【摘要】非法集資，是刑法上一個(gè)籠統(tǒng)的概念，在區(qū)分非法集資之前，需要明確什么是合法的集資，將集資分為合法與非法，對(duì)合法的集資行為進(jìn)行保護(hù)，對(duì)非法的集資行為進(jìn)行規(guī)制。民間借貸是合法集資中最典型的方式，民間借貸與非法集資之間的界限劃定，對(duì)實(shí)務(wù)界搞活經(jīng)濟(jì)又不違背刑法規(guī)定是一個(gè)指導(dǎo)。刑法是規(guī)定行為的法律，從行為方式上界定二者區(qū)別，是一種捷徑。

【關(guān)鍵詞】民間借貸非法集資行為方式

一、民間借貸與非法集資的界定

廣義上的借款關(guān)系，既包括出借人為金融機(jī)構(gòu)的借貸關(guān)系，也包括借貸人為非金融機(jī)構(gòu)的借貸關(guān)系。狹義上的借貸關(guān)系，是民間借貸，即指自然人之間、自然人與企業(yè)法人或者其他組織之間所發(fā)生的借貸，是由出借人將一定的金錢轉(zhuǎn)移給另一方使用，另一方到期返還借款并按約定支付利息的民事法律行為?！睹穹ㄍ▌t》第90條即明確規(guī)定，合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)。

通常所說的集資，是指自然人或者法人為實(shí)現(xiàn)某種目的而籌集資金或者集中資金的行為。廣義的集資包括合法集資和非法集資。依法進(jìn)行的集資主要是指公司、企業(yè)或者其他個(gè)人、團(tuán)體依照法律、法規(guī)規(guī)定的條件和程序通過向社會(huì)、公眾發(fā)行有價(jià)證券或者利用融資租賃、聯(lián)營、合資等方式在資金市場(chǎng)上籌集所需的資金。狹義上的“集資”則是專指非法集資?！胺欠Y”指法人、其他組織或者個(gè)人，未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或違反法律規(guī)定的條件、程序，以非法占有為目的，向社會(huì)公眾募集資金的行為。

二、民間借貸行為與非法吸收公眾存款行為的區(qū)別

在適用時(shí)，需要先認(rèn)定相關(guān)涉嫌非法集資的活動(dòng)是否符合非法集資的特征，然后再具體討論其是否符合某個(gè)具體罪名的要件，從而適用該具體罪名，否則直接認(rèn)定為“吸收公眾存款罪”較為適宜?，F(xiàn)實(shí)生活中非法集資者的集資手段多種多樣，以生產(chǎn)經(jīng)營、商品交易等形式掩蓋非法集資的目的，這種行為較為隱蔽，且可能涉及諸多專業(yè)性知識(shí)，很難識(shí)別。通過對(duì)各種多發(fā)、易發(fā)的非法集資行為進(jìn)行甄別分類、并結(jié)合具體發(fā)生領(lǐng)域和行為特征，《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[2010] 18號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第2條列舉了10種應(yīng)以“吸收存款罪”定罪處罰的具體情形。在此之前，2000年中國人民銀行歸納的非法集資形式還只有7種，到2007年，國務(wù)院法制辦公室已經(jīng)將其歸納為債權(quán)、股權(quán)、商品營銷、生產(chǎn)經(jīng)營四大類，具體為12種類型。[1]《解釋》以及之前的規(guī)定都試圖用不完全列舉的方式將非法吸收存款的行為進(jìn)行概括匯總，但是，這些行為尚不能夠從本質(zhì)上對(duì)非法集資進(jìn)行界定?！督忉尅返诙l規(guī)定符合本解釋第一條第一款規(guī)定的條件的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百七十六條的規(guī)定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰?？梢钥闯?，如果只是實(shí)施了十種行為之一，但是并不滿足《解釋》第一條規(guī)定的條件，并不能認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪。因此，不管是《解釋》規(guī)定的十種行為，還是之前相關(guān)規(guī)定中的行為方式，都只是輔助性的認(rèn)定條件。要真正界定非法集資與民間借貸，還需要從行為背后的本質(zhì)區(qū)別著手。

