【摘要】刑法一百九十八條第四款規(guī)定保險(xiǎn)事故的鑒定人、證明人、財(cái)產(chǎn)評(píng)估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險(xiǎn)詐騙的共犯論處。此款是對(duì)保險(xiǎn)詐騙罪共犯的規(guī)定，針對(duì)該條文是法律擬制還是注意規(guī)定存在爭(zhēng)議。這種爭(zhēng)議也表明對(duì)法律擬制與注意規(guī)定的區(qū)別仍需要進(jìn)一步的加以明確。對(duì)于注意規(guī)定的作用和立法者進(jìn)行法律擬制的目的，需要進(jìn)行區(qū)分。注意規(guī)定和法律擬制會(huì)導(dǎo)致對(duì)法條適用上的截然不同，因此為正確區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪，必須正確區(qū)分好法律擬制與注意規(guī)定。究其本質(zhì)，保險(xiǎn)詐騙中共犯法條規(guī)定是注意規(guī)定，以此為例具體探討法律擬制與注意規(guī)定的區(qū)別。

【關(guān)鍵詞】保險(xiǎn)詐騙 法律擬制 注意規(guī)定 片面共犯

一、注意規(guī)定與法律擬制的區(qū)別

注意規(guī)定與法律擬制在我國(guó)刑法中并存，有時(shí)候很容易區(qū)別，刑法第二百六十七條第二款攜帶兇器搶奪定搶劫罪這種轉(zhuǎn)化型的犯罪是典型法律擬制，而刑法第三百八十二條第三款規(guī)定：“與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處?！贝藯l是無(wú)身份者與國(guó)家工作人員構(gòu)成貪污罪共犯的注意規(guī)定。但是有些時(shí)候，注意規(guī)定還是法律擬制，在理論界和實(shí)務(wù)界則存在較大爭(zhēng)議。針對(duì)刑法一百九十八條第四款規(guī)定保險(xiǎn)事故的鑒定人、證明人、財(cái)產(chǎn)評(píng)估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險(xiǎn)詐騙的共犯論處。此條到底是注意規(guī)定還是法律擬制，則存在爭(zhēng)議。因此，正確認(rèn)識(shí)注意規(guī)定和法律擬制，并掌握它們的區(qū)別是解決爭(zhēng)議的前提。

（一）注意規(guī)定與法律擬制的特點(diǎn)不同

注意規(guī)定，是一種提示注意的規(guī)定，是立法者將原本屬于法條基本規(guī)定的內(nèi)容，再次重申、強(qiáng)調(diào)，以免司法者在具體的司法實(shí)踐中搞錯(cuò)的一種規(guī)定。其特點(diǎn)是所規(guī)定的內(nèi)容完全符合基本規(guī)定的內(nèi)容。因此，適用注意規(guī)定的前提是必須完全符合基本規(guī)定的內(nèi)容，注意規(guī)定是完全符合罪刑法定原則的，因其并沒(méi)有突破基本規(guī)定，因此，只要有提醒注意的必要，都可以加以注意規(guī)定。只是大量使用注意規(guī)定，刑法未免冗長(zhǎng)。從立法技術(shù)上，需要甄別哪些需要特別注意提醒并用注意規(guī)定加以規(guī)定即可。

而法律擬制則大為不同，法律擬制是將不完全符合注意規(guī)定的情況通過(guò)立法規(guī)定按照注意規(guī)定去定罪量刑。擬就是將原來(lái)不是的擬作為是。因此，法律擬制其實(shí)是對(duì)基本規(guī)定的一種突破。是在不完全符合基本規(guī)定的情況下，立法者處于特定的目的，而將不符合基本規(guī)定的情況通過(guò)擬制的手段歸入基本規(guī)定。法律擬制是不能夠普遍適用的一種方式，因?yàn)槿绻麨E用法律擬制，則會(huì)導(dǎo)致類推，而對(duì)罪刑法定原則有所損害。

（二）注意規(guī)定與法律擬制設(shè)定的目的不同

注意規(guī)定，是立法者從提醒注意的角度提出的。這種提醒、注意，不是隨意的，而是有針對(duì)性的。如果某個(gè)行為符合甲罪，那么在沒(méi)有注意規(guī)定時(shí)，要定甲罪；有了注意規(guī)定，還是定甲罪。立法者如此規(guī)定，是防止在司法中，司法者錯(cuò)誤的將該行為定為無(wú)罪或者乙罪。可以說(shuō)，某行為雖然實(shí)質(zhì)上完全符合甲罪，但是在認(rèn)定上還是比較容易引起爭(zhēng)議和適用錯(cuò)誤，因此，立法者在這種情況下，會(huì)用注意規(guī)定對(duì)該行為符合甲罪進(jìn)行重申、提醒。

