【摘要】非正規(guī)金融機構(gòu)是促進民間金融發(fā)展的重要力量。我國的非正規(guī)金融機構(gòu)主要包括合會和錢莊，在民間金融飛速發(fā)展的同時，民間金融機構(gòu)由于缺乏相應(yīng)的法律規(guī)制，面臨風險大、高利貸、地下錢莊等問題，對非正規(guī)金融機構(gòu)進行法律規(guī)制具有現(xiàn)實和法律的必要性。本文建議借鑒臺灣合會和美國社區(qū)銀行的經(jīng)驗，結(jié)合我國民間金融發(fā)展的現(xiàn)狀，對我國的合會和錢莊進行必要的法律規(guī)制。

【關(guān)鍵詞】非正規(guī)金融機構(gòu) 合會 錢莊 法律規(guī)制 必要性 建議

非正規(guī)金融是與民間金融、地下金融不同的概念，非正規(guī)金融與正規(guī)金融相對，指尚未被國家法律法規(guī)認可的個人、金融組織及其資金融通行為。民間金融的內(nèi)涵和外延很大，包括非正規(guī)金融和地下金融，而非正規(guī)金融和地下金融的主要區(qū)別在于是否具有為法律認可的可能性。[1]非正規(guī)金融機構(gòu)是促進民間金融發(fā)展的強大力量，其在引導民間資金、緩解個人以及中小企業(yè)融資困境、彌補正規(guī)金融機構(gòu)的不足等方面發(fā)揮著重要作用。目前，我國的非正規(guī)金融機構(gòu)主要包括三大類型：一是以標會、抬會、搖會等形式表現(xiàn)出來的合會；二是小范圍存在于閩浙一帶的錢莊；三是具有農(nóng)村集體經(jīng)濟組織性質(zhì)的農(nóng)業(yè)合作基金會。[2]由于農(nóng)業(yè)合作基金會屬于合作金融，不是本文討論的重點。本文立足于在研究我國對非正規(guī)金融機構(gòu)主要是合會和錢莊的法律規(guī)制的現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，參考國外的經(jīng)驗，提出對我國非正規(guī)金融機構(gòu)進行法律引導的建議。

一、我國非正規(guī)金融機構(gòu)的發(fā)展現(xiàn)狀

（一）合會

合會一般是由發(fā)起人（會首）邀請親友若干人（會員或會腳）參加，約定每隔一定的時期舉會一次，每次收集一定數(shù)量的錢款，輪流交由一人使用的互助組織。據(jù)史料記載，我國合會的雛形出現(xiàn)于漢代，起源于于中國古代的民間互助習俗，這種互助習俗后來逐步發(fā)展為古代的民間互助團體，然后經(jīng)過長期的演變，才發(fā)展成為以民間儲蓄、財產(chǎn)增殖和經(jīng)濟互助為目的的合會。[3]因此，我國古代社會長期存在的互助習俗和互助精神，是合會產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)，合會在我國也長期依據(jù)民間習慣存在和發(fā)展。

但是，現(xiàn)代的合會已經(jīng)發(fā)生了部分質(zhì)變，表現(xiàn)在：從經(jīng)濟功能上看，合會傳統(tǒng)的互助合作功能日漸趨弱，以前用于日常生活消費的合會資金現(xiàn)在有了商業(yè)用途，人們參加合會也具有了投機的目的；從參會人員上看，過去通常是滿足生活消費需要的農(nóng)民居多，而現(xiàn)在不僅僅包括解決了溫飽問題的家庭，還有眾多的富有家庭、企業(yè)主甚至國家工作人員，而且他們之間的鄉(xiāng)鄰和親友關(guān)系日漸淡薄，合會已不具有明顯的血緣性；從合會的規(guī)模上看，會金從20世紀上半葉的幾千元上萬元發(fā)展到現(xiàn)在的幾千萬元甚至上億元，由原來的月會變成了半月會、周會、日日會甚至一天開幾次會；從利率上看，現(xiàn)代合會的利率具有多樣性，其中，用于投機和賭博的會款利率很高，成為獲取暴利和投機賭博的工具；投資于企業(yè)的會款的利率與銀行相當，具有明顯的商業(yè)贏利性。[4]

