王建民

摘 要：刑法修正案（九）草案第三十二條規(guī)定了關(guān)于考試作弊的相關(guān)犯罪，本文從當下作弊事件屢屢發(fā)生的社會背景，作弊事件造成的日益嚴重的社會危害性，事件查出后無法可依的司法現(xiàn)實等方面分析了完善考試作弊相關(guān)立法的必要性，并對草案條文內(nèi)容的理解與適用進行了簡單的分析探討。替考入刑的規(guī)定有違刑法的公平價值與謙抑原則，建議輕微的替考行為由行政法規(guī)調(diào)整，情節(jié)嚴重的替考行為才能構(gòu)成犯罪。

關(guān)鍵詞：考試作弊；替考；犯罪；刑罰

一、考試作弊入刑的背景分析

（一）作弊現(xiàn)象愈演愈烈的社會現(xiàn)實

自我國古代科舉選拔制度誕生以來，直至現(xiàn)代的高考制度，以及當下火爆的公務(wù)員招錄制度，這些考試可能是中國的學(xué)子文人的人生轉(zhuǎn)折，他們從這里取得前程，改變命運，“十年寒窗苦，一卷定終身”。因此，在形形色色考試中，為了取得優(yōu)異成績，有真才實學(xué)的靠自己，而學(xué)業(yè)不精的則靠作弊。

隨著社會的進步，教育水平的提高，考試類型越來越多樣化，從而使考試結(jié)果的應(yīng)用日趨占據(jù)重要地位，雖然監(jiān)考工作的嚴格程度不斷提高，然而科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，通訊設(shè)備的便捷，使考試作弊手段也越發(fā)隱蔽，在巨大的利益驅(qū)使下，有些地區(qū)的槍手替考甚至形成了完整的產(chǎn)業(yè)鏈條，2007年西安考研作弊電臺案、2008年甘肅天水高考移民替考案、2011年廣西梧州成人高考偽造身份證替考案、2014年哈爾濱理工大學(xué)MBA考試利用通訊工具作弊案等等，歷年來各類考試作弊行為屢禁不止，說明只對其行為進行批評譴責或記過處分等方式是不能抵擋巨大利益對作弊者的誘惑的。

（二）嚴重的作弊行為已經(jīng)具備社會危害性

現(xiàn)代社會的考試作弊行為已呈現(xiàn)出組織化、專業(yè)化的趨勢，已經(jīng)形成專門的“產(chǎn)業(yè)鏈”，具有嚴重的社會危害性。很多組織考試作弊的人員甚至以此為業(yè)，長期與一些監(jiān)考人員、教育部門的相關(guān)人員形成權(quán)錢交易的利益關(guān)系，為考試作弊提供便利條件，造成極其惡劣的社會影響。這些產(chǎn)業(yè)化的考試舞弊行為已經(jīng)具有嚴重社會危害性，這些行為應(yīng)當與一般的違紀、違法行為相區(qū)別，以刑法予以規(guī)制，使行為人承擔必要的刑事責任，受到應(yīng)有的刑事處罰。

（三）現(xiàn)行刑法對作弊行為缺少專門的規(guī)定

縱觀我國司法實踐中對查處的多起考試作弊相關(guān)行為的定罪量刑，比如2014年哈爾濱理工大學(xué)MBA考試作弊案，公安機關(guān)以非法獲取國家秘密罪立案；2011年廣西成人高考替考案，替考人員被警方依法予以罰款處理；2008年甘肅天水高考移民替考案，主犯聚眾擾亂社會秩序罪不能成立，以徇私舞弊罪定罪；而2012年河南開封替考案，檢察機關(guān)認為，非法組織他人替考的行為具有一定的社會危害性，嚴重擾亂考試的公平性、競爭性，造成的社會負面影響極大，其危害程度達到了應(yīng)受刑罰處罰的程度，但是法律沒有明文規(guī)定其為犯罪行為，因此，不能定罪和處以刑罰。這些案例中，都因現(xiàn)行刑法對作弊者尚無完善的懲處措施，而無法有力的懲治考試作弊行為。

現(xiàn)有罪名不能有效規(guī)制舞弊行為，與刑法適用中的罪責刑相適應(yīng)原則不符。高考、研究生考試、司法考試等各種考試，對于選拔人才、提高行業(yè)技術(shù)水平有著舉足輕重的作用，維護考試秩序甚至關(guān)系到維護社會公平正義，而社會秩序、公共場所秩序、經(jīng)營管理秩序等法益已被刑法所保護，考試秩序的重要性不亞于其他秩序，沒有專門的刑法規(guī)定進行調(diào)整，對于作弊行為的打擊力度不夠，就會使考試秩序不能得到充分的重視與保護，使人們對于考試作弊的嚴重后果缺乏預(yù)見性，從而使考試的嚴肅性和公正性受到極大破壞。