法律擬制是甲行為與乙行為從本質(zhì)上并不完全相同，但是兩個(gè)行為的社會(huì)危害程度可能是相等的，而將甲行為按照乙行為來(lái)定罪處罰。例如攜帶兇器搶奪，其從本質(zhì)上而言，是搶奪，但是通過(guò)法律擬制，將其認(rèn)定為搶劫。立法者進(jìn)行這樣的擬制，是因?yàn)橛脫寠Z的法定刑來(lái)規(guī)制攜帶兇器搶奪做不到罪刑相適應(yīng)，而攜帶兇器搶奪的社會(huì)危害更趨近與搶劫罪，因此用搶劫罪來(lái)規(guī)制此種行為，更符合罪刑相適應(yīng)。因此，法律擬制的目的是從法律效果的角度，將不符合基本規(guī)定的情況按照基本規(guī)定進(jìn)行定罪處罰。[1]

二、區(qū)分法律擬制與注意規(guī)定的方法

（一）看該行為是否完全符合基本規(guī)定

基于注意規(guī)定所規(guī)定的行為完全符合基本規(guī)定，因此，注意規(guī)定的行為從本質(zhì)上與基本規(guī)定沒(méi)有區(qū)別。要想適用注意規(guī)定的相關(guān)內(nèi)容，前提是必須完全符合基本規(guī)定的構(gòu)成要件，否則就不能適用注意規(guī)定。

法律擬制，則不要求所擬制的內(nèi)容在本質(zhì)上完全符合基本規(guī)定。從法律擬制的特點(diǎn)來(lái)看，就是將不完全符合基本規(guī)定的行為按照基本規(guī)定進(jìn)行定罪量刑。因此，法律擬制的內(nèi)容是不符合基本規(guī)定的，只有在法律明文規(guī)定，將這種不符合基本規(guī)定的內(nèi)容按照基本規(guī)定定罪處罰才可以按照基本規(guī)定定罪處罰，否則就會(huì)違背罪刑法定主義的要求。

（二）看此規(guī)定是否可以推廣

注意規(guī)定，可以將本質(zhì)上相同的行為也進(jìn)行規(guī)定，例如對(duì)犯罪中共犯問(wèn)題的規(guī)定。貪污罪中共犯可以以注意規(guī)定加以規(guī)定。其他犯罪中的同犯，在不考慮立法技術(shù)上要求簡(jiǎn)潔的情況下，也可以加以另外進(jìn)行注意規(guī)定，只要符合總則中對(duì)共犯的規(guī)定，在分則中都可以加以提醒注意。因此，注意規(guī)定是可以推廣的。這種推廣，不會(huì)違背罪刑法定原則，只會(huì)與刑法的間接性要求相沖突。

與之相反，法律擬制的相關(guān)規(guī)定是不能任意推廣的。攜帶兇器搶奪，法律擬制為搶劫。但是攜帶兇器盜竊卻不能因有攜帶兇器搶奪定搶劫罪，而定搶劫罪。因?yàn)榉芍粩M制了攜帶兇器搶奪的情況，但是攜帶兇器盜竊，法律并沒(méi)有明文加以擬制，因此還只能定盜竊罪。如果法律擬制可以任意推廣，那么類推就不能避免，這是嚴(yán)重危害罪刑法定原則的。因此，基于法律效果等目的，立法者將某些實(shí)質(zhì)上不符合基本規(guī)定的行為納入基本規(guī)定，這種擬制，必須在法律明文規(guī)定的情況下才可以適用。

（三）考慮這種規(guī)定的立法目的所在

考慮這種規(guī)定的目的，看是否只是提醒、注意的目的。如果一種行為從本質(zhì)上很容易界定為適用另外一個(gè)規(guī)定，那么則要考慮是法律擬制，而不是注意規(guī)定。在考慮是否確定為法律擬制的時(shí)候，要考慮如此規(guī)定，是不是兩個(gè)行為之間雖然從本質(zhì)上不同，但是社會(huì)危害性具有等同性，是否具有同樣的法律效果。