對(duì)于一些貌似非法吸收公眾存款的行為，《解釋》給了一些例外規(guī)定，以體現(xiàn)刑法謙抑性的要求。第一條第二款規(guī)定：“未向社會(huì)公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。第三條第三款規(guī)定：非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理?！?/p>

此處所謂“公眾”包括自然人，也包括單位。關(guān)于單位吸收內(nèi)部成員存款是否成立本罪，因?yàn)閷?duì)“公眾”外延的理解不同，理論界存在認(rèn)識(shí)分歧。部分學(xué)者持不特定說，即不特定且多數(shù)說，認(rèn)為所謂“公眾存款”，指存款人是不是特定的群體，如果存款人只是少數(shù)人或者特定的，如僅限本單位的人員等，不能認(rèn)為是公眾存款。[2]另一些人持不特定或多數(shù)說，該說認(rèn)為“公眾”是指多數(shù)人或不特定人，對(duì)于非法吸收單位內(nèi)部成員的存款的行為，應(yīng)綜合考察單位成員的數(shù)量、吸收方法等因素，判斷是否面向多數(shù)人或者不特定人吸收存款。[3]三人及其以上為“眾”，從立法目的上來說，“公眾”的本意指行為對(duì)法益侵犯的范圍廣、程度重；“不特定”也說明受損法益范圍的廣泛性，這兩者是把握公眾含義的重要向度。持此觀點(diǎn)的學(xué)者強(qiáng)調(diào)在人數(shù)多且特定的情況下，如果否定其公眾特征會(huì)不適當(dāng)?shù)呐懦龑?duì)違法性行為的處罰，這是違背立法本意的。對(duì)于在單位內(nèi)部吸收資金的行為，需結(jié)合具體案情的存款性質(zhì)和行為方式等多方面因素進(jìn)行考察，如果單位規(guī)模較大，向職工與家屬吸收存款的人數(shù)和數(shù)額較多，且符合其他構(gòu)成要件的，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成本罪。

但人群范圍的特定或不特定，只是相對(duì)而言。關(guān)鍵并是對(duì)象范圍是否確定，而在于劃分該群體的標(biāo)準(zhǔn)和立法目的之間是否有關(guān)聯(lián)。通過分析《商業(yè)銀行法》第11條第2款的立法目發(fā)現(xiàn)，界定商業(yè)銀行的本質(zhì)業(yè)務(wù)與界定“公眾存款”之間并無關(guān)聯(lián)。商業(yè)銀行的特殊性在于其資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)是脆弱的，這和其從事的吸收活期存款并發(fā)放貸款的相關(guān)業(yè)務(wù)相關(guān)，與其從何處吸收活期存款的行為并無關(guān)聯(lián)。無論從特定對(duì)象吸收存款，還是從社會(huì)公眾吸收存款，只要該存款性質(zhì)為活期并運(yùn)用這些存款去發(fā)放貸款，都一定會(huì)造成資產(chǎn)負(fù)債的不匹配，從而需要政府的特殊監(jiān)管。必須是長期“從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)”，才能被視為實(shí)際經(jīng)營了商業(yè)銀行，而偶爾向多數(shù)人吸收不定期限的借款，并不構(gòu)成非法吸收公眾存款業(yè)務(wù)。否則就有可能把那些在緊急情況下偶然向多個(gè)特定的債權(quán)人進(jìn)行的借款行為，因其采取了期限不定、債權(quán)人可以隨時(shí)要求償還形式的民間借貸也納入商業(yè)銀行業(yè)務(wù)范圍。將“吸收公眾存款”解釋為活期存款，雖然符合法律解釋本身的邏輯，但“非法吸收公眾存款罪”由此則很難被適用于打擊非法集資活動(dòng)，因此現(xiàn)實(shí)中各類非典型性非法集資活動(dòng)很少采取不定期限的借款方式。[4]

