摘 要：移自西方的現(xiàn)代法制不適宜于中國的本土環(huán)境并不是什么新鮮的發(fā)現(xiàn)，在原因的探尋上學(xué)界或訴諸傳統(tǒng)文化的固執(zhí)，或歸因于移植者的理想主義，不一而足。以對(duì)晚近三十年文化所隱含的、漸近的變化為切入點(diǎn)，指出自上而下的政府推進(jìn)法治建設(shè)體制在回應(yīng)當(dāng)下文化中所隱含的沖突方面所表現(xiàn)出的困境，指出應(yīng)塑造寬容的文化品格，構(gòu)建法治文化共同體以彌補(bǔ)原有政治合法性資源的消耗，重構(gòu)民族文化精神。

關(guān)鍵詞：法治；建設(shè)；文化；共同體；寬容

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2013）33-0295-03

收稿日期：2013-07-18

作者簡(jiǎn)介：余湘青（1974-），女，浙江杭州人，副教授，從事憲法學(xué)、行政法學(xué)與法學(xué)教育研究。

自20世紀(jì)以來，中國文化最深切的迷思在于：我們不知道我們的文化將往何處去。曾經(jīng)堅(jiān)信的，被一夕摧毀；曾經(jīng)不屑一顧的，卻似乎轉(zhuǎn)眼間被奉為圣經(jīng)。傳統(tǒng)的文化，失落了；移植的文化，卻帶來了更深的迷惑。在一系列令人眼花繚亂的變遷過后，當(dāng)代中國文化的獨(dú)特性所能堅(jiān)信的唯有：它是一系列意識(shí)形態(tài)變遷與解構(gòu)的產(chǎn)物。今日盛行的價(jià)值系統(tǒng)，本是建立在1980年代啟蒙思想及其退潮之上；而20世紀(jì)80年代啟蒙運(yùn)動(dòng)的興起，則源于對(duì)20世紀(jì)革命意識(shí)形態(tài)的批判和反思。歷史在進(jìn)退之間，曲折徘徊；而浸淫其中的人們，卻總覺得——不識(shí)廬山真面目。盡管學(xué)術(shù)界對(duì)于近代以來中國文化的變遷多有追溯與回顧，然而對(duì)于當(dāng)代——我們生活的當(dāng)下，其文化隱含的、漸近的變化卻鮮有梳理。因此，關(guān)心當(dāng)下的法治建設(shè)，倒不如更應(yīng)關(guān)心法治背后宏大的歷史與波瀾壯闊的文化背景。

一、晚近三十年以來的文化變遷

自鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以來，中國的傳統(tǒng)文化受到了堅(jiān)船利炮的打擊，大量中國傳統(tǒng)文化原來沒有的現(xiàn)代新觀念進(jìn)入到中國語詞和文化中，經(jīng)過新文化運(yùn)動(dòng)以后的消化、整合和重構(gòu)，經(jīng)過政治運(yùn)動(dòng)的競(jìng)爭(zhēng)性選擇，與傳統(tǒng)文化一起構(gòu)成了當(dāng)代文化觀念的底座。改革開放以后，世俗的理性主義戰(zhàn)勝了極左的革命浪漫主義，這些或遠(yuǎn)或近、或中或西的文化觀念再一次建構(gòu)了中國當(dāng)代文化，其變遷具體表現(xiàn)在：

