律實(shí)現(xiàn)了。”②[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第279頁。下文筆者還將論及《德國刑法典》中關(guān)于過失犯的危險(xiǎn)犯的具體規(guī)定，可以印證羅克辛教授的論述。因此，合乎邏輯地說，過失犯的危險(xiǎn)犯既包括過失犯的具體危險(xiǎn)犯，又包括過失犯的抽象危險(xiǎn)犯。過失犯的具體危險(xiǎn)犯是指以造成一定的危險(xiǎn)狀態(tài)作為犯罪成立條件的過失犯。而過失犯的抽象危險(xiǎn)犯是指以實(shí)施一定的危險(xiǎn)行為作為犯罪成立條件的過失犯。如果說，過失犯的具體危險(xiǎn)犯是一種結(jié)果危險(xiǎn)還屬于客體危險(xiǎn)，那么，過失犯的抽象危險(xiǎn)犯就是一種行為危險(xiǎn)。對(duì)此，有德國學(xué)者論及過失犯的危險(xiǎn)犯中的雙重的危險(xiǎn)概念時(shí)指出：“對(duì)過失危險(xiǎn)犯的理解必須制定雙重的危險(xiǎn)概念而變得更加困難。一方面違反注意義務(wù)要求，根據(jù)有觀察力的觀察者的判斷，行為對(duì)受保護(hù)的法益帶來了危險(xiǎn)，另一方面犯罪結(jié)果恰恰在于特定的行為客體因違反注意義務(wù)而受到危害。這兩個(gè)危險(xiǎn)概念的區(qū)別在于，行為的危險(xiǎn)性是根據(jù)是否會(huì)影響受保護(hù)的法益而抽象地加以評(píng)判的，而行為客體的危險(xiǎn)是以是否屬于危險(xiǎn)行為的有效范圍而具體地加以認(rèn)定的?！雹踇德]漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第700頁。因此，在過失危險(xiǎn)犯的情況下，具體危險(xiǎn)與抽象危險(xiǎn)之間是存在明顯區(qū)分的，一如故意犯的危險(xiǎn)犯。

過失犯的危險(xiǎn)犯是與過失犯的結(jié)果犯相對(duì)應(yīng)的，因此，上述犯罪分類是從結(jié)果犯與危險(xiǎn)犯的分類中引申出來的一對(duì)范疇。德國學(xué)者羅克辛將犯罪分為兩類:侵害性犯罪和危險(xiǎn)性犯罪。這里的侵害性犯罪就是結(jié)果犯或者實(shí)害犯，而這里的危險(xiǎn)性犯罪就是危險(xiǎn)犯或者行為犯。羅克辛教授指出：“根據(jù)行為構(gòu)成的行為客體是受到損害或者說在整體上有危險(xiǎn)，人們可以在侵害性犯罪和危險(xiǎn)性犯罪之間做出區(qū)分。大多數(shù)行為構(gòu)成都是侵害性犯罪。在這種犯罪中，行為的客體在構(gòu)成行為既遂地存在時(shí)就必須真實(shí)地受到損害，例如，殺人犯罪（第211條以下），身體傷害犯罪（第223條以下），毀壞財(cái)產(chǎn)犯罪（第303條），等等。相反，危險(xiǎn)性犯罪僅僅表現(xiàn)為一種或輕或重的對(duì)行為客體的強(qiáng)烈威脅。在這里，最重要的區(qū)別是具體的和抽象的危險(xiǎn)性犯罪的區(qū)別?！雹芡白ⅱ冢藙谒埂ち_克辛?xí)?，?21-222頁。在刑法典所規(guī)定的犯罪中，絕大多數(shù)犯罪都是所謂侵害性的犯罪，包括結(jié)果犯或者實(shí)害犯。此類犯罪，其構(gòu)成要件要素是齊全的，包括了行為、客體、結(jié)果以及行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系。在侵害性犯罪的情況下，存在著實(shí)際的法益侵害結(jié)果，在構(gòu)成要件上采取的是結(jié)果性的歸責(zé)。因此，侵害性犯罪是一種典型的犯罪形態(tài)。與之不同，危險(xiǎn)性犯罪并不存在行為對(duì)于客體的實(shí)際損害結(jié)果，而只是存在著這種結(jié)果發(fā)生的可能性，也就是法益侵害的危險(xiǎn)性。當(dāng)然，這種危險(xiǎn)性可以分為具體的危險(xiǎn)性和抽象的危險(xiǎn)性。因此，危險(xiǎn)性犯罪也可以相應(yīng)地分為具體危險(xiǎn)犯和抽象危險(xiǎn)犯。在危險(xiǎn)性犯罪的情況下，因?yàn)椴淮嬖趯?shí)際的法益侵害結(jié)果，在構(gòu)成要件上就不是采取結(jié)果性的歸責(zé)，而是基于行為自身危險(xiǎn)性的歸責(zé)。在危險(xiǎn)性犯罪的立法例中，羅克辛教授列舉了《德國刑法典》關(guān)于放火罪的規(guī)定。

放火罪是各國刑法中通常規(guī)定的犯罪，屬于公共危險(xiǎn)罪，我國刑法稱為危害公共安全罪。我國刑法對(duì)放火罪規(guī)定比較簡單，只是規(guī)定了故意犯的實(shí)害犯、故意犯的具體危險(xiǎn)犯和過失犯，即過失犯的結(jié)果犯。尤其是，我國刑法中的放火罪侵害的客體包括人身侵害和財(cái)產(chǎn)侵害，因此在放火罪的構(gòu)成要件中包含了侵害人身的犯罪與毀壞財(cái)產(chǎn)的犯罪。但《德國刑法典》對(duì)放火罪的規(guī)定則較為復(fù)雜，設(shè)置了各種類型的罪名?！兜聡谭ǖ洹返?06條規(guī)定的是放火罪的基本犯；第306條a規(guī)定的是嚴(yán)重的放火，即放火罪的加重犯；第306條b規(guī)定的是特別嚴(yán)重的放火，即放火罪的特別加重犯；第306條c規(guī)定的是帶有死亡結(jié)果的放火，即放火罪的結(jié)果加重犯；第306條d規(guī)定的是過失的放火，即放火罪的過失結(jié)果犯；第306條e規(guī)定的是積極悔過的放火；第306條f規(guī)定的是火災(zāi)危險(xiǎn)的引起，即放火罪的危險(xiǎn)犯，包括故意犯的危險(xiǎn)犯和過失犯的危險(xiǎn)犯。在以上規(guī)定中，涉及過失犯的規(guī)定包括以下三個(gè)條款。

其一，放火罪的結(jié)果加重犯，即帶有死亡結(jié)果的放火?！兜聡谭ǖ洹返?06條c規(guī)定：“如果行為人通過第306條至第306條b規(guī)定的放火至少輕率地造成他人死亡的，那么，處終身自由刑或者不低于十年的自由刑。”

在這一規(guī)定中，放火這一基本行為過失地造成了他人死亡的后果：行為人對(duì)于放火是故意的，但是，對(duì)于死亡結(jié)果則是過失的。因此，屬于放火罪的結(jié)果加重犯。

其二，放火罪的過失結(jié)果犯，即過失的放火?！兜聡谭ǖ洹返?06條d規(guī)定：“（1）行為人在第306條第1款或者第306條a第1款的情形中過失地行動(dòng)或者在第306條a第2款的情形中過失地造成危險(xiǎn)，處三年以下的自由刑或者金錢刑。（2）行為人在第306條a第2款的情形中過失地行動(dòng)和過失地造成危險(xiǎn)的，處三年以下的自由刑或者金錢刑?！?/p>

在這一規(guī)定中，雖然在法條中存在著造成危險(xiǎn)之類的表述，使人誤以為是對(duì)于過失犯的危險(xiǎn)犯的規(guī)定，但該法條是以《德國刑法典》第306條第1款、第306條a第1款和第2款為前提的。而第306條第1款是放火燒毀財(cái)產(chǎn)的犯罪，即放火罪的故意犯的結(jié)果犯；第306條a第1款是有人居住的場所，也是故意犯的結(jié)果犯；第306條a第2款是對(duì)第306條第1款規(guī)定的放火燒毀財(cái)產(chǎn)犯罪的加重犯，其加重條件是因此造成他人健康損害的危險(xiǎn)。就這一規(guī)定的內(nèi)容而言，是對(duì)于財(cái)產(chǎn)的故意犯的結(jié)果犯與對(duì)于他人健康的故意犯的危險(xiǎn)犯的競合。因此，除了第306條a第2款中存在競合性的危險(xiǎn)犯的內(nèi)容以外，其他犯罪都是結(jié)果犯，即以發(fā)生財(cái)產(chǎn)燒毀的實(shí)際損害作為犯罪成立條件的犯罪。因此，《德國刑法典》第306條d規(guī)定的放火罪，是過失犯的結(jié)果犯。