（二）錢莊

錢莊、票號和銀行是近代中國的三大金融機構(gòu)。錢莊起源于貨幣兌換，其業(yè)務(wù)以銀、錢兌換為主，其性質(zhì)和作用不過是貨幣經(jīng)營業(yè)最原始的形式，是傳統(tǒng)的封建金融機構(gòu)之一。目前，閩浙一帶仍然小范圍地分散著一些錢莊，其經(jīng)營方式也還是簡單地以吸收存款和發(fā)放貸款為主。但是，實踐中，錢莊在發(fā)展的過程中，有很多走向了“地下”，從事非法金融活動如洗錢、非法買賣外匯、變相吸收公眾存款、非法集資等，此種“地下錢莊”是需要國家進行嚴厲打擊和取締的，根據(jù)國務(wù)院頒布實施的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》，“地下錢莊”屬非法金融機構(gòu)，其行為可能觸犯非法經(jīng)營、逃匯、洗錢等多個刑法罪名，在政府取締打擊之列。

筆者認為，盡管我國存在擾亂金融秩序的“地下錢莊”，我們不能將目前存在的所有錢莊“一棒子打死”，因為某些以非正規(guī)金融機構(gòu)形式存在的錢莊，是對民間金融發(fā)展起促進作用的組織，也是本文所要討論的主體之一，其優(yōu)點和作用體現(xiàn)在：一是可以融通社會資金，調(diào)劑民間資金余缺，彌補銀行和信用社的資金不足，促進民間經(jīng)濟的發(fā)展；二是經(jīng)營方式靈活多樣，發(fā)放的貸款不受貸款用途、貸款指標、貸款項目、貸款金額以及自有資金比例的限制；三是借貸手續(xù)和程序簡便等。這一部門錢莊屬于非正規(guī)金融機構(gòu)，具有被法律認可的可能性。

二、對我國非正規(guī)金融機構(gòu)進行法律規(guī)制的必要性

合會和錢莊作為我國當前重要的兩種非正規(guī)金融機構(gòu)，其產(chǎn)生的歷史都比較悠久，但由于我國目前還沒有專門規(guī)定非正規(guī)金融機構(gòu)的法律規(guī)范，非正規(guī)金融機構(gòu)的運作和管理基本上還是依據(jù)民間習慣。司法機關(guān)在處理相關(guān)糾紛如合會倒會所引起的糾紛時只能參照《民法通則》、《合同法》、《刑法》、《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》、《商業(yè)銀行法》等法律法規(guī)，立法上的缺失使得非正規(guī)金融機構(gòu)的設(shè)立、經(jīng)營和退出無法可依，這不僅導致非正規(guī)金融機構(gòu)的法律風險無法控制，更使得眾多民間融資的投資人和融資人的合法權(quán)益遭到侵害，最終損害了民間金融秩序。具體來說，對非正規(guī)金融機構(gòu)進行法律規(guī)制的必要性有以下幾點：

（一）對非正規(guī)金融機構(gòu)進行法律規(guī)制的現(xiàn)實必要性

我國的非正規(guī)金融機構(gòu)在發(fā)展的過程中發(fā)生了很多變化，同時面臨新的挑戰(zhàn)，不管是完善自身發(fā)展還是適應(yīng)外部變化，單純依據(jù)民間習慣和自治規(guī)則所產(chǎn)生的問題已經(jīng)越來越明顯。