（一）悲情文化的衰落

近代中國的文化啟蒙運(yùn)動(dòng)，是在西方武力交逼、民族救亡圖存的危難形勢(shì)面前迫不得已的選擇，一系列術(shù)語、概念、邏輯、范疇和觀點(diǎn)的提出，都是在“富強(qiáng)為體，憲政為用”的憲政文化范式下完成的。這決定了中國在學(xué)習(xí)西方文化時(shí)，不可避免的悲情主義心態(tài)。然而改革開放三十年，中國財(cái)富獲得了幾何級(jí)數(shù)的增長(zhǎng)，綜合國力和一般民眾的生活水準(zhǔn)都有了較大的提升，國人的文化自信心也得到了極大的恢復(fù)。近年來的“國學(xué)熱”等一系列傳統(tǒng)文化復(fù)歸的現(xiàn)象，充分體現(xiàn)了走出物質(zhì)貧困的國人重新發(fā)掘傳統(tǒng)文化的熱情。引發(fā)強(qiáng)烈民族主義情緒的“1840”情結(jié)不再居于主導(dǎo)地位，激進(jìn)的反傳統(tǒng)思潮也同樣失去話語主導(dǎo)能力，意味著“悲情文化”的文化共同體逐漸衰落。隨著中國經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，公民社會(huì)的進(jìn)一步構(gòu)建，多元文化的逐漸共容，重新整合一個(gè)新的文化共同體，從而使政治合法性得以續(xù)接是迫在眉睫的命題。

（二）多元文化的長(zhǎng)成

在傳統(tǒng)儒家為主的一元文化體系中，對(duì)任何差異性文化的強(qiáng)調(diào)都會(huì)導(dǎo)致文化上的詰問，為維護(hù)威權(quán)體制而存在的一元文化，嚴(yán)重禁錮了人的思想，限制了人的自由發(fā)展，從而使古代中國的創(chuàng)造力被嚴(yán)重遏制。在目前經(jīng)濟(jì)全球化的背景下，國家之間與民間的文化交流均日益繁盛，客觀上對(duì)一元文化體制構(gòu)成了沖擊。同時(shí)，公民權(quán)利意識(shí)的高漲與文化交流的繁盛，促成了文化選擇上的多樣性，表現(xiàn)為保護(hù)少數(shù)民族文化的訴求日益強(qiáng)烈，亞文化、次文化群體的大量出現(xiàn)，新興網(wǎng)絡(luò)文化取得了越來越多的話語權(quán)等一系列現(xiàn)象，提示著當(dāng)下中國多元文化的共存已成為不爭(zhēng)的事實(shí)。

（三）物質(zhì)文化的勃興

晚近三十年來的改革開放，造就了中國的經(jīng)濟(jì)奇跡，也造就了民眾財(cái)富的迅速積累。與此同時(shí)，傳統(tǒng)中國守信用、輕利重義等基本文化精神在世俗的物質(zhì)生活面前蘧然隱退，拜金主義、享樂主義文化蔚然成風(fēng)。在經(jīng)濟(jì)的高速增長(zhǎng)面前，民眾的物質(zhì)性文化取向固然亦為時(shí)代所不可避免，然而重物質(zhì)、重休閑享樂的生活面貌，與精神生活的蕭索成截然對(duì)比，亦是令人憂思的問題。

毫無疑問，晚近三十年以來的改革，是中國歷史上一次重大的涉及政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)等領(lǐng)域的變革。從高度集權(quán)體制中走出來的中國，文化血統(tǒng)中揉雜了古典時(shí)期、半殖民地半封建化時(shí)期、革命時(shí)期的種種遺跡，又同時(shí)遭遇現(xiàn)代性與全球化的文化轉(zhuǎn)型，構(gòu)成了當(dāng)下中國文化的復(fù)雜機(jī)理。與此相適應(yīng)，中國的法治建設(shè)也經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的百年歷程，迄今成為一個(gè)揉雜中西方法律文化觀念、體現(xiàn)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制因素、法律適用中高度強(qiáng)制與法不責(zé)眾現(xiàn)象并存的復(fù)雜樣態(tài)，再一次證明 “法律是民族精神和文化傳統(tǒng)的體現(xiàn)”的歷史法學(xué)派觀點(diǎn)堪稱經(jīng)典。