其三，放火罪的危險(xiǎn)犯，即火災(zāi)危險(xiǎn)的引起。《德國刑法典》第306條f規(guī)定：“（1）行為人使他人的①易燃的工廠或者設(shè)備；②農(nóng)業(yè)或者喂養(yǎng)經(jīng)濟(jì)的其中存放著其產(chǎn)品的設(shè)備或者工廠；③森林、草原火災(zāi)沼澤地或者；④已經(jīng)耕種的田地或者農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)的存放在田地上的易燃的產(chǎn)品，通過抽煙、通過明火或者火源、通過丟扔燃燒著的或者閃爍著的物體或者以其他方式處于火災(zāi)危險(xiǎn)之中的，處三年以下的自由刑或者金錢刑。（2）同樣處罰，如果行為人使第1款第1項(xiàng)至第4項(xiàng)所標(biāo)明的某一物品處于火災(zāi)之中和因此給他人的身體或者生命或者具有重要價(jià)值的物品造成危險(xiǎn)。（3）行為人在第1款的情形中過失地行動(dòng)的或者在第2款的情形中過失地造成危險(xiǎn)的，處一年以下的自由刑或者金錢刑?！?/p>

在這一規(guī)定中，放火行為并不需要發(fā)生實(shí)害結(jié)果，而只要求造成引起火災(zāi)的危險(xiǎn)，因此屬于危險(xiǎn)犯，對(duì)此確定無疑。從以上三款法條規(guī)定來看，第1款是對(duì)財(cái)產(chǎn)燒毀的放火罪之故意犯的危險(xiǎn)犯的規(guī)定，這是一種具體危險(xiǎn)犯。第2款是對(duì)他人身體或者生命造成危險(xiǎn)的放火罪之故意犯的危險(xiǎn)犯的規(guī)定，這是一種抽象危險(xiǎn)犯。第3款是過失犯的危險(xiǎn)犯的規(guī)定。那么，這里的過失犯的危險(xiǎn)犯究竟是具體危險(xiǎn)犯還是抽象危險(xiǎn)犯，抑或既包括具體危險(xiǎn)犯又包括抽象危險(xiǎn)犯？對(duì)此，值得進(jìn)一步辨析。

危險(xiǎn)犯可以分為具體危險(xiǎn)犯和抽象危險(xiǎn)犯，兩者之間存在較大的差別。具體危險(xiǎn)犯的所謂危險(xiǎn)是一種具體危險(xiǎn)，德國學(xué)者指出：“法律對(duì)具體危險(xiǎn)犯（konkrete f?hrdungsdelikte）的規(guī)定是建立在這樣一個(gè)考慮之上，即某個(gè)違反規(guī)范的舉止對(duì)受保護(hù)的客體有可能（k?nnen）造成危險(xiǎn)和當(dāng)罰，一旦（sonfern）該危險(xiǎn)性在案件中具體（konkren）出現(xiàn)。危險(xiǎn)性的出現(xiàn)，在這里是構(gòu)成要件標(biāo)志（Tatbestandmerkmal）。如要處罰，需由法官特別認(rèn)定?！雹輀德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第13頁。因此，具體危險(xiǎn)犯的危險(xiǎn)是一種危險(xiǎn)的結(jié)果或者狀態(tài)，需要法官加以認(rèn)定。在犯罪的構(gòu)造上，具體危險(xiǎn)犯與侵害性犯罪是相同的，甚至也被認(rèn)為是結(jié)果犯。只不過在實(shí)害犯中，這種結(jié)果是一種實(shí)際的損害結(jié)果。而在具體危險(xiǎn)犯中，這種結(jié)果是一種可以預(yù)期的損害結(jié)果，即危險(xiǎn)結(jié)果，也可以說是結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)。例如羅克辛教授指出：“這種具體的危險(xiǎn)性犯罪是結(jié)果犯罪，這就是說，它與前面討論的侵害性犯罪，基本上不是通過不同的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)來加以區(qū)別的，而是通過在一種侵害性結(jié)果的位置上出現(xiàn)了各種行為構(gòu)成的危險(xiǎn)結(jié)果來加以區(qū)別的。因此，與在侵害性犯罪中一樣，一種在恰當(dāng)?shù)?、不許可的侵害性風(fēng)險(xiǎn)意義上的具體‘結(jié)果性危險(xiǎn)’，就必須首先被創(chuàng)設(shè)出來。”⑥同前注②，克勞斯·羅克辛?xí)?，?75頁。根據(jù)羅克辛教授的觀點(diǎn)，具體危險(xiǎn)犯的具體危險(xiǎn)本身就是一種結(jié)果，需要法官根據(jù)案件事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定。在這個(gè)意義上，具體危險(xiǎn)犯的構(gòu)造與結(jié)果犯是相同的，都是“行為＋結(jié)果”。只不過，在結(jié)果犯的情況下，這種結(jié)果表現(xiàn)為實(shí)際損害；在具體危險(xiǎn)犯的情況下，這種結(jié)果表現(xiàn)為危險(xiǎn)狀態(tài)。筆者曾經(jīng)將具體危險(xiǎn)犯歸之為行為犯，因?yàn)槲覈谭▽?duì)具體危險(xiǎn)犯的表述是：“尚未造成嚴(yán)重后果”。因此，從邏輯上理解，尚未造成嚴(yán)重后果，就是法律規(guī)定的一定犯罪結(jié)果沒有發(fā)生，又怎么能說這本身就是一種結(jié)果呢？⑦參見陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第216頁。這里主要還是涉及對(duì)結(jié)果的理解。如果把這里的結(jié)果理解為構(gòu)成要件的結(jié)果，在具體危險(xiǎn)犯的情況下，這種構(gòu)成要件的結(jié)果并沒有發(fā)生，當(dāng)然可以將其歸之于行為犯。但是，如果把這里的結(jié)果理解為法益受到的威脅，則這種結(jié)果就是行為所造成的危險(xiǎn)狀態(tài)。如此理解，則可以把危險(xiǎn)狀態(tài)本身作為一種結(jié)果，因而將具體危險(xiǎn)犯歸入結(jié)果犯。

然而，抽象危險(xiǎn)犯的所謂危險(xiǎn)是一種抽象危險(xiǎn)，德國學(xué)者指出：“抽象危險(xiǎn)犯（abstrakte Ge f ?hrdungsdelikte）則是建立在法律的這個(gè)認(rèn)識(shí)之上，即一定的舉止方式普遍（generell）在對(duì)受保護(hù)的客體形成危險(xiǎn)（gef?hrlich）。行為的危險(xiǎn)性在這里不是（nicht）構(gòu)成要件標(biāo)志，而只是法律規(guī)定的存在理由（Grund für die Existenz der Vorschrift），法官對(duì)此通常不必去審查危險(xiǎn)性在個(gè)案中是否已經(jīng)出現(xiàn)或者并未出現(xiàn)?！雹嗤白ⅱ?，約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯書，第14頁。因此，抽象危險(xiǎn)犯的危險(xiǎn)是一種立法推定的危險(xiǎn)，并不需要法官具體查明。在這個(gè)意義上，抽象危險(xiǎn)犯不是結(jié)果犯而是行為犯，即只要實(shí)施一定的構(gòu)成要件行為即可構(gòu)成犯罪。由此可見，在具體危險(xiǎn)犯與抽象危險(xiǎn)犯之間，還是存在著較大區(qū)分的。根據(jù)以上具體危險(xiǎn)犯與抽象危險(xiǎn)犯的定義，《德國刑法典》第306條f所規(guī)定的過失犯的危險(xiǎn)犯，既包括過失犯的具體危險(xiǎn)犯，又包括過失犯的抽象危險(xiǎn)犯，由此對(duì)應(yīng)于故意犯的具體危險(xiǎn)犯和過失犯的抽象危險(xiǎn)犯。對(duì)于財(cái)產(chǎn)燒毀的放火罪來說，要求對(duì)于財(cái)產(chǎn)燒毀的結(jié)果具有危險(xiǎn)，這是一種具體危險(xiǎn)。但對(duì)他人身體或者生命損害的放火罪來說，并不要求存在具體危險(xiǎn)，因此是一種抽象的危險(xiǎn)犯。對(duì)于《德國刑法典》第306條f所規(guī)定的過失犯的抽象危險(xiǎn)犯，羅克辛教授指出：“抽象的危險(xiǎn)性犯罪，是指依照典型的危險(xiǎn)的舉止行為被作為犯罪而處于刑罰之下，不需要在具體案件中出現(xiàn)一種危險(xiǎn)的結(jié)果。這就是說，防止具體的危險(xiǎn)和侵害，僅僅是立法的動(dòng)機(jī)，而不是使這種具體的危險(xiǎn)和侵害的存在成為行為構(gòu)成的條件。因此，放火燒毀房屋所產(chǎn)生的損害財(cái)產(chǎn)結(jié)果為第306條所包含，另外，因?yàn)榱⒎ㄕ呦氲椒呕鹉軌虍a(chǎn)生的對(duì)自然人生命造成的危險(xiǎn)，又在306條中作為重罪對(duì)其規(guī)定了特別嚴(yán)厲刑罰的威脅。但是，在具體案件中不存在對(duì)生命的威脅時(shí)，這個(gè)條文的原文文字也已經(jīng)得到了滿足?！雹嵬白ⅱ冢藙谒埂ち_克辛?xí)?，?78頁。因此，對(duì)于放火威脅自然人的生命的犯罪而言，這是一種抽象的危險(xiǎn)犯，并不需要對(duì)他人生命產(chǎn)生具體的危險(xiǎn)。

