張建軍

一、問題的提出

限制性條款與濫用知識產(chǎn)權(quán)不是法律規(guī)定中的常用詞語。在法律、行政法規(guī)中采用“限制性條款”這一詞語的只有《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第29條、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第43條。濫用知識產(chǎn)權(quán)的表述首先出現(xiàn)于國務(wù)院《保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)行動綱要（2006－2007年）》，《國家中長期科學(xué)和技術(shù)發(fā)展規(guī)劃綱要（2006－2020年）》，后出現(xiàn)于《反壟斷法》第55條、《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》、《進(jìn)一步鼓勵軟件產(chǎn)業(yè)和集成電路產(chǎn)業(yè)發(fā)展的若干政策》等法律、行政法規(guī)中。由于法律規(guī)定中并沒有直接定義這兩個概念，對限制性條款采用列舉的方式列出各種具體表現(xiàn)，而濫用知識產(chǎn)權(quán)的具體表現(xiàn)目前法律規(guī)定空白。兩個詞語，一個涉及對技術(shù)的限制，一個涉及對知識產(chǎn)權(quán)的濫用，而“技術(shù)”與“知識產(chǎn)權(quán)”之間，“限制”與“濫用”之間都有部分重疊，使得兩個詞語的概念表達(dá)具有高度重合性，界限清晰度不夠，有學(xué)者直接將兩者畫上等號①例如，有人認(rèn)為，《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》中的限制性條款就是知識產(chǎn)權(quán)濫用的表現(xiàn)，見王曉文：《許可合同中限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律規(guī)定的沖突問題探究》，載《科技與法律》2005年第4期，第49頁；也有人認(rèn)為，限制性條款實(shí)際上是權(quán)利人濫用知識產(chǎn)權(quán)來限制貿(mào)易自由的一種做法，見趙小平：《國際許可協(xié)議中的限制性條款研究》，載《山西大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2004年第1期，第64頁。。然而，限制性條款是技術(shù)轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域內(nèi)出于對技術(shù)受讓人的技術(shù)發(fā)展而規(guī)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同時(shí)設(shè)定的概念，濫用知識產(chǎn)權(quán)則是先作為國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略五大重點(diǎn)之一的“防止知識產(chǎn)權(quán)濫用”而對應(yīng)的概念，②參見文希凱：《知識產(chǎn)權(quán)許可合同與防止知識產(chǎn)權(quán)濫用》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第10期，第3頁。后又被《反壟斷法》在處理反壟斷法與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)關(guān)系時(shí)提出，有各自所屬的概念領(lǐng)域。因而，兩者是不同的概念，還是同一意思在不同領(lǐng)域的不同表達(dá)，這需要有一個推理分析的過程，不能一言以蔽之。鑒于非技術(shù)領(lǐng)域的濫用知識產(chǎn)權(quán)容易同技術(shù)領(lǐng)域的限制性條款區(qū)分開，本文將二者的辨析囿于技術(shù)進(jìn)口合同這一范圍。

二、探尋限制性條款的概念

學(xué)者對限制性條款的概念表達(dá)有差異：有人認(rèn)為是讓與人對受讓人“在技術(shù)的使用、改進(jìn)、產(chǎn)品的銷售等方面提出的各種限制?！雹坳惤B蓉：《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓法理論與實(shí)踐》，人民出版社1997年版，第241頁。有人認(rèn)為是讓與人向受讓人“施加的法律所禁止的造成不合理限制的合同條款?！雹芡鮽鼷悾骸秶H經(jīng)濟(jì)法》（第三版），中國政法大學(xué)出版社2010年版，第206頁。法律規(guī)定中的限制性條款，究竟是含有限制性內(nèi)容的合同條款？還是不合理的、法律所禁止的合同條款？下面試圖從法律規(guī)定和概念源起兩個方面探尋限制性條款的本質(zhì)含義。