在考慮是否屬于注意規(guī)定的時(shí)候，要考慮立法者設(shè)定注意規(guī)定的目的何在。如果沒(méi)有提醒的必要性，則完全可以用基本規(guī)定，而沒(méi)有必要畫(huà)蛇添足的將基本規(guī)定能夠涵蓋的內(nèi)容重申。注意規(guī)定的設(shè)定，一般是為了防止用錯(cuò)基本規(guī)定，將原本應(yīng)認(rèn)定適用基本規(guī)定的情況，錯(cuò)誤的認(rèn)定無(wú)罪或者他罪，立法者才會(huì)將其重申。因此，在考慮一個(gè)規(guī)定是否是注意規(guī)定的時(shí)候，要考慮該規(guī)定所規(guī)定的內(nèi)容，是否是在基本規(guī)定的框架下，有必要加以重申、提醒，是否容易與他罪混淆。

如果沒(méi)有這種提醒注意的必要性，則考慮是否是法律擬制。在檢驗(yàn)是否是法律擬制時(shí)候，應(yīng)從法律效果角度進(jìn)行考慮。法律擬制是將兩種具有社會(huì)危害性等同性的兩種行為，通過(guò)法律擬制，將其中一種行為按照兩外一種行為進(jìn)行認(rèn)定，而放棄本來(lái)的實(shí)質(zhì)適用。兩種本質(zhì)上不同的行為，之所以能夠進(jìn)行擬制，是立法者站在兩種行為相同的法律效果進(jìn)行逆推而將兩種行為進(jìn)行等同視之。這是一種逆向的思維，而忽略了兩種行為在本質(zhì)上其實(shí)是應(yīng)適用不同的基本規(guī)定的，而擬制為適用其中一種行為的基本規(guī)定。因此，在考慮一項(xiàng)規(guī)定是否是法律擬制的時(shí)候，應(yīng)將規(guī)定中的行為產(chǎn)生的社會(huì)效果與原本的行為進(jìn)行對(duì)比，看是否有量刑畸輕畸重的可能性，如果適用該行為本質(zhì)上的規(guī)定，出現(xiàn)量刑的不適當(dāng)，那么這種規(guī)定，就有適用法律擬制為另外一種行為而使用新的基本規(guī)定的可能性和合理性。如果通過(guò)其他方法，可以更多的排除注意規(guī)定的可能性，又從此種方法找到法律擬制的可能性和合理性，那么認(rèn)定為法律擬制則更為合理。

三、保險(xiǎn)詐騙罪共犯規(guī)定是注意規(guī)定

（一）保險(xiǎn)詐騙共犯規(guī)定并未突破共犯理論

《刑法》198條第4款規(guī)定：“保險(xiǎn)事故的鑒定人、證明人、財(cái)產(chǎn)評(píng)估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險(xiǎn)詐騙的共犯論處?！标P(guān)于此條關(guān)于共犯的規(guī)定在刑法理論上是否是片面共犯，有不同的觀點(diǎn)。但是，不管是哪一種觀點(diǎn)，其實(shí)都不改變此條規(guī)定是注意規(guī)定的性質(zhì)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該條是對(duì)一般共同犯罪的提示性規(guī)定。認(rèn)為此條不過(guò)是總則共犯理論在分則中的重點(diǎn)提醒，并不會(huì)影響在認(rèn)定中要依據(jù)總則中共犯理論的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。如果沒(méi)有共謀，則只能按照二百二十九條規(guī)定的提供虛假證明文件罪處罰。但保險(xiǎn)詐騙的共犯法條之所以要規(guī)定，就是讓司法者明確，在符合共犯的條件下，不可以按照二百二十九條條定罪處罰，而應(yīng)該按照保險(xiǎn)詐騙罪定罪處罰，因此有提醒的必要性。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，該條款屬于片面共犯的特別規(guī)定。[2]認(rèn)為，保險(xiǎn)詐騙的規(guī)范在鑒定人、證明人、財(cái)產(chǎn)評(píng)估人只具有單方面故意的情況下，也可以成立共犯，此時(shí)屬于片面共犯，并認(rèn)為此條款是片面共犯在我國(guó)刑法分則的具體體現(xiàn)。如果堅(jiān)持此種觀點(diǎn)，則不過(guò)是在爭(zhēng)論片面共犯是否是我國(guó)刑法共犯理論中所應(yīng)該承認(rèn)的一種狀態(tài)，共犯理論能否容忍主觀上沒(méi)有同謀這一要件的缺失。但并不影響此條屬于注意規(guī)定。因?yàn)椋绻J(rèn)為此條是關(guān)于片面共犯的規(guī)定，那么此條仍然要符合片面共犯的相關(guān)理論，而不是刑法從法律擬制的角度將不符合片面共犯或者共犯理論的情況規(guī)定為片面共犯或者共犯。