二、我國刑法是否存在過失危險(xiǎn)犯的辨析

在我國刑法學(xué)界對(duì)于過失犯的危險(xiǎn)犯問題，同樣存在著較大的爭議。這一爭議當(dāng)然也與我國刑法是否規(guī)定過失犯的危險(xiǎn)犯這個(gè)問題是密切相關(guān)的。事實(shí)上，在我國1979年刑法中并未規(guī)定過失犯的危險(xiǎn)犯，因此，也就不可能從解釋論的角度出發(fā)，對(duì)過失犯的危險(xiǎn)犯進(jìn)行研究。而是基于過失犯的增加這一現(xiàn)實(shí)，從立法論角度提出了是否應(yīng)當(dāng)將過失行為犯罪化，即設(shè)立過失犯的危險(xiǎn)犯問題。對(duì)此，我國學(xué)者存在著不同觀點(diǎn)。筆者曾經(jīng)將這種不同的規(guī)定概括為肯定說與否定說?？隙ㄕf認(rèn)為：“在一般情況下，過失行為僅有造成某種損害的可能性，不宜規(guī)定為犯罪。但是，對(duì)那些主觀惡性比較重，損害結(jié)果雖未發(fā)生，但發(fā)生的可能性極大，且可能造成的損害結(jié)果巨大的嚴(yán)重過失行為，可考慮在分則中特別規(guī)定為危險(xiǎn)狀態(tài)構(gòu)成的過失犯罪。從實(shí)際情況看，這類犯罪應(yīng)該主要出現(xiàn)在具有危害公共安全性質(zhì)的犯罪中。”⑩王伊端、王晨：《晚近過失犯罪發(fā)展趨勢研究》，載中國高級(jí)法官培訓(xùn)中心、全國法院干部業(yè)余法律大學(xué)《首屆學(xué)術(shù)討論會(huì)論文選》，人民法院出版社1990年版，第55頁。論者在此提出的設(shè)立過失危險(xiǎn)犯，是指具體的過失危險(xiǎn)犯，并且認(rèn)為應(yīng)該對(duì)嚴(yán)重的危害公共安全犯罪設(shè)立過失危險(xiǎn)犯。否定說則認(rèn)為：“否定犯罪過失的結(jié)果責(zé)任是不合適的。危害結(jié)果是限制過失責(zé)任范圍的客觀尺度。脫離這一標(biāo)準(zhǔn)，便會(huì)無限制的擴(kuò)大犯罪過失的范圍。在業(yè)務(wù)活動(dòng)過程中，行為人違反任何一項(xiàng)注意義務(wù)（主要是規(guī)章制度）都可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果。如果對(duì)這種行為處以刑罰，無異于刑罰懲罰違反行政法規(guī)的行為。而且，這種立法的效果不好，加重了業(yè)務(wù)人員的心理負(fù)擔(dān)，不利于社會(huì)的進(jìn)步與發(fā)展?！??姜偉：《罪過心理的立法構(gòu)想》，載《廉政建設(shè)與刑法功能》，法律出版社1991年版，第292頁。由此可見，否定說主要是從刑法謙抑的角度否定過失的危險(xiǎn)犯。同時(shí)，也考慮了設(shè)立過失危險(xiǎn)犯的社會(huì)效果。這是發(fā)生在上個(gè)世紀(jì)90年代初期的討論，表明我國學(xué)者對(duì)于過失犯的危險(xiǎn)犯問題的關(guān)注。在當(dāng)時(shí)，筆者是贊同否定說的，并且主要是從恪守過失犯的結(jié)果無價(jià)值的角度進(jìn)行了論證，指出：“在刑法理論上，危險(xiǎn)犯就是指法律規(guī)定不以發(fā)生某種實(shí)際危害結(jié)果為要件，而是具有發(fā)生這種結(jié)果的危險(xiǎn)為要件的犯罪。危險(xiǎn)犯通常存在于直接故意犯罪之中，由于它不要求犯罪結(jié)果，因此必須是該行為本身就具有足夠危害的，是所謂行為無價(jià)值。而過失犯歷來都是結(jié)果犯，以發(fā)生的危害結(jié)果作為構(gòu)成犯罪的必要條件，是所謂結(jié)果無價(jià)值。在沒有發(fā)生一定危害結(jié)果的情況下，就沒有過失犯罪可言，因此，我們認(rèn)為，過失不存在設(shè)立危險(xiǎn)構(gòu)成的可能性?！雹偻白ⅱ撸惻d良書，第191頁。應(yīng)該說，當(dāng)時(shí)對(duì)于過失危險(xiǎn)犯的討論都還是較為粗淺的，并未涉及一些基本理論問題。因此，在過失危險(xiǎn)犯問題上，筆者的觀點(diǎn)也是具有明顯的局限性的。尤其是在尚不了解德國以及其他國家關(guān)于過失危險(xiǎn)犯的立法例的情況下，這種對(duì)于在刑法中是否應(yīng)當(dāng)設(shè)立過失危險(xiǎn)犯的探討，缺乏較為寬闊的視野，難免失之局囿。

在1997年我國刑法修改以后，對(duì)于過失危險(xiǎn)犯的關(guān)注視角開始從立法論向解釋論轉(zhuǎn)變，即圍繞著我國刑法的具體罪名，對(duì)于我國刑法是否存在過失危險(xiǎn)犯展開討論。尤其是在《刑法修正案（八）》頒布以后，在醉酒駕駛構(gòu)成的危險(xiǎn)駕駛罪的討論中，也涉及過失危險(xiǎn)犯的問題。從現(xiàn)有的情況來看，我國學(xué)者主要圍繞以下三個(gè)罪名對(duì)過失危險(xiǎn)犯進(jìn)行研討。

（一）妨害傳染病防治罪

我國《刑法》第330條規(guī)定：“違反傳染病防治法的規(guī)定，有下列行為之一，引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，處三年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑：（一）供水單位供應(yīng)的飲用水不符合國家規(guī)定的衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的；（二）拒絕按照衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)提出的衛(wèi)生要求，對(duì)傳染病病原體污染的污水、污物、糞便進(jìn)行消毒處理的；（三）準(zhǔn)許或者縱容傳染病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人從事國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使該傳染病擴(kuò)散的工作的；（四）拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的。”

我國刑法對(duì)妨害傳染病防治罪的規(guī)定，除了法條所列舉的四種具體行為以外，還規(guī)定了以引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)為該罪成立的條件。這里的傳播是指實(shí)害結(jié)果，而傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)是指具體危險(xiǎn)。因此，以引起甲類傳染病傳播為犯罪成立條件的情形，屬于實(shí)害犯。以傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)為犯罪成立條件的情形，則屬于危險(xiǎn)犯，確切地說，是具體危險(xiǎn)犯。對(duì)此，并無爭議。問題在于：該罪的主觀罪過形式是故意還是過失？如果該罪屬于故意犯罪，則本罪是故意犯的危險(xiǎn)犯。如果該罪屬于過失犯罪，則該罪是過失犯的危險(xiǎn)犯。因此，該罪是否屬于過失犯的危險(xiǎn)犯取決于該罪的主觀罪過形式是故意還是過失。