1.合會商事化需要法律進行引導和規(guī)范。由上文可知，合會在發(fā)展過程中已經(jīng)了發(fā)生了質(zhì)變，從民事合會發(fā)展成為商事合會，兩者在管理、會員的信用度、風險、規(guī)模、期限等方面都有很大區(qū)別，這一方面使得合會有能力積聚數(shù)量足夠大的資金，其商業(yè)盈利性增強，有可能成為我國的大規(guī)模經(jīng)濟建設(shè)貢獻力量；但另一方面，合會在法律上依然沒有得到認可和保護，缺乏正確的引導和有效的監(jiān)管，其運行的隱蔽性和風險性仍然很大，特別是出現(xiàn)了會套會的類似于高息攬存的現(xiàn)象，使其風險性更加突出。合會的會金用于投機和賭博，甚至是被某些不法之徒當作騙錢的工作，更是危害巨大。所以說，合會是一把雙刃劍，相關(guān)法律的缺乏成為現(xiàn)代合會充分發(fā)揮其融資實力和其他正面作用的一根軟肋。

2.錢莊的發(fā)展困境需要法律引導轉(zhuǎn)型。錢莊在我國是一個歷史產(chǎn)物，隨著民間金融的發(fā)展以及其他民間金融機構(gòu)的產(chǎn)生，錢莊的組織和管理制度已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)代金融機構(gòu)發(fā)展的要求，表現(xiàn)在：近代錢莊多采用合股形式，這類組織形式具有很大的保守性，股東人數(shù)極為有限，這影響著錢莊資本的積累和在社會中信譽的鞏固，也妨礙著錢莊的進一步擴展；在管理方面，經(jīng)理專權(quán)是錢莊的一大缺陷，錢莊的員工和股東無權(quán)參與錢莊的日常營業(yè)事項和事務(wù)管理，股東監(jiān)督的缺失也變相鼓勵經(jīng)理投機營私；錢莊的股東為了分散投資風險，往往投資于多家錢莊或兼營其他行業(yè)，這使得錢莊極容易受到人事變動的影響，某一家錢莊股東個人生意的失敗，常牽連到其他錢莊，演變?yōu)橐贿B串的錢莊倒閉風潮等。雖然錢莊目前只小范圍地存在于閩浙一帶，但是如果對其進行正確的法律引導，不僅可以避免錢莊因落后的組織和管理制度帶來的負面影響，而且能夠使其更好地為民間金融服務(wù)。

（二）對非正規(guī)金融機構(gòu)進行法律規(guī)制的法律必要性

非正規(guī)金融機構(gòu)的組織和運作具有特殊性，現(xiàn)行法律規(guī)范無法解決與非正規(guī)金融機構(gòu)相關(guān)的某些重要問題，需要專門的法律規(guī)范進行規(guī)定。我國的非正規(guī)金融機構(gòu)從事的是與貨幣相關(guān)的業(yè)務(wù)，其不同于現(xiàn)行法律規(guī)定的公司和合伙企業(yè)，經(jīng)營業(yè)務(wù)的特殊性決定了非正規(guī)金融機構(gòu)的產(chǎn)生、組織形式、風險管理等的特殊性。同時，作為非正規(guī)金融機構(gòu)，其與銀行、信用社等正規(guī)金融機構(gòu)的區(qū)別在于不受國家信貸計劃以及利率的限制，在具體的業(yè)務(wù)方面如貸款的對象、條件和程序等也有差別。[5]非正規(guī)金融機構(gòu)組織和運作的特殊性決定了無法依據(jù)現(xiàn)行的法律對其進行規(guī)范，需要制定專門的法律對非正規(guī)金融機構(gòu)進行引導和規(guī)范。