（一）法律規(guī)定的字面解釋

不論是《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》中的“限制性條款”，還是《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》中的“限制性條款”，都是建立在技術(shù)受讓國對技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同限制的基礎(chǔ)上，⑤只不過兩部條例限制的方法不同罷了，《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》采用的是否定評價(jià)的限制性條款，而《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》采用的是肯定式的合同應(yīng)該具備的內(nèi)容，只是在最后用其他法律法規(guī)否定評價(jià)的限制性條款予以概括性表達(dá)。因而，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》中的合同應(yīng)該具備的內(nèi)容，并不作為限制性條款?；蚴翘岢觥安坏煤小保蚴翘岢觥安坏煤袨橹袊姆?、法規(guī)所禁止的不合理的”文字?？梢姡凇跋拗菩詶l款”出現(xiàn)的兩部條例中，法律都作出了否定評價(jià)。此刻，“限制性條款”不是一般術(shù)語，而是有特殊含義的法律術(shù)語，而“法律的特殊語言用法通常應(yīng)優(yōu)先于一般的語言用法”⑥［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第202頁。。因而，限制性條款在字面解釋上應(yīng)具有“法律禁止的、不合理的”屬性，這同我國大多數(shù)學(xué)者對技術(shù)進(jìn)口合同限制性條款的理解是一致的。⑦庾國慶：《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓法律與實(shí)務(wù)》，人民法院出版社2000年版，第397頁；安麗：《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓法》，中國法制出版社2003年版，第174頁；胡充寒：《國際專利許可合同的限制性條款探析》，載《河北法學(xué)》2002年第3期，第11頁；張偉：《簡論限制性條款與防范》，載《西南民族學(xué)院學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2002年第4期，第142頁。

（二）限制性條款的歷史解釋

限制性條款（Restrictive Clauses），源于國際貿(mào)易領(lǐng)域中的限制性商業(yè)慣例，在跨國技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中，稱之為限制性條款，是我國在《聯(lián)合國國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動守則》（草案）討論中提出的“國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的限制性慣例”在合同中的表述。而后，限制性條款在我國立法實(shí)踐中得以沿用。

先從限制性條款的概念源起來看。限制性條款的概念源于《聯(lián)合國國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動守則》（草案）。在草案討論中，發(fā)達(dá)國家認(rèn)為，限制性條款的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)為“競爭”，如果讓與人的限制不破壞競爭，《守則》不應(yīng)予以否定；發(fā)展中國家則認(rèn)為，評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)為“發(fā)展”，讓與人只要限制了受讓人的技術(shù)發(fā)展，即使未破壞市場競爭，《守則》也應(yīng)予以否定。⑧參見郭壽康：《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓》，法律出版社1989年版，第211～212頁。我國作為發(fā)展中國家，站在技術(shù)受讓國的角度，參與了草案的討論?！妒貏t》雖然在聯(lián)合國大會第六屆國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動守則會議結(jié)束時(shí)未能獲得通過，⑨安麗：《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓法》，中國法制出版社2003年版，第256頁。但是我國對于技術(shù)引進(jìn)的專門立法——《技術(shù)引進(jìn)合同管理?xiàng)l例》，將限制性條款列入管理范圍?？梢?，基于技術(shù)受讓國的考量，限制性條款屬于我國法律中否定評價(jià)的概念。

再從我國對于技術(shù)進(jìn)出口管理立法的變化來看?！都夹g(shù)引進(jìn)合同管理?xiàng)l例》中“未經(jīng)審批機(jī)關(guān)特殊批準(zhǔn)，合同不得含有下列限制性條款”的表述，被學(xué)者解讀為，我國關(guān)于限制性條款的規(guī)定體現(xiàn)了原則性與靈活性的結(jié)合：一方面，法律對所列的限制性條款持一般禁止的立場，以避免作為技術(shù)受讓人的中國企業(yè)利益受損；另一方面，為了引進(jìn)國家急需的技術(shù)，允許合同中載有某些限制性條款。⑩姚梅鎮(zhèn)：《國際經(jīng)濟(jì)法概論》（修訂版），武漢大學(xué)出版社1999年版，第240頁。而《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》修改為“不得含有下列限制性條款”，刪除了“未經(jīng)審批機(jī)關(guān)特殊批準(zhǔn)”的規(guī)定，法律對列明的限制性條款從持“一般禁止”的立場，回歸到“一切禁止”的態(tài)度，限制性條款得以恢復(fù)原貌。