對(duì)于妨害傳染病防治罪的主觀罪過形式，我國刑法學(xué)界的通說是過失，在此基礎(chǔ)上，我國學(xué)者肯定其為過失犯的危險(xiǎn)犯。②參見劉仁文：《過失危險(xiǎn)犯研究》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第22頁。將該罪的主觀罪過形式認(rèn)定為過失的主要理由在于：行為人對(duì)于違反傳染病防治法規(guī)定的行為雖然可能是故意，但對(duì)于引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)這一結(jié)果是疏忽大意或過于自信，因此屬于過失犯。③參見王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究（下）》（第五版），中國方正出版社2013年版，第1343頁。由此可見，我國學(xué)者是根據(jù)行為故意、結(jié)果過失這一邏輯將妨害傳染病防治罪的主觀罪過形式歸之于過失的。那么，在這種情況下，為什么不是根據(jù)違反傳染病防治法規(guī)定的行為的主觀心理態(tài)度認(rèn)定為故意，而是根據(jù)對(duì)于傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的主觀心理態(tài)度認(rèn)定為過失呢？這里涉及傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)這一要素在構(gòu)成要件中的體系性地位問題。對(duì)此，我國學(xué)者張明楷教授引入客觀超過要素的理論，在此基礎(chǔ)上論證該罪屬于故意犯。張明楷教授指出：“將本罪確定為過失犯罪，缺乏‘法律有規(guī)定’的前提，只能確定為故意犯罪，但宜將‘造成甲類傳染病傳播’視為本罪的客觀超過要素，既不需要行為人明知該結(jié)果的發(fā)生（但要求有認(rèn)識(shí)的可能性），也不需要行為人希望或者放任其發(fā)生?！雹購埫骺骸缎谭▽W(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，第985頁。在此，張明楷教授否認(rèn)妨害傳染病防治罪的主觀罪過形式是過失的一個(gè)主要理由是法律沒有規(guī)定。因?yàn)槲覈缎谭ā返?5條第2款明確規(guī)定：“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任?！钡牵覈缎谭ā返?30條所列舉的違反《傳染病防治法》規(guī)定的行為顯系故意，而并沒有規(guī)定該罪是過失。在這種情況下，該罪應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是故意犯罪。筆者認(rèn)為，這一規(guī)定并沒有充分的法理根據(jù)。過失犯可以分為純正的過失犯與不純正的過失犯：前者是指只能由過失構(gòu)成而不可能由故意構(gòu)成的犯罪，后者是指既可以由過失構(gòu)成又可以由故意構(gòu)成的犯罪。刑法關(guān)于“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任”的規(guī)定主要適用于不純正的過失犯而并不適用于純正的過失犯。因?yàn)樵诓患冋倪^失犯罪中，同一種行為，故意與過失都可以構(gòu)成犯罪。因此，在法律沒有規(guī)定過失犯罪的情況下，只能處罰故意而不能處罰過失。而純正的過失犯只能由過失構(gòu)成不能由故意構(gòu)成，因此無需法律規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。就妨害傳染病防治罪而言，如果構(gòu)成犯罪，則是純正的過失犯。對(duì)于純正的過失犯，并不需要法律規(guī)定也能構(gòu)成犯罪。例如我國刑法中的重大責(zé)任事故罪就是如此，因此，以缺乏法律規(guī)定為根據(jù)否定妨害傳染病防治罪是過失犯，理由并不充分。至于客觀超過要素的見解，筆者認(rèn)為還是具有獨(dú)特性的。但這只是排除行為人對(duì)引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)，而肯定對(duì)其的認(rèn)識(shí)可能性，以此認(rèn)定該罪屬于故意犯。

妨害傳染病防治罪能否認(rèn)定為故意犯，根本問題還是在于行為人是否可能對(duì)引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)持希望或者放任的主觀心理。過失說認(rèn)為，行為人雖然對(duì)于違反傳染病防治法規(guī)定的行為是故意的，但對(duì)于引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)則不可能是故意，而只能是過失。但這一說法的根據(jù)并不明確。對(duì)該罪持故意說的學(xué)者則認(rèn)為該罪屬于明知故犯，主觀方面應(yīng)該是故意。例如黎宏教授指出：“行為人明知自己的違反國家傳染病防治法規(guī)定的行為具有引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)而希望或者放任該種結(jié)果的發(fā)生。因?yàn)?，從本罪的?shí)行行為來看，多半是明知故犯，說行為人在行為時(shí)對(duì)自己可能引起的后果沒有認(rèn)識(shí)，是難以想象的。”②黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第854頁，注【98】。對(duì)于該罪的主觀罪過形式屬于故意，筆者是贊同的。在筆者看來，在該罪中，違反《傳染病防治法》規(guī)定的行為與引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)之間應(yīng)當(dāng)具有因果關(guān)系，即在客觀上，行為人不僅必須實(shí)施了違反《傳染病防治法》規(guī)定的行為，例如，供水單位供應(yīng)的飲用水不符合國家規(guī)定的衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)等，而且，這一違反《傳染病防治法》規(guī)定的行為還必須引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)。不可否認(rèn)，違反傳染病防治法規(guī)定的行為在一般情況下是不可能直接引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的。因此，在客觀上我國刑法對(duì)于該罪的入罪設(shè)置了極為嚴(yán)格的條件。不僅如此，而且在主觀上行為人要對(duì)引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)具有認(rèn)識(shí)，如果沒有這種認(rèn)識(shí)，該罪也不能成立。

筆者認(rèn)為，我國《刑法》第330條所列舉的四種違反傳染病防治法規(guī)定的行為，是該罪的實(shí)行行為，而引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)，則是該罪的構(gòu)成要件結(jié)果，行為人對(duì)其應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)。引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)相對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重，是區(qū)分犯罪行為與行政處罰行為的界限。事實(shí)上，《刑法》第330條所規(guī)定的四種行為，在《傳染病防治法》第73條中都有明文規(guī)定，對(duì)于違反《傳染病防治法》規(guī)定，導(dǎo)致或者可能導(dǎo)致傳染病傳播、流行的，可以處以行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。而《刑法》第330條將引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)作為追究刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，從而在應(yīng)當(dāng)受到行政處罰與應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的違反傳染病防治法的行為之間劃出了明確的法律界限。因此，引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)體現(xiàn)的是刑事政策的精神。從法條內(nèi)容本身理解，將該罪認(rèn)定為故意犯，更能夠限縮刑罰范圍。基于這一分析，筆者認(rèn)為該罪屬于故意犯，由此可以否定過失犯的危險(xiǎn)犯。

（二）妨害國境衛(wèi)生檢疫罪

我國《刑法》第332條規(guī)定：“違反國家衛(wèi)生檢疫規(guī)定，引起檢疫傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！?/p>

妨害國境衛(wèi)生檢疫罪具有相似于前述妨害傳染病防治罪的規(guī)范構(gòu)造，也是以引起檢疫傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)作為犯罪成立條件的。我國學(xué)者指出：“行為人違反國境衛(wèi)生檢疫規(guī)定，妨害國境衛(wèi)生檢疫的行為具有高度的危險(xiǎn)性，一旦這一危險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為具體的危害結(jié)果時(shí)，后果將會(huì)極其嚴(yán)重。因此，從刑事政策的角度考慮，《刑法》第332條將本罪的構(gòu)成要件規(guī)定為‘引起檢疫傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)’?！饳z疫傳染病傳播’，是指妨害國境衛(wèi)生檢疫的行為造成了傳播的后果。換言之，行為人的行為使他人感染上了檢疫傳染病。這在刑法理論上被稱為實(shí)害犯?！袀鞑?yán)重危險(xiǎn)’，則是指雖然尚未實(shí)際造成檢疫傳染病的傳播，但具有造成檢疫傳染病傳播的較大的現(xiàn)實(shí)可能性。這在刑法理論上稱為危險(xiǎn)犯?！雹偻白?，王作富書，第1351頁。以上對(duì)妨害國境衛(wèi)生檢疫罪立法規(guī)定的描述是正確的，因此，該罪是否屬于過失犯的危險(xiǎn)犯就在于主觀罪過形式是否過失。我國學(xué)者正是在肯定該罪是過失犯的基礎(chǔ)上，認(rèn)為妨害國境衛(wèi)生檢疫罪是典型的過失犯的危險(xiǎn)犯立法例。②參見前注?，劉仁文書，第26頁。