三、民間借貸行為與集資詐騙行為的區(qū)別

集資詐騙來源于傳統(tǒng)的詐騙。傳統(tǒng)的集資詐騙行為方式與“蓬齊騙局”這種古老的騙術(shù)十分接近?！芭铨R騙局”中騙局策劃者向投資者許諾，投資該項(xiàng)目便能獲得大量收益，但實(shí)際上投資者付出的投資款幾乎沒有或根本沒有被投向任何真正的資產(chǎn)。騙子將第二輪投資者支付的投資款付給最初的投資者，將第三輪投資者的投資款付給第二輪投資者，這就是民間常說的“借東墻補(bǔ)西墻”。最初投資者盈利之后，往往被誘使將其盈利的信息轉(zhuǎn)述給其他人，導(dǎo)致新一輪投資者進(jìn)行更多的投資，騙子從中支付報(bào)酬給第二輪投資者；第二輪投資者的成功故事又吸引了更多的投資者。由于投資者不可能永遠(yuǎn)增長下去，騙局的策劃者通常通過不付錢給最后的、也是數(shù)量最多的一輪投資者，然后逃離法律的制裁。

任何一個(gè)集資詐騙都應(yīng)存在行騙與被騙這樣兩個(gè)相對(duì)的方面。傳統(tǒng)的集資詐騙案，騙與被騙的界限十分明顯。例如在鄧斌案中，由鄧斌一手經(jīng)營的無錫新興實(shí)業(yè)總公司，從1989年到1994年7月間非法集資達(dá)32億元，遍及全國12個(gè)省、市的368個(gè)單位和31個(gè)自然人，涉案人員達(dá)200多人。鄧斌以聯(lián)合經(jīng)營為名，以高利息為誘餌，以共同經(jīng)營一次性注射器、醫(yī)用手套等名義與出資方簽訂“合作協(xié)議書”，合同約定無論企業(yè)經(jīng)營狀況如何，出資方均可按期領(lǐng)取本利。然而，從第一份協(xié)議簽訂之日起新興公司從未經(jīng)營過此類項(xiàng)目。鄧斌利用的便是集新資還舊債，拆東墻補(bǔ)西墻的伎倆。而月利5%的高利率的誘惑，不僅給她帶來了財(cái)源，又使得這場(chǎng)大騙局進(jìn)行得熱火朝天。為使人相信這個(gè)騙局，鄧斌每?jī)蓚€(gè)月進(jìn)行一次分利，有的甚至在出資時(shí)當(dāng)場(chǎng)兌付利息，對(duì)個(gè)別特殊投資者月利既高達(dá)10%。這些出資者在得到高利回報(bào)后，往往會(huì)繼續(xù)投入，還成了鄧斌騙局的義務(wù)宣傳員。先后有十多人當(dāng)了新興公司的“顧問”，有100多人先后成了非法集資的組織、介紹者。這些中介人總共為新興公司集資高達(dá)15.56億元，獲取非法收入5250萬元。少數(shù)具有相當(dāng)職務(wù)、名氣的黨員領(lǐng)導(dǎo)干部成了她的“保護(hù)傘”和“吹鼓手”。為方便行騙，鄧斌謊報(bào)經(jīng)營利潤，多交370萬稅金，并耗資91萬元進(jìn)行行賄，她邀請(qǐng)相關(guān)黨政領(lǐng)導(dǎo)干部及其家屬分三批出國旅游，花費(fèi)850多萬向黨政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體慷慨贊助，用70萬元競(jìng)爭(zhēng)拍回一名大學(xué)生的科技成果，然后束之高閣……為掩蓋非法集資的真實(shí)面目，鄧斌私下串通不法港商違法外匯管理制度，將非法集資款兌換成1818萬美元，由北京興隆公司匯給香港友和貿(mào)易公司和香港華利公司，再由這兩家公司匯至新興公司1223.58萬元，鄧斌用這筆錢辦了28家假合資企業(yè)，并以此大吹大擂，掩蓋非法集資的目的，并以此作為下一輪投資的宣傳。[5]在鄧斌案中騙方鄧斌想盡辦法為自己套上光環(huán)，而被騙方則人數(shù)眾多，符合傳統(tǒng)集資詐騙中對(duì)“集資”的定義。