綜上，基于我國限制性條款現(xiàn)有法律規(guī)定的字面含義以及歷史解釋，技術(shù)進(jìn)口合同的限制性條款的概念應(yīng)為：在技術(shù)進(jìn)口合同中，技術(shù)讓與人向技術(shù)受讓人施加的法律、法規(guī)所禁止的，造成不合理限制的條款。關(guān)于“不合理”的判定，依然取決于法律限定，即法律列明的限制性條款就構(gòu)成不合理限制。

三、濫用知識產(chǎn)權(quán)概念的厘定

限制性條款的研究主要集中在改革開放初期，濫用知識產(chǎn)權(quán)概念則是在知識產(chǎn)權(quán)基本制度已經(jīng)建立之后才出現(xiàn)，所以對其研究是近年來的熱點(diǎn)，特別是《反壟斷法》出臺之后的研究特點(diǎn)。

（一）法律規(guī)定中的濫用知識產(chǎn)權(quán)

濫用知識產(chǎn)權(quán)在法律規(guī)定中出現(xiàn)在兩部分立法中，一個是以《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》為代表的國務(wù)院出臺的一系列國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略文件，另一個就是《反壟斷法》第55條?！秶抑R產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》提到“濫用知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)象得到有效遏制”是近五年的目標(biāo)之一，其他文件中也提到“約束濫用知識產(chǎn)權(quán)行為”，“防止濫用知識產(chǎn)權(quán)制約創(chuàng)新”，“防止知識產(chǎn)權(quán)濫用行為”等表述，這部分是從宏觀上對知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略作出安排。而《反壟斷法》第55條“經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法”的規(guī)定，不僅是在處理反壟斷法與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)間的關(guān)系，亦對濫用知識產(chǎn)權(quán)實(shí)施壟斷的行為作了原則規(guī)定。但二者均未對濫用知識產(chǎn)權(quán)的定義和具體表現(xiàn)形式作出規(guī)定。

（二）濫用知識產(chǎn)權(quán)的界限

濫用知識產(chǎn)權(quán)的概念來自于濫用權(quán)利，需先從濫用權(quán)利入手分析。濫用是指“胡亂地沒有節(jié)制地使用”，[11]董大年：《現(xiàn)代漢語分類大詞典》，上海辭書出版社2007年版，第960頁。濫用權(quán)利則是指無節(jié)制地行使或使用權(quán)利的行為[12]郭禾：《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)問題的法律邏輯推演》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第5期，第4頁。。有學(xué)者認(rèn)為，構(gòu)成濫用權(quán)利須具備如下條件：首先，須有正當(dāng)權(quán)利存在，或與權(quán)利的行使有關(guān)；其次，須因行使權(quán)利而使國家的、社會的、集體的或他人的利益受到損害；第三，須有故意，行使權(quán)利時(shí)若因過失造成損害，尚不構(gòu)成濫用權(quán)利。[13]孫國華：《中華法學(xué)大辭典·法理學(xué)卷》，中國檢察出版社1997年版，第344頁。作為學(xué)理解釋下的濫用權(quán)利，本身就帶有一定的爭議性，否定濫用權(quán)利的觀點(diǎn)也是存在的[14]如法國學(xué)者普蘭利（Planiol）認(rèn)為，“濫用權(quán)利本身是個矛盾的字眼，權(quán)利是不可能被濫用的，當(dāng)濫用的時(shí)候權(quán)利已經(jīng)不存在，它已經(jīng)不是法律所承認(rèn)的、在一定范圍內(nèi)使用的權(quán)利?！蓖趵瘢骸睹穹倓t研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第240～241頁。，于是需要從最基本的詞義來解讀。濫用，以“用”為基礎(chǔ)，沒有“用”也不可能有“濫用”，[15]郭禾：《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)問題的法律邏輯推演》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第5期，第4頁。濫用權(quán)利一定以權(quán)利的行使或者使用為基礎(chǔ)，如果沒有權(quán)利行使的存在，也就沒有濫用權(quán)利概念。即權(quán)利的行使人超越了法律對權(quán)利設(shè)定的界限，權(quán)利也就不存在了，其行為屬于無權(quán)使用，而不是濫用。這一法律對權(quán)利有或無的界限，學(xué)者稱之為權(quán)利的外部界限[16]武長海：《知識產(chǎn)權(quán)濫用研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第36～37頁。。濫用權(quán)利是在權(quán)利的外部界限內(nèi)，出于對國家、集體或他人利益的保護(hù)，對權(quán)利的行使施加限制，即在權(quán)利的外部界限內(nèi)，畫出一個個權(quán)利空洞，行使權(quán)利時(shí)，違反了法律的此種限制，進(jìn)入了權(quán)利空洞，就是濫用權(quán)利。[17]參見郭禾：《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)問題的法律邏輯推演》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第5期，第5～6頁。濫用知識產(chǎn)權(quán)的界限，首先也是必須存在有知識產(chǎn)權(quán)，也就是濫用知識產(chǎn)權(quán)在知識產(chǎn)權(quán)外部界限內(nèi)；而后，知識產(chǎn)權(quán)人行使權(quán)利時(shí)違反了法律對其的限制，進(jìn)入知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利空洞。