關(guān)于妨害國境衛(wèi)生檢疫罪的罪過形式，在我國刑法學(xué)界也是存在爭議的，即故意說與過失說的爭論，當(dāng)然也還存在既可能是故意也可能是過失的觀點(diǎn)。該罪到底是故意還是過失，主要取決于對(duì)故意與過失的界定。我國學(xué)者在論證該罪的主觀罪過形式屬于過失時(shí)指出：“根據(jù)刑法理論，故意和過失都是針對(duì)行為人對(duì)危害結(jié)果的態(tài)度而言的，本罪中行為人對(duì)‘引起檢疫傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)’的結(jié)果是不希望發(fā)生的，因此本罪的主觀罪過形式是過失?！雹弁白?，王作富書，第1352頁。這一論述是以行為人不希望引起檢疫傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)發(fā)生作為其邏輯演繹起點(diǎn)的。筆者認(rèn)為，如果行為人確實(shí)存在這種不希望的主觀心理態(tài)度，當(dāng)然不能構(gòu)成該罪。但不能由此得出結(jié)果，行為人可以構(gòu)成過失犯。根據(jù)刑法第332條之規(guī)定，只有在行為人對(duì)于引起檢疫傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)具有希望或者放任的主觀心理態(tài)度的情況下，才能構(gòu)成該罪。因此，該罪屬于故意犯，而不能構(gòu)成過失犯的危險(xiǎn)犯。

（三）危險(xiǎn)駕駛罪

危險(xiǎn)駕駛罪是我國《刑法修正案（八）》新設(shè)立的一個(gè)罪名，其中，筆者重點(diǎn)討論醉酒駕車構(gòu)成的危險(xiǎn)駕駛罪。我國《刑法》第133條之一規(guī)定：“在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車追逐竟駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的，處拘役，并處罰金。有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

我國刑法中的危險(xiǎn)駕駛罪，包括了兩種行為：一是追逐競駛，二是醉酒駕駛。其中，更為引人注意的是醉酒駕駛構(gòu)成的危險(xiǎn)駕駛罪。在《刑法修正案（八）》設(shè)立危險(xiǎn)駕駛罪之前，我國刑法只規(guī)定了交通肇事罪，這是一個(gè)過失犯罪，以發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失作為犯罪成立條件，屬于過失犯的結(jié)果犯。對(duì)于交通肇事罪來說，其違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的行為既可能是故意的，也可能是過失的。但對(duì)于肇事結(jié)果，都是過失的。在違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的行為中，事實(shí)上包含了酒后駕駛機(jī)動(dòng)車的行為。但酒后駕駛機(jī)動(dòng)車，即使達(dá)到醉酒程度駕駛機(jī)動(dòng)車，只要沒有發(fā)生肇事結(jié)果，都不構(gòu)成犯罪。只是在某些特殊情況下，可以構(gòu)成交通肇事罪的條件之一。例如，2000年11月15日最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第2條第2款規(guī)定了交通肇事致一人以上重傷，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，并具有六種情節(jié)之一的，以交通肇事罪定罪處罰。在這六種情節(jié)中，就包括酒后駕駛機(jī)動(dòng)車的行為。由此可見，醉酒駕駛行為的入罪具有明顯的對(duì)于肇事后果的依賴性。但《刑法修正案（八）》設(shè)立危險(xiǎn)駕駛罪之后，這種情況發(fā)生了根本改觀：醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的行為可以獨(dú)立入罪，而不再依賴于肇事后果。因此，醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車行為的入罪是典型的刑法處罰的前置，體現(xiàn)了刑法對(duì)公共安全的特殊保護(hù)。

從我國刑法對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪的立法規(guī)定來看，醉酒駕車構(gòu)成的危險(xiǎn)駕駛罪是危險(xiǎn)犯，而且是抽象危險(xiǎn)犯。因?yàn)橹灰獙?shí)施醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的行為，即使沒有發(fā)生肇事后果也構(gòu)成犯罪，因此是危險(xiǎn)犯。這種危險(xiǎn)不是具體危險(xiǎn)，而是抽象危險(xiǎn)。因此，危險(xiǎn)駕駛罪是抽象危險(xiǎn)犯。我國學(xué)者指出：“抽象危險(xiǎn)犯的危險(xiǎn)在于該種危險(xiǎn)尚無具體危及的對(duì)象、尚未達(dá)到具體危險(xiǎn)，距離實(shí)害結(jié)果則更是相對(duì)較遠(yuǎn)，在這個(gè)意義上，將抽象危險(xiǎn)犯的危險(xiǎn)歸為行為的危險(xiǎn)而將具體危險(xiǎn)犯的危險(xiǎn)歸為結(jié)果的危險(xiǎn)還是有一定道理的。以如此邏輯來看我國的危險(xiǎn)駕駛罪，在行為性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于抽象的危險(xiǎn)犯?！雹賱④姡骸段ｋU(xiǎn)駕駛罪的法理辨析——兼論刑法法益保護(hù)的前期化》，《法律科學(xué)》2012年第5期。在我國刑法中，關(guān)于危害公共安全罪的規(guī)定，最初是設(shè)立了具體危險(xiǎn)犯。例如《刑法》第114條和第115條規(guī)定的放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，都分別設(shè)立了實(shí)害犯和危險(xiǎn)犯。其中，危險(xiǎn)犯以尚未造成嚴(yán)重后果作為標(biāo)志。這里的危險(xiǎn)犯不僅是故意犯的危險(xiǎn)犯，而且是具體危險(xiǎn)犯，而《刑法修正案（八）》規(guī)定的危險(xiǎn)駕駛罪則屬于抽象危險(xiǎn)犯。

那么，危險(xiǎn)駕駛罪是故意犯的抽象危險(xiǎn)犯呢還是過失犯的抽象危險(xiǎn)犯？對(duì)此，我國刑法學(xué)界存在著爭議。這里主要涉及如何界定危險(xiǎn)駕駛罪的主觀罪過形式問題，即：危險(xiǎn)駕駛罪是故意犯還是過失犯？我國刑法學(xué)界的通說認(rèn)為，危險(xiǎn)駕駛罪的罪過形式是故意。②參見全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室編：《〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2011年版，第71頁。這里的故意表現(xiàn)為：明知自己的危險(xiǎn)駕駛行為會(huì)危及公共安全而實(shí)施該行為。對(duì)于危險(xiǎn)駕駛罪是故意犯的觀點(diǎn)，馮軍教授持反對(duì)意見，其從《刑法》第133條之一的規(guī)范目的出發(fā)，論證了危險(xiǎn)駕駛罪屬于過失犯。根據(jù)馮軍教授的觀點(diǎn)，《刑法》第133條之一的規(guī)范目的不是防止行為人通過醉酒駕駛行為來故意地維護(hù)公共安全；也就是說，它針對(duì)的情形是：行為人故意在道路上醉酒駕駛，并且故意通過醉酒駕駛行為來引起公共安全的抽象危險(xiǎn)?！缎谭ā返?33條之一的規(guī)范目的在于彌補(bǔ)在交通違反行為與交通肇事罪之間所承載的處罰漏洞。因此，應(yīng)當(dāng)將醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪解釋為過失的抽象危險(xiǎn)犯。③參見馮軍：《論〈刑法〉第133條之1的規(guī)范目的及其適用》，《中國法學(xué)》2011年第5期。馮軍教授采用規(guī)范目的的分析方法是值得贊許的，盡管筆者并不贊同其結(jié)論。馮軍教授的意思是：醉酒駕駛型的危險(xiǎn)駕駛行為雖然不能認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的具體危險(xiǎn)犯，但完全可以認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪（實(shí)害犯）的未遂犯。因此，根據(jù)既有的刑法規(guī)定完全能夠處罰作為故意犯的抽象危險(xiǎn)犯的醉酒駕駛型的危險(xiǎn)駕駛罪，在此并不存在著處罰漏洞。只有在交通違法行為和交通肇事罪之間才存在處罰漏洞，因而有必要設(shè)立作為過失犯的抽象危險(xiǎn)犯的醉酒駕駛型的危險(xiǎn)駕駛罪。筆者認(rèn)為，刑法已有規(guī)定并不能成為否定新設(shè)罪名的理由。更何況，將醉酒駕駛型的危險(xiǎn)駕駛罪理解為故意犯，并不能認(rèn)定為《刑法》第114條規(guī)定了以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪（具體危險(xiǎn)犯）的未遂犯。正如張明楷教授指出：“如果行為人僅具有造成抽象危險(xiǎn)的故意，而不具有刑法第114條要求的造成具體危險(xiǎn)的故意，就不可能成立刑法第114條的未遂犯。”尤其是張明楷教授論及：“馮文主張危險(xiǎn)駕駛罪屬于過失的抽象危險(xiǎn)犯的觀點(diǎn)，不僅沒有實(shí)現(xiàn)刑法的規(guī)范目的，沒有填補(bǔ)所謂相關(guān)的漏洞。反而導(dǎo)致過失的抽象危險(xiǎn)犯受處罰，而故意的抽象危險(xiǎn)犯沒有相應(yīng)的可以適用的法條的矛盾局面?！雹購埫骺骸段ｋU(xiǎn)駕駛罪的基本問題——與馮軍教授商榷》，《政法論壇》2012年第6期。事實(shí)上，過失的抽象危險(xiǎn)犯的設(shè)立是以故意的抽象危險(xiǎn)犯為前提的。例如《德國刑法典》第316條對(duì)交通中的酩酊做了以下規(guī)定：其一，行為人在交通中（第315條至第315d條）駕駛交通工具，盡管他由于飲用酒精飲料或者其他醉人的藥物而不能安全地駕駛交通工具的，處一年以下的自由刑或者金錢刑，如果該行為沒有在第315條a或者第315條c中被用刑罰加以威嚇的話。其二，也根據(jù)第1款予以處罰，如果行為人過失地實(shí)施該行為。