通過分析上世紀(jì)90年代的非法集資案，每個(gè)非法集資案中都能看到幾十甚至數(shù)百個(gè)直接被騙者，許多人因?yàn)閰⑴c所謂的投資，將其所有的家產(chǎn)投入集資中，最終導(dǎo)致家財(cái)盡失，絲毫不剩。而在當(dāng)今的集資詐騙案件中，卻很難再看到有如此多的直接受騙者。在一些企業(yè)擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模急需資金時(shí)，會(huì)有大量的社會(huì)資金蜂擁而至，包括民營資金，也包括吸存資金，甚至包括銀行資金。而當(dāng)企業(yè)形成一定規(guī)模時(shí)，大量的高利貸者的資金和非法吸收存款的資金更是主動(dòng)出擊，將錢借給這樣的企業(yè)。如今，之所以會(huì)有如此之多的資金集中，并不是集資者設(shè)立的巧妙的騙局，也不是集資者資金投入的項(xiàng)目以及該項(xiàng)目本身所具有的潛在營利能力，而是借款的高額回報(bào)?？梢哉f，現(xiàn)在向非法吸收存款者集資，集資者根本不需要虛構(gòu)投資項(xiàng)目，或者隱瞞集資用途的方式來獲取資金，只要承諾高回報(bào)率就能吸引大量的社會(huì)資金。吳英集資詐騙案所集資金約為7.8億，所集資的對(duì)象卻僅有11人。借款給吳英最多的林衛(wèi)平一人就將其非法吸收的公眾存款向吳英放貸4.7億，超過吳英總集資的一半。案發(fā)時(shí)吳英未歸還的林平衛(wèi)的借款是3.2億，而法院最終認(rèn)定吳英“集資詐騙”的金額不過3.8億元。林平衛(wèi)最終被東陽市法院以非法吸收存款罪判處有期徒刑6年。而吳英經(jīng)過再審最終以非法集資罪背叛無期徒刑?？梢钥闯鲈趨怯钢校患Y的對(duì)象多屬于非法吸收公眾存款的人員，也就是專事資金生意的人員，不再是集資者直接向原始出資人進(jìn)行集資。以非法吸收公眾存款者為集資對(duì)象，從中高回報(bào)的借貸最終向最高回報(bào)的借貸轉(zhuǎn)變。普通公眾的錢款被以高于銀行利息的非法吸收存款者吸收，而非法吸收存款者又把所吸收的錢款轉(zhuǎn)到回報(bào)更高的所謂集資詐騙者。這些專事資金生意的人本身并不在乎集資者的投資項(xiàng)目，也不在乎投資的收益多少，實(shí)際上他們只在乎集資者基于多少高額利息，從而通過利息差獲得利潤。[6]

民間借貸與集資詐騙的最主要區(qū)別在于是否以非法占有為目的。民間借貸沒有對(duì)出借人的標(biāo)的物具有非法占有的目的，當(dāng)借款期限屆滿時(shí)，借款人應(yīng)當(dāng)按照借款合同的內(nèi)容償還欠款，有利息的支付利息。在生活中，借款人由于各種原因償還不上借款而逃避債務(wù)的情況，并不屬于非法占有，我國司法界對(duì)非法占有采取的是嚴(yán)格主義的原則，即在借款時(shí)就虛構(gòu)事實(shí)試圖永遠(yuǎn)占有。[7]

參考文獻(xiàn)

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[2]郎勝主編.《關(guān)于懲罰破壞金融秩序犯罪的決定》的講話[M].法律出版社，1995.35.

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作者簡(jiǎn)介：羅平（1988-），男，湖南邵陽人，華東政法大學(xué)2011級(jí)國際法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：國際私法。