法律規(guī)范的缺失所引起的問題是值得關(guān)注的，最重要的體現(xiàn)是非正規(guī)金融機構(gòu)的合法性尚未得到確定，這使得非正規(guī)金融機構(gòu)在發(fā)展中處于尷尬的境地，而這是卻法院在處理相關(guān)糾紛時面臨的前提性也是最重要的問題。例如，各地法院在處理合會成員之間因倒會、無力支付會款等引發(fā)的合會糾紛的時候，主要有三種方式：一是認為合會是一種違法行為，不予受理或者駁回起訴；二是認為合會是一種違法行為，應(yīng)按無效民事行為進行處理；三是認為合會是一種合法的民間借貸活動，應(yīng)當予以保護。[6]這種立法的缺失導致各地法院的裁判思路和法律依據(jù)存在很大差異，影響司法公正，其所造成的危害是顯而易見的。此外，非正規(guī)金融機構(gòu)的管理和運作具有特殊性，需要法律予以專門規(guī)范。非正規(guī)金融機構(gòu)的退出包括自行解散和倒閉也需要專門的法律規(guī)范，特別是涉及債權(quán)債務(wù)的清算。

三、國外經(jīng)驗啟示

縱觀各國對非正規(guī)金融機構(gòu)的法律引導，可以總結(jié)出以下幾種主要方式：一是通過金融自由化的發(fā)展使得非正規(guī)金融機構(gòu)自然消失；二是對非正規(guī)金融機構(gòu)進行嚴格的管制，限制其發(fā)展；三是承認非正規(guī)金融機構(gòu)的合法性。在這種思路下，又有兩種引導方式，第一種是對非正規(guī)金融機構(gòu)進行監(jiān)管和規(guī)范，第二種是對非正規(guī)金融機構(gòu)予以正規(guī)化，用正規(guī)金融機構(gòu)取代非正規(guī)金融機構(gòu)。[7]

（一）臺灣合會的發(fā)展經(jīng)驗

臺灣的民間金融很發(fā)達，對戰(zhàn)后迅速發(fā)展的臺灣經(jīng)濟起到了功不可沒的作用。合會在臺灣是重要的民間金融機構(gòu)，其發(fā)展也不是一帆風順的，經(jīng)歷了自由發(fā)展、受壓制、規(guī)范化的發(fā)展歷程。臺灣地區(qū)的民法債法篇中有9條關(guān)于合會的專門規(guī)定，主要內(nèi)容包括合會的類型、會首及會員的資格、會單、合會金的取得、會首和會員的權(quán)利和義務(wù)、會份讓與及退會、倒會等。[8]臺灣地區(qū)合會法制的發(fā)展雖然也是摸著石頭過河，其中也有許多不足之處，但至少其給我們提供了一種合會發(fā)展的思路、方向及路徑。由臺灣地區(qū)合會法制的發(fā)展歷程，不難發(fā)現(xiàn)，臺灣地區(qū)合會法制的核心思想是私法自治，經(jīng)歷了由習慣司法化到習慣法典化的過程。合會法典化既能指引、規(guī)范當事人的合會行為，同時也為合會問題的司法統(tǒng)一了標準。[9]

（二）美國社區(qū)銀行的經(jīng)驗

美國的社區(qū)銀行主要是指資產(chǎn)規(guī)模較小、主要為經(jīng)營區(qū)域內(nèi)中小企業(yè)和居民家庭提供金融服務(wù)的小型商業(yè)銀行。社區(qū)銀行在美國銀行體系中居于重要地位，主要表現(xiàn)在美國銀行體系中90%以上的銀行仍然是社區(qū)銀行。同時，社區(qū)銀行在服務(wù)實體經(jīng)濟、支持小企業(yè)和農(nóng)業(yè)發(fā)展方面繼續(xù)發(fā)揮著重要作用。

美國社區(qū)銀行的兩大特點對我國非正規(guī)金融機構(gòu)的發(fā)展具有重要借鑒意義：首先，社區(qū)銀行以服務(wù)當?shù)厣鐓^(qū)為總體市場定位，其主要專注于為有限區(qū)域內(nèi)的企業(yè)和居民提供服務(wù)，其資金主要來源于社區(qū)，也運用于當?shù)?；其次，社區(qū)銀行主要從事傳統(tǒng)銀行業(yè)務(wù)，盈利來源以凈利息收入為主。社區(qū)銀行主要從事存款、貸款和結(jié)算等傳統(tǒng)銀行業(yè)務(wù)，較少從事高風險的復雜業(yè)務(wù)，基本不做衍生產(chǎn)品業(yè)務(wù)，資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)占總資產(chǎn)的比例更低[10]。