以上《德國刑法典》關(guān)于醉酒駕駛罪的規(guī)定，可以分為兩款：第1款是故意犯的抽象危險(xiǎn)犯，第2款是過失的抽象危險(xiǎn)犯。因此，將我國刑法中的危險(xiǎn)駕駛罪解釋為過失的抽象危險(xiǎn)犯，可能會(huì)使故意的抽象危險(xiǎn)犯喪失處罰根據(jù)。而且，將我國刑法中的危險(xiǎn)駕駛罪解釋為過失的抽象危險(xiǎn)犯，還可能會(huì)擴(kuò)張刑罰懲罰的范圍。因?yàn)?，如果將我國刑法中的危險(xiǎn)駕駛罪理解為故意的抽象危險(xiǎn)犯，則在刑法沒有明文規(guī)定的情況下，對(duì)于過失的抽象危險(xiǎn)犯不得處罰。但將我國刑法中的危險(xiǎn)駕駛罪解釋為過失的抽象危險(xiǎn)犯，則不僅使應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的故意的抽象危險(xiǎn)犯無法處罰，而且使不應(yīng)當(dāng)受到處罰的過失的抽象危險(xiǎn)犯受到處罰。

三、過失危險(xiǎn)犯的法理考察

基于以上論述，對(duì)于過失犯的危險(xiǎn)犯，在《德國刑法典》中有處罰性的明文規(guī)定，因此德國刑法學(xué)界圍繞著其立法的正當(dāng)性對(duì)過失犯的危險(xiǎn)犯展開了刑法教義學(xué)的討論。但在我國刑法中，對(duì)過失犯的危險(xiǎn)犯并無規(guī)定，因此我國刑法學(xué)界應(yīng)當(dāng)討論的主要還是在刑法中是否應(yīng)當(dāng)設(shè)立過失犯的危險(xiǎn)犯的問題。

過失犯在一般情況下，都是過失結(jié)果犯。德國學(xué)者在論及過失結(jié)果犯的不法構(gòu)成要件時(shí)，指出：“過失行為的不法性的確定，是根據(jù)它的結(jié)果無價(jià)值和行為無價(jià)值（Erfolgs-und Handlungsunwert）。在過失結(jié)果犯的范圍內(nèi)，組成不法構(gòu)成要件之基礎(chǔ)的，是三個(gè)相互之間有著緊密連接的特征：結(jié)果造成（Erfolgsverursachung）、違反客觀上所要求的謹(jǐn)慎義務(wù)（Verletzung der objektiven sorgfaltspflicht）和由于舉止的缺陷所造成之結(jié)果（Erfolg）的根據(jù)謹(jǐn)慎規(guī)范所指向的保護(hù)目的而客觀上的可歸責(zé)性（objektive Zurechenbarkeit）?！雹谕白ⅱ荩s翰內(nèi)斯·韋塞爾斯書，第392頁。因此，在過失結(jié)果犯的情況下，實(shí)行的是結(jié)果歸責(zé)的原則。尤其是，過失的實(shí)行行為本身具有較為強(qiáng)烈的規(guī)范性特征，它像故意犯那樣具有存在論意義上的定型性。在這種情況下，過失犯的結(jié)果就成為過失犯構(gòu)成的根本標(biāo)識(shí)，對(duì)于過失犯的歸責(zé)具有重要意義。

《德國刑法典》關(guān)于過失犯的危險(xiǎn)犯的規(guī)定，完全不同于過失結(jié)果犯，德國學(xué)者稱為“沒有造成結(jié)果的過失”。這種所謂沒有造成結(jié)果的過失，其實(shí)就是一種過失的未遂。但在刑法理論上，從來都認(rèn)為過失犯不存在未遂或者過失犯的未遂不處罰的。從這個(gè)意義上說，刑法關(guān)于過失犯的危險(xiǎn)犯的處罰性規(guī)定，實(shí)際上是過失犯的未遂不處罰原則的一種例外或者突破，反映了刑法對(duì)于過失犯處罰范圍的擴(kuò)張。例如，德國學(xué)者在論及沒有造成結(jié)果的過失時(shí)指出：“如果過失行為人雖然違反了注意義務(wù)實(shí)現(xiàn)了行為不法，但還沒有產(chǎn)生消極的結(jié)果，即結(jié)果不法不存在，就存在著與故意犯罪未遂相當(dāng)?shù)那闆r。這種情況下，行為大多不受處罰?！雹賉德]岡特·斯特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第417-418頁。故意犯的未遂之所以受處罰、過失犯的未遂之所以不受處罰，主要就在于行為人的意志決定：故意犯存在著對(duì)于構(gòu)成要件結(jié)果的意志決定，結(jié)果之所以沒有發(fā)生是由于意志以外的原因造成的。但在過失犯的情況下，并不存在行為人對(duì)于構(gòu)成要件結(jié)果的意志決定，因此不能適用故意犯未遂處罰根據(jù)的法理。

在我國刑法學(xué)界否定過失危險(xiǎn)犯的一個(gè)重要理由，就是過失犯是結(jié)果犯，而危險(xiǎn)犯，無論是具體危險(xiǎn)犯還是抽象危險(xiǎn)犯則不存在這種結(jié)果，因此，沒有結(jié)果的過失是不能成立的。我國《刑法》第15條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪?！边@一過失概念顯然是以結(jié)果為本位的，我國學(xué)者由此得出過失犯只能是結(jié)果犯的結(jié)論，指出：“客觀上發(fā)生了嚴(yán)重危害結(jié)果，是構(gòu)成過失犯罪的客觀條件。只有實(shí)際上發(fā)生了嚴(yán)重的危害結(jié)果，才能賦予行為人的行為以犯罪的性質(zhì)，也才能體現(xiàn)出行為人主觀過失的嚴(yán)重性。如果實(shí)際上沒有發(fā)生危害結(jié)果，或者發(fā)生的危害結(jié)果不嚴(yán)重，那么，即使行為人主觀上存在過失，也不構(gòu)成過失犯罪?！雹诤顕疲骸哆^失犯罪論》，人民出版社1993年版，第83-84頁。這一論述把我國《刑法》第15條關(guān)于犯罪過失概念中的“危害社會(huì)結(jié)果”理解為構(gòu)成要件結(jié)果，因此沒有這種結(jié)果過失犯罪就不能成立，從而排斥了過失犯的危險(xiǎn)犯。我國學(xué)者在論及過失行為與過失結(jié)果在過失犯的構(gòu)成要件中的功能時(shí)指出：“在過失犯罪的場合，行為人對(duì)構(gòu)成犯罪的事實(shí)缺乏認(rèn)識(shí)，即使有可能性之認(rèn)識(shí)，但也不希望其發(fā)生或輕信能避免其發(fā)生，也就是說，行為的結(jié)果不是他特定的目的，因此，過失行為本身不具有違法性和危害性，不受法律上否定之評(píng)價(jià)。故通稱過失犯罪為‘非行為犯’。但是，過失犯罪的結(jié)果對(duì)社會(huì)卻是有害的，是法律所不容許的。也就是說，當(dāng)過失行為還沒有造成危害后果（實(shí)指嚴(yán)重的危害后果）時(shí)，其行為本身不具有犯罪的性質(zhì)，但當(dāng)過失行為造成了嚴(yán)重的危害結(jié)果時(shí)，其行為就構(gòu)成了犯罪?？梢?，過失犯罪具有濃厚的實(shí)質(zhì)犯色彩，故又稱過失犯罪為‘結(jié)果犯’（實(shí)質(zhì)犯），意即無實(shí)害即無過失犯罪?！雹弁献ⅲ顕茣?，第85-86頁。由此可見，在我國刑法的語境中容納過失犯的危險(xiǎn)犯，需要對(duì)我國《刑法》第15條關(guān)于過失犯罪的概念性規(guī)定進(jìn)行合理的解讀，否則難以在我國刑法中肯定過失犯的危險(xiǎn)犯。