因而，濫用知識產(chǎn)權(quán)的概念則為，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在法律設(shè)定的權(quán)利范圍內(nèi)行使知識產(chǎn)權(quán)時(shí)，未能遵循法律對權(quán)利人的各種限制而實(shí)施的背離知識產(chǎn)權(quán)制度價(jià)值的違法行為。需注意的是，濫用知識產(chǎn)權(quán)行為違法，是行為方式違法，并非權(quán)利內(nèi)容違法。[18]吳漢東等：《知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第821頁。

四、技術(shù)進(jìn)口合同中限制性條款與濫用知識產(chǎn)權(quán)條款的辨析

限制性條款出現(xiàn)于20世紀(jì)80年代，當(dāng)時(shí)知識產(chǎn)權(quán)基本制度尚未在我國建立；濫用知識產(chǎn)權(quán)的概念則是在我國知識產(chǎn)權(quán)基本制度建立后提出的。由前述部分可知，限制性條款只存在于技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同外，而濫用知識產(chǎn)權(quán)條款則除了技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中，遍布各種知識產(chǎn)權(quán)交易合同中。在技術(shù)進(jìn)口合同中，二者有無本質(zhì)區(qū)別？答案是肯定的，二者是具有交叉關(guān)系的兩個概念。

（一）兩類條款的聯(lián)系

在技術(shù)進(jìn)口合同中，兩類條款都屬于技術(shù)讓與人（權(quán)利人）對受讓人的單方面的權(quán)利限制；都是雙方當(dāng)事人通過合意達(dá)成的合同條款，即使這些條款使受讓人遭到了不合理的限制；都是法律給予否定評價(jià)的條款，或是需要當(dāng)事人修改合同相關(guān)條款，或是相關(guān)條款無效，甚至合同無效。特別是，當(dāng)讓與人在合同中對受讓人受讓具有知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)施加限制時(shí)，就有可能使兩類條款重疊，即構(gòu)成二者之間的交叉重疊部分，如“要求受讓人為專利權(quán)有效期限屆滿或者專利權(quán)被宣布無效的技術(shù)支付使用費(fèi)或者承擔(dān)相關(guān)義務(wù)”[19]《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第29條第（2）項(xiàng)。。

（二）兩類條款的區(qū)別

首先，判定兩類條款的法律依據(jù)不同。判定限制性條款的法律范圍較窄，主要是《對外貿(mào)易法》第30條、《技術(shù)進(jìn)出口條例》第29條，最高人民法院《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條等，且列出限制性條款的各種表現(xiàn)形式。認(rèn)定濫用知識產(chǎn)權(quán)條款的法律范圍寬泛，既包括知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的立法，也包括《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競爭法》等，由于沒有具體表現(xiàn)，使判定濫用知識產(chǎn)權(quán)條款的標(biāo)準(zhǔn)并不容易把握。