二、替考者與被替者入刑有待商榷

（一）替考行為不具備犯罪行為的基本特征

我國刑法理論中犯罪的基本特征包括：嚴重的社會危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰處罰性。社會危害性是指違法行為對法益的侵害程度，犯罪不是一般程度的侵害法益行為，而是具有嚴重程度的社會危害性的行為。這一點，從現(xiàn)行刑法以及有關(guān)法律的相關(guān)規(guī)定中能夠體現(xiàn)出來。我國刑法第十三條規(guī)定：“……以及其他危害社會的行為，依照法應(yīng)當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。這里明確指出社會危害不大的行為不是犯罪，也就是說，只有社會危害嚴重，才能認為是犯罪。因此對社會危害的程度是判斷一般違法行為與犯罪行為的重要特征之一。

在這里客觀評價考試作弊中的替考者與被替考者，多是個別行為，沒有相互聯(lián)系，沒有形成組織，動機單純，無非是為了成績，雖然單個替考者或被替考者的作弊行為也是對考試制度法益的侵害，但相較于長期經(jīng)營、以此為業(yè)的組織者，其對法益的侵害程度較輕，實在達不到嚴重危害社會的程度，即不完全具備我國犯罪行為的基本特征，還達不到入刑的條件，嚴格意義上不應(yīng)當屬于犯罪行為，更適宜用行政處罰進行規(guī)范，不宜用刑法進行調(diào)整。

（二）將替考行為入罪顯失公平

刑法的公平價值，體現(xiàn)在立法、司法、執(zhí)法三個方面。在刑事立法上，應(yīng)當平等地保護一切合法權(quán)益，對待同類法益應(yīng)當給予同樣的保護；對于同樣性質(zhì)的行為，要規(guī)定相同的法律后果?！秶医逃荚囘`規(guī)處理辦法》第六條詳細列舉了九種作弊行為，其中包括替考、抄襲、攜帶電子設(shè)備等多項行為，且該九種行為沒有先后主次之分，處并列地位；從結(jié)果影響來看，替考行為與抄襲等其他作弊行為都是對考試制度的破壞，對法益侵害的程度也大致相同；從國民預(yù)測的可能性來看，民眾對事物的評價是以自己直觀的正義直覺、道德感受來進行，而替考、夾帶“小抄”、攜帶電子設(shè)備等行為均屬于人們?nèi)粘Ｉ钏J識的作弊行為，將替考行為單列入罪，也會造成人們無法根據(jù)替考行為判斷其他作弊行為的法律后果。所以，按照刑法的公平價值原則，既然都屬性質(zhì)相同的作弊行為，其他作弊行為沒有入刑，替考行為也不應(yīng)被評價為犯罪。

（三）替考者與被替者入刑有違刑法謙抑原則

草案既不要求一定的危害結(jié)果，也不要求情節(jié)嚴重的程度，將替考與被替考行為直接評價為犯罪行為，似乎過于嚴苛。

我國《治安管理處罰法》規(guī)定的違法行為基本上與《刑法》調(diào)整的犯罪行為都有重合，這些行為通過數(shù)額、情節(jié)、后果等要素相銜接，嚴重行為入罪有《刑法》規(guī)制，輕微行為出罪有《治安管理處罰法》規(guī)制，而由本款規(guī)定可知替考屬于行為犯，一旦實施代替他人或者讓他人代替自己參加考試的行為，即構(gòu)成該罪，而出罪的依據(jù)只能是刑法總則十三條的但書規(guī)定“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”，然而出罪后，《治安管理處罰法》卻沒有將替考作為一般違法行為進行行政處罰的專門規(guī)定，缺乏了行政處罰的依據(jù)。

另一方面，從目前的實踐看，替考者大都是相對比較優(yōu)秀的學(xué)生，而被替考者很多都是在校學(xué)生和未成年人，如果都運用刑事手段予以查處，未免顯得懲罰過重，刑罰又產(chǎn)生了副作用。行為人會覺得自己“錯不至罪”而產(chǎn)生不服與反感，與社會的對立情緒必然惡化，因為在校期間的一次錯誤行為，導(dǎo)致會因有犯罪前科而改變其一生，這樣，不但談不上對他的改造，反而會導(dǎo)致其破罐破摔，這樣刑罰所產(chǎn)生的社會效果值得深思，應(yīng)當慎重。

綜上所述，筆者認為，替考行為先由《治安管理處罰法》調(diào)整更為適宜，若確實需要刑法進行規(guī)制，不妨將替考者與被替考者的入罪門檻稍微提高，可以參考刑法對盜竊罪等的規(guī)定方式，對替考構(gòu)成犯罪的相關(guān)情節(jié)進行簡單列舉，比如：替考且被查出后擾亂考場秩序、多次替考、二年內(nèi)因替考受過行政處罰等等，這樣既能使輕微的替考行為出罪，又能對情節(jié)嚴重的替考行為處以刑罰，寬嚴相濟保障考試秩序的正常運行，實現(xiàn)草案第三十二條的立法目的。（作者單位：河南省鹽都律師事務(wù)所）

參考文獻：

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