其實(shí)，這個(gè)問題在故意犯中也同樣存在著。我國《刑法》第14條規(guī)定：“明知自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。”這一故意犯罪中的故意，也是結(jié)果本位的。那么，在故意犯中如何能夠容納危險(xiǎn)犯呢？因?yàn)?，危險(xiǎn)犯也是結(jié)果缺失的，在故意犯的危險(xiǎn)犯的情況下，如何滿足犯罪故意的構(gòu)成要素，這也是一個(gè)值得研究的問題。我國學(xué)者提出了結(jié)果本位主義的故意概念與行為本位主義的故意概念，指出：“在結(jié)果本位主義的刑法體系中，危害結(jié)果既然是意欲的對(duì)象，自然也是認(rèn)識(shí)的對(duì)象，并且認(rèn)識(shí)內(nèi)容實(shí)際上需要以危害結(jié)果為核心。相應(yīng)地，凡是指向結(jié)果或者影響結(jié)果出現(xiàn)的因素都會(huì)被認(rèn)為屬于故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容或明知的范圍。而在行為本位主義的刑法體系中，故意的認(rèn)識(shí)對(duì)象則以行為為核心。據(jù)此，只有與行為相關(guān)且直接影響行為違法性的因素才屬于認(rèn)識(shí)的內(nèi)容。”④勞東燕：《犯罪故意理論的反思與重構(gòu)》，《政法論壇》2009年第1期。在此，論者是從理論上分析故意認(rèn)識(shí)內(nèi)容的，但從刑法教義學(xué)角度來說，我國《刑法》第14條以及第15條之規(guī)定的“結(jié)果”到底是指什么，這個(gè)問題恰恰是最為關(guān)鍵的。如果把這里的結(jié)果理解為構(gòu)成要件結(jié)果，即對(duì)行為客體的作用或者影響，則我國刑法中的犯罪故意只能是結(jié)果犯的故意，只有對(duì)結(jié)果具有認(rèn)識(shí)時(shí)才有可能成立故意。同樣，我國刑法中的過失也只能是結(jié)果犯。反之，如果把這里的結(jié)果理解為法益侵害性，也就是上述學(xué)者所稱的（實(shí)質(zhì)）違法性；那么，當(dāng)這種法益侵害體現(xiàn)為實(shí)害時(shí)，當(dāng)然要求對(duì)結(jié)果有認(rèn)識(shí)。當(dāng)這種法益侵害體現(xiàn)為危險(xiǎn)時(shí)，要求對(duì)行為的危險(xiǎn)性的認(rèn)識(shí)。由此，可以將我國刑法中的犯罪故意分為結(jié)果犯的故意與行為犯或者危險(xiǎn)犯的故意?；谶@一邏輯，我國刑法中過失犯罪概念中的結(jié)果，也應(yīng)當(dāng)做以上理解，即在過失犯的結(jié)果犯的情況下，行為人所要求預(yù)見或者已經(jīng)預(yù)見的是實(shí)害結(jié)果發(fā)生的可能性。在過失犯的危險(xiǎn)犯的情況下，行為人所要求預(yù)見的是行為本身的危險(xiǎn)性。如此，則可以在我國刑法關(guān)于犯罪過失的語境中，容納過失犯的危險(xiǎn)犯。

在過失犯是否可以成立危險(xiǎn)犯的爭議中，還存在一個(gè)問題，就是過失行為本身是否具有危害性，是否應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理。否定說的理由是過失行為的危害性取決于結(jié)果：如果發(fā)生了法益侵害結(jié)果，則過失行為具有危害性；如果沒有發(fā)生法益侵害結(jié)果，則過失行為不具有危害性。因此，在沒有發(fā)生法益侵害結(jié)果的情況下，不能成立過失犯的危險(xiǎn)犯。這一觀點(diǎn)涉及危險(xiǎn)犯的處罰根據(jù)問題。在實(shí)害犯，即侵害性犯罪中，法益侵害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，因此，可以根據(jù)法益理論為其刑事處罰的正當(dāng)性提供根據(jù)。但在危險(xiǎn)犯的情況下，法益侵害結(jié)果沒有發(fā)生，其刑事處罰根據(jù)如何進(jìn)行論證呢？關(guān)于這個(gè)問題，具體危險(xiǎn)犯與抽象危險(xiǎn)犯還是存在差別的。就具體危險(xiǎn)犯而言，雖然法益侵害結(jié)果沒有發(fā)生，但具有發(fā)生的可能性，這種可能性就表現(xiàn)為結(jié)果性危險(xiǎn)。在這個(gè)意義上說，具體危險(xiǎn)犯仍然屬于結(jié)果犯，只不過其結(jié)果不是實(shí)害，而是危險(xiǎn)狀態(tài)。對(duì)此，德國學(xué)者許乃曼提出規(guī)范的危險(xiǎn)性結(jié)果理論加以說明。該理論認(rèn)為，具體的危險(xiǎn)存在于侵害性結(jié)果偶然地沒有發(fā)生的場合。這種偶然性不是確定為在自然科學(xué)上無法說明的理由，而是確定為一種人們不能相信會(huì)出現(xiàn)的情形。①參見前注②，克勞斯·羅克辛?xí)?，?77頁。但抽象危險(xiǎn)犯與此有所不同，不僅沒有發(fā)生法益侵害結(jié)果，而且結(jié)果發(fā)生的可能性也不存在，只是一種行為性危險(xiǎn)。對(duì)此，德國學(xué)者霍恩和布雷姆提供了客觀上的違反謹(jǐn)慎性的解釋徑路，而許乃曼則修改為主觀上的違反謹(jǐn)慎性。②參見前注②，克勞斯·羅克辛?xí)?，?79頁。無論是客觀上的違反謹(jǐn)慎性還是主觀上的違反謹(jǐn)慎性，都以防止危險(xiǎn)發(fā)生作為最終目標(biāo)，同時(shí)也為過失犯的危險(xiǎn)犯創(chuàng)造了空間，即，過失性的沒有采取預(yù)防措施避免危險(xiǎn)發(fā)生與故意性的沒有采取預(yù)防措施避免結(jié)果發(fā)生一樣，都是具有刑事可罰性的行為。因此，不僅存在故意犯的危險(xiǎn)犯，而且也存在過失犯的危險(xiǎn)犯。

過失犯的危險(xiǎn)犯對(duì)于危險(xiǎn)的發(fā)生具有過失，其在客觀上與故意犯的危險(xiǎn)犯相同，只是主觀罪過形式不同而已。就故意犯的危險(xiǎn)犯與過失犯的危險(xiǎn)犯而言，故意犯的危險(xiǎn)犯在處罰上要重于過失犯的危險(xiǎn)犯，因此，只有在處罰故意犯的危險(xiǎn)犯的前提下，才能處罰過失犯的危險(xiǎn)犯。例如，《德國刑法典》就是這樣規(guī)定的。我國刑法對(duì)于醉酒型的危險(xiǎn)駕駛罪，對(duì)于醉酒駕駛行為會(huì)造成公共安全的危險(xiǎn)是明知的，因此屬于故意犯的危險(xiǎn)犯。就此而言，我國刑法并沒有關(guān)于醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪的過失危險(xiǎn)犯的處罰性規(guī)定。換言之，在我國刑法中，只有明知醉酒駕駛行為會(huì)造成公共安全的危險(xiǎn)仍然駕駛的，才構(gòu)成犯罪。如果因在不知情的情況下飲用了含有酒精的飲料，沒有認(rèn)識(shí)到自己處于醉酒狀態(tài)而駕駛的，盡管對(duì)于客觀上造成的公共安全的抽象危險(xiǎn)具有過失，也不能認(rèn)定為危險(xiǎn)駕駛罪。