其次，兩類條款的對象不同。限制性條款關(guān)注的對象是技術(shù)本身或者是技術(shù)使用的效果，也就是技術(shù)進(jìn)口合同本身的標(biāo)的。技術(shù)按其性質(zhì)不同分為專利技術(shù)、專有技術(shù)以及普通技術(shù)，無論是哪一類技術(shù)，只要符合法定的限制性條款均予以否定。而且除了法律規(guī)定的情形，合同當(dāng)中出現(xiàn)其他的限制，均不構(gòu)成限制性條款。濫用知識產(chǎn)權(quán)條款則是包括合同中涉及的各種知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容：既包括作為技術(shù)進(jìn)口合同標(biāo)的的專利技術(shù)、專有技術(shù)，也包括合同中如商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等其他知識產(chǎn)權(quán)。

再次，法律設(shè)定兩類條款并予以否定的立場不同。限制性條款的設(shè)定及規(guī)范，是技術(shù)進(jìn)口合同的受讓人所屬政府站在受讓方的立場，出于維護(hù)本國的經(jīng)濟(jì)利益和技術(shù)發(fā)展的考慮，基于讓與人處于優(yōu)勢地位，對不平等的跨國技術(shù)轉(zhuǎn)讓市場訂立合同的干預(yù)。否定濫用知識產(chǎn)權(quán)條款，則是實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國家站在知識產(chǎn)權(quán)平衡人的立場，確保知識產(chǎn)權(quán)機(jī)制的各方面得以協(xié)調(diào)發(fā)展，既要充分保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益并鼓勵創(chuàng)新，又要防止權(quán)利人濫用以確保知識有效地傳播，并能在國際交往中合理保護(hù)本國的合法利益。[20]參見王先林等：《知識產(chǎn)權(quán)濫用及其法律規(guī)制》，中國法制出版社2008年版，第26頁。

上述三點(diǎn)決定了兩類條款有著本質(zhì)的區(qū)別，《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第29條中除了第（2）項(xiàng)以外的其他限制性條款不能直接與濫用知識產(chǎn)權(quán)條款劃等號。

結(jié) 語

限制性條款以及濫用知識產(chǎn)權(quán)是兩個法律概念，即便法律沒有給出定義，但對于兩個文字構(gòu)成相去甚遠(yuǎn)的法律概念，不分彼此地混用前，至少要說明使用者自己的理解。誠然，限制性條款也罷，濫用知識產(chǎn)權(quán)也罷，語義都相對模糊，特別是濫用知識產(chǎn)權(quán)。要求立法者在法律上非常嚴(yán)格地給濫用知識產(chǎn)權(quán)下一個明確的定義，似乎是不太現(xiàn)實(shí)，適用法律時(shí)更多地依賴司法者作出具體的解釋。[21]李揚(yáng)：《知識產(chǎn)權(quán)法基本原理》，中國社會科學(xué)出版社2010年版，第151頁。立法也可以明確濫用知識產(chǎn)權(quán)具體情形。但是在我國立法采用列舉方式明確濫用知識產(chǎn)權(quán)具體情形之前，將法律規(guī)定的限制性條款等同于濫用知識產(chǎn)權(quán)的具體表現(xiàn)，不僅曲解了濫用知識產(chǎn)權(quán)的本義，無形中也將限制性條款拖入濫用知識產(chǎn)權(quán)子概念的范疇，違背了法律設(shè)定兩個概念的初衷。只有將限制性條款歸于技術(shù)轉(zhuǎn)讓活動的規(guī)制，將濫用知識產(chǎn)權(quán)歸于知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的考量，才能明晰技術(shù)發(fā)展或創(chuàng)新與知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的互動關(guān)系，進(jìn)而為進(jìn)一步的制度構(gòu)建夯實(shí)基礎(chǔ)。