《刑法》強(qiáng)調(diào)對(duì)于保險(xiǎn)事故的鑒定人、證明人、財(cái)產(chǎn)評(píng)估人，以保險(xiǎn)詐騙罪的共犯論處，而并沒(méi)有具體明確對(duì)實(shí)施保險(xiǎn)詐騙者也要以保險(xiǎn)詐騙罪的共犯論處，這就意味著對(duì)于沒(méi)有通謀情況的單方面合意者也可以保險(xiǎn)詐騙罪共犯論處。[3]因此，如果認(rèn)為此條是我國(guó)刑法對(duì)片面共犯的一條規(guī)定，那么就更是一種提醒注意規(guī)定。因?yàn)樾谭倓t中并沒(méi)有規(guī)定片面共犯，在分則中出現(xiàn)時(shí)，是一種提醒作用。鑒于《刑法》對(duì)共犯的規(guī)定并沒(méi)有采用“同謀”一詞加以限定，可以看出，沒(méi)有同謀的片面共犯并沒(méi)有被共犯理論所明確排除。從保險(xiǎn)詐騙罪共犯的規(guī)定而言，此種爭(zhēng)議，并不影響此條是注意規(guī)定。無(wú)論是共犯的基本規(guī)定，還是片面共犯理論，都是在共犯理論的基礎(chǔ)上在討論問(wèn)題，爭(zhēng)議點(diǎn)并不在此種情況是否是共犯理論來(lái)解決，而是在于雙方是否需要有共謀。因此，不管支持哪種理論，保險(xiǎn)詐騙罪的共犯規(guī)定都未突破共犯理論的規(guī)定。

（二）保險(xiǎn)詐騙共犯法條具有提醒、注意的作用

刑法第一百九十八條第一款采用列舉的方法用五項(xiàng)列舉了保險(xiǎn)詐騙的行為方式，保險(xiǎn)詐騙的犯罪主體的身份只能是投保人、被保險(xiǎn)人和受益人。而第三款則是規(guī)定單位可以構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙。第四款“保險(xiǎn)事故的鑒定人、證明人、財(cái)產(chǎn)評(píng)估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險(xiǎn)詐騙的共犯論處?！钡谒目罟卜阜l涉及的身份則是鑒定人、證明人、財(cái)產(chǎn)評(píng)估人，而他們的行為方式則限于“故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件”，為他人犯罪提供幫助的行為，是共同犯罪中的幫助行為。但是看這種行為方式，提供虛假證明文件，和刑法二百二十九條規(guī)定的提供虛假證明文件罪的行為方式又有類似之處。因此，為了正確適用共犯理論進(jìn)行定罪處罰，而不錯(cuò)誤的按照二百二十九條的規(guī)定，立法者有必要對(duì)共犯進(jìn)行重申和提醒。

基于注意規(guī)定與法律擬制不同之處的討論，對(duì)于保險(xiǎn)詐騙共犯條款注意規(guī)定與法律擬制之爭(zhēng)，可以盡早定紛止?fàn)帯闹T多方面來(lái)看，保險(xiǎn)詐騙共犯條款認(rèn)定為注意規(guī)定更為合理。

參考文獻(xiàn)

[1]張明楷.如何區(qū)分注意規(guī)定與法律擬制[N].人民法院報(bào)（理論與實(shí)踐周刊），2006-1-11（B01）.

[2]劉憲權(quán)，盧勤忠.金融犯罪理論專題研究[M].出版社：（上海）復(fù)旦大學(xué)出版社，2002.146.

[3]劉憲權(quán).保險(xiǎn)詐騙罪疑難問(wèn)題的司法認(rèn)定[J].浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版），2008（7）.

作者簡(jiǎn)介：徐琳琳（1988-），女，黑龍江哈爾濱人，華東政法大學(xué)2011級(jí)刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：中國(guó)刑法及金融犯罪。