我國刑法，即使是在1997年修訂以后，結(jié)果本位的立法特征還是較為明顯的。根據(jù)我國刑法規(guī)定，無論是故意犯罪還是過失犯罪，一般都要求發(fā)生一定的危害結(jié)果或者情節(jié)嚴(yán)重的，才構(gòu)成犯罪。因此，我國刑法中的行為犯或者危險(xiǎn)犯的立法規(guī)定是較為例外的。這種立法狀況，筆者認(rèn)為與我國所特有的二元處罰體制具有密切關(guān)聯(lián)。在我國的法律體系中，存在著行政處罰與刑事處罰的二元處罰體制。在行政處罰中，又可以分為公安機(jī)關(guān)的治安處罰和其他行政機(jī)關(guān)的行政處罰。除此以外，在過去相當(dāng)長的一個(gè)時(shí)期，還存在著勞動(dòng)教養(yǎng)，它介乎于治安處罰與刑事處罰之間。直到2013年12月28日全國人大常委會(huì)才通過決議，廢除勞動(dòng)教養(yǎng)制度。在我國刑法中，為了給行政處罰留下空間，除了性質(zhì)嚴(yán)重的行為以外，其他行為都根據(jù)情節(jié)分別予以行政處罰與刑事處罰。即情節(jié)嚴(yán)重或者造成嚴(yán)重后果的，予以刑事處罰；情節(jié)輕微或者沒有造成嚴(yán)重后果的，予以行政處罰。在這個(gè)意義上說，我國刑法所規(guī)定的犯罪只是相對(duì)于其他國家刑法典中的重罪和部分輕罪。因此，我國刑法中只有極少數(shù)故意犯的危險(xiǎn)犯，沒有過失犯的危險(xiǎn)犯。對(duì)于這些危險(xiǎn)行為，一般都按照行政違法行為予以處罰。而在其他國家，行政機(jī)關(guān)，甚至警察機(jī)關(guān)都沒有處罰權(quán)，一切涉及對(duì)公民財(cái)產(chǎn)和人身的處罰都必須經(jīng)過司法程序。因此，即使是沒有發(fā)生法益侵害結(jié)果的危險(xiǎn)犯，需要處罰也必須以刑法規(guī)定為根據(jù)。在這種情況下，其他國家刑法典中存在較多的危險(xiǎn)犯，包括過失犯的危險(xiǎn)犯的規(guī)定，就是比較容易理解的了。

即使在其他國家，過失犯也存在一個(gè)從過失結(jié)果犯到過失危險(xiǎn)犯的演進(jìn)過程，其社會(huì)背景是現(xiàn)代科技的迅速發(fā)展，風(fēng)險(xiǎn)源的增加，所謂風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的到來。德國學(xué)者許乃曼教授曾經(jīng)提出“從過失犯罪向危險(xiǎn)犯的演進(jìn)”的命題，指出：“從公平和威懾效果的角度來看，傳統(tǒng)的過失犯罪的概念都有欠缺，因?yàn)槟骋徊恢?jǐn)慎的、極端危險(xiǎn)的行為是否會(huì)造成損害后果，純粹是偶然事件。只要行為人相信如果因?yàn)槠湫袨榈暮蠊麤]有危害性而不會(huì)受到處罰，那么對(duì)行為人可能實(shí)施的處罰的威懾和預(yù)防效果就會(huì)大大削弱。對(duì)造成了嚴(yán)重?fù)p害后果的輕微過失犯罪行為處以重罰，而對(duì)造成輕微損害后果的重大過失犯罪不予處罰，都是錯(cuò)誤的和不公平的。因此，所有歐洲國家對(duì)立法都已經(jīng)擯棄了傳統(tǒng)的過失犯罪的概念，現(xiàn)在都轉(zhuǎn)而采納了危險(xiǎn)犯罪的概念?！雹賉德]許乃曼：《傳統(tǒng)過失刑事責(zé)任觀念在當(dāng)代社會(huì)中的弊病——新的趨勢與展望》，王秀梅譯，《法學(xué)家》2001年第3期。這里所謂傳統(tǒng)的過失犯罪的概念，就是指只有發(fā)生危害后果才處罰的結(jié)果犯的過失犯罪概念。在這種情況下，危險(xiǎn)犯就成為過失犯的立法發(fā)展趨勢。例如《德國刑法典》就極為細(xì)致地規(guī)定了過失犯的危險(xiǎn)犯，其他國家也有類似規(guī)定。過失犯從結(jié)果犯向危險(xiǎn)犯的立法發(fā)展趨勢，反映了在科技發(fā)展的社會(huì)背景下，危險(xiǎn)源的增加，刑法功能從事后的懲治向事前的預(yù)防轉(zhuǎn)變。在這種情況下，刑法的預(yù)防觀念得到了進(jìn)一步的加強(qiáng)。

我國目前主要是在從風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論中引申出來的風(fēng)險(xiǎn)刑法的框架內(nèi)論證過失犯的危險(xiǎn)犯的正當(dāng)性與必要性。但德國社會(huì)學(xué)家貝克關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的理論是1986年提出的，正如羅克辛教授所指出的那樣，德國學(xué)者普里特維茨在1993年出版的關(guān)于《刑法與風(fēng)險(xiǎn)》的著作，第一次以專著的形式對(duì)風(fēng)險(xiǎn)刑法問題進(jìn)行研究。②參見前注②，克勞斯·羅克辛?xí)?9頁?！兜聡谭ǖ洹逢P(guān)于過失危險(xiǎn)犯的立法則出現(xiàn)在1975年，可見立法遠(yuǎn)遠(yuǎn)走在理論的前面。只能說，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論在一定程度上契合了過失危險(xiǎn)犯的立法，為過失危險(xiǎn)犯的立法提供了理論論證。在我國刑法學(xué)界，對(duì)于我國刑法中是否存在過失危險(xiǎn)犯的規(guī)定，這是討論的一個(gè)面向。如前所述，筆者個(gè)人并不認(rèn)為我國刑法存在過失危險(xiǎn)犯的立法例。但是，在邏輯上是否存在以及在刑法中是否應(yīng)當(dāng)設(shè)置過失危險(xiǎn)犯，這是另一個(gè)層面的問題。筆者曾經(jīng)認(rèn)為，所謂過失危險(xiǎn)犯實(shí)際上是過失犯的故意行為的犯罪化。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)成立的是故意的抽象危險(xiǎn)犯。③參見陳興良：《風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的法教義學(xué)批判》，《中外法學(xué)》2014年第1期。例如，交通違章行為，就像醉酒駕車，在絕大多數(shù)情況下都是故意的，當(dāng)刑法中只有交通肇事罪的時(shí)候，只有發(fā)生肇事結(jié)果才能構(gòu)成過失犯的結(jié)果犯。沒有發(fā)生這種肇事結(jié)果，故意的交通違章行為是不構(gòu)成犯罪的。但將故意的交通違章行為，例如醉酒駕駛規(guī)定為犯罪以后，就成為故意犯的危險(xiǎn)犯。但是，能否得出結(jié)論說，根本就不存在過失犯的危險(xiǎn)犯呢？現(xiàn)在看來，尚不能得出這樣的結(jié)論。因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中，除了故意的交通違章行為以外，還存在過失的交通違章行為，當(dāng)刑法規(guī)定在沒有發(fā)生肇事結(jié)果的情況下，過失的交通違章行為也構(gòu)成犯罪的時(shí)候，就屬于所謂過失犯的危險(xiǎn)犯。但是，過失犯的危險(xiǎn)犯既然是與故意犯的危險(xiǎn)犯相對(duì)應(yīng)的不純正的過失犯，應(yīng)當(dāng)以法律有明文規(guī)定作為追究刑事責(zé)任的根據(jù)。并且，必然以刑法規(guī)定了相對(duì)應(yīng)的故意犯的危險(xiǎn)犯為前提。

從我國刑法來看，結(jié)果本位的傾向還是極為強(qiáng)烈的，在晚近的立法中，出現(xiàn)了向行為本位演變的某些跡象。類似危險(xiǎn)駕駛罪的設(shè)立，就是一個(gè)具有說服力的立法例。此外，我國《刑法》第338條從過失犯的結(jié)果犯的環(huán)境污染重大責(zé)任事故罪修改為故意犯的危險(xiǎn)犯的環(huán)境污染罪，也是最佳例證。筆者認(rèn)為，這些規(guī)定只是表明我國刑法中出現(xiàn)了某些故意犯的危險(xiǎn)犯，但還沒有出現(xiàn)過失犯的危險(xiǎn)犯。在我國目前行政處罰與刑事處罰的雙重制裁體制下，沒有發(fā)生實(shí)害結(jié)果的過失行為，仍然屬于行政處罰的范疇，還沒有達(dá)到刑事處罰的程度。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2014）05-0002-14

陳興良，北京大學(xué)法學(xué)院興發(fā)巖梅講席教授、博士研究生導(dǎo)師。