四、對我國非正規(guī)金融機構(gòu)進行法律規(guī)制的建議

目前，我國非正規(guī)金融機構(gòu)處于依據(jù)民間習慣的自由發(fā)展階段，隨著民間融資活動越來越頻繁，立法的缺失所導致的弊端也顯現(xiàn)出來，由此，筆者建議參考國外的經(jīng)驗，對非正規(guī)金融機構(gòu)進行法律規(guī)制，考慮到我國非正規(guī)金融機構(gòu)的現(xiàn)狀，筆者建議對合會和錢莊進行區(qū)別對待：

第一，對合會進行專門立法，可參照臺灣的做法，在民法中增設(shè)關(guān)于合會的章節(jié)或者條款。

由于合會目前在我國是重要的非正規(guī)金融機構(gòu)，其對我國民間金融的發(fā)展起了重要作用，但是，法律規(guī)范的缺失使其發(fā)展面臨困境。所以，筆者建議借鑒臺灣地區(qū)的做法，在民法中增設(shè)關(guān)于合會的章節(jié)或者條款。臺灣地區(qū)是將合會作為隱名合伙進行法律規(guī)制的，我們可以借鑒，也可以單設(shè)一個章節(jié)，將合會作為單獨一種民事組織體對待。在具體內(nèi)容上，可結(jié)合我國合會的具體發(fā)展情況以及長期形成的習慣，對合會的法律性質(zhì)、類型、合會的形成和退出、會員的權(quán)利義務(wù)等內(nèi)容進行規(guī)定，使合會的運作有法可依、人們的民間投融資行為也有了法律規(guī)范的指引，由合會引起的糾紛會隨之減少，合會的參與者包括會首和會員的合法權(quán)益也相應(yīng)得到了法律的充分保障。

第二，引導部分合適的錢莊向村鎮(zhèn)銀行等微型正規(guī)金融機構(gòu)轉(zhuǎn)型，促進錢莊的科學、可持續(xù)發(fā)展，彌補正規(guī)金融機構(gòu)無法滿足個人及中小企業(yè)融資需求的缺陷。

我國目前的錢莊包括有利于民間金融發(fā)展的和從事非法金融活動的地下錢莊兩種，對于后者，是國家明令打擊和嚴厲取締的，而對于前者，由于其存在的區(qū)域比較集中和有限，所以筆者建議對其仍然依民間習慣規(guī)范，而對于一些規(guī)模比較大、管理比較良好的符合條件的錢莊，可以出臺相關(guān)政策，引導其向村鎮(zhèn)銀行等微型正規(guī)金融機構(gòu)轉(zhuǎn)型，將其納入到正規(guī)金融體系中來，一方面可以使其發(fā)展更加規(guī)范，另一方面，可以彌補正規(guī)金融機構(gòu)的不足，完善正規(guī)金融體系，另外，國家也可以更好地實現(xiàn)對其監(jiān)管。

我國目前已出臺《小額貸款公司改制設(shè)立村鎮(zhèn)銀行暫行規(guī)定》引導我國小額貸款公司的轉(zhuǎn)型，這說明我國已經(jīng)開始探索村鎮(zhèn)銀行等微型正規(guī)金融機構(gòu)的發(fā)展之路，對于微型正規(guī)金融機構(gòu)的發(fā)展，我們可以借鑒美國社區(qū)銀行的發(fā)展經(jīng)驗，走出一條與現(xiàn)行商業(yè)銀行發(fā)展不同的微型金融機構(gòu)的發(fā)展道路，充分發(fā)揮微型金融機構(gòu)的優(yōu)勢，完善我國的金融體系。

參考文獻

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作者簡介：陳穎（1989-），女，安徽六安人，南京大學法學院2011級碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟法。