二、文化變遷中隱藏的沖突對(duì)法治建設(shè)的影響

中國的法治建設(shè)從晚清開始變革中華傳統(tǒng)法制、全面引進(jìn)西方法典算起，至今已經(jīng)整整一個(gè)世紀(jì)。一百余年來中國法治建設(shè)的進(jìn)程，大抵可以劃分為四個(gè)階段：第一階段，清廷全面改革法制，由沈家本等修律大臣“折衷各國大同之良規(guī)，兼采近世最新之學(xué)說”，以“不戾乎中國歷世相沿之禮教民情”為底線，全面移植西方的法律制度。第二階段是孫中山創(chuàng)制“五權(quán)憲法”，建立起民國的現(xiàn)代憲政體制，此后，民國政府又移植和制訂了一套“六法體系”齊備的西式法律體系。第三階段，從建國初期開始，全面移植蘇聯(lián)的法律制度，制定和頒布了憲法及其相關(guān)的法典。第四階段發(fā)軔于1978年改革開放，一套規(guī)模龐大、門類齊全、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆芍贫扔值靡灾匦陆?gòu)起來，直至2010年宣告中國特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)初步建成。在這一歷時(shí)性的建設(shè)過程中，法治文化中既包含了近代啟蒙知識(shí)分子“富強(qiáng)為體，憲政為用”的價(jià)值轉(zhuǎn)換，也體現(xiàn)為孫中山“三民主義”的工具理性，更經(jīng)歷了意識(shí)形態(tài)立法的宏大敘事，然而百年法治建設(shè)的輾轉(zhuǎn)浮沉，卻一再彰顯了文化本身的自主性。盡管經(jīng)由自上而下的法治建設(shè)體制的強(qiáng)勢(shì)推動(dòng)，意識(shí)形態(tài)或主義宣教在文化面前所遭遇的無力感卻依然顯明。誠如德國偉大的法學(xué)家薩維尼（F.C.V.Savigny）所言，法律并不是孤立存在的事物，它植根于一個(gè)民族的歷史中，淵源于該民族的普遍的信念、習(xí)慣和民族的共同意識(shí)，法律由民族特性和民族精神所決定，而絕不是立法者可以隨意制定的東西。

因此，對(duì)于法治建設(shè)的反思必然伴隨著對(duì)當(dāng)下文化變遷的重新認(rèn)識(shí)，尤其是其中所隱藏的沖突構(gòu)成我們檢討當(dāng)下法治建設(shè)的必由之路：

（一）本土文化與外來文化的沖突——法治建設(shè)移植與傳承的困惑

中國傳統(tǒng)文化對(duì)于現(xiàn)代法治思想來說毫無疑問是一個(gè)貧礦，因此才有了百年來大規(guī)模的法律移植活動(dòng)。然而，西方的法治思想深植于西方的歷史傳統(tǒng)之中，經(jīng)過了幾個(gè)世紀(jì)的緩慢變遷方始有今日之成就。即使被評(píng)價(jià)為以理性建構(gòu)產(chǎn)生的《美國憲法》，其歷史淵源亦必須追溯到英國的普通法傳統(tǒng)和殖民地深厚的自治傳統(tǒng)，其產(chǎn)生過程與其說是設(shè)計(jì)，不如說是妥協(xié)——理性建構(gòu)與既存社會(huì)文化的妥協(xié)。因此，大規(guī)模的法律移植所帶來的只是一系列新的語詞、范式與邏輯，其是否能與本國文化相融合才是法律真正發(fā)揮作用的關(guān)鍵所在。然而，中國當(dāng)下的法治發(fā)展所依循的仍然是政府主導(dǎo)，自上而下的推進(jìn)體制，普法運(yùn)動(dòng)、普法宣傳與教育看似轟轟烈烈，卻在三個(gè)層面隱含著悖論：一政府是真理的擁有者與法治的懷疑主義傳統(tǒng)之間的矛盾；二自上而下推進(jìn)體制與法治自下而上成長(zhǎng)體制之間的矛盾；三是改革所要求不斷試錯(cuò)、不斷挑戰(zhàn)既有規(guī)則的沖動(dòng)與法治要求的規(guī)范性、普遍性與穩(wěn)定性的矛盾。這種體制本身構(gòu)成了當(dāng)下中國法律運(yùn)行的客觀環(huán)境，建構(gòu)了一種潛在的當(dāng)代“本土文化”，并且一定程度上形成了當(dāng)代中國的“地方性知識(shí)”。如何挖掘傳統(tǒng)文化的法治資源，挖掘哪些傳統(tǒng)文化資源，如何對(duì)待外來文化，都必須經(jīng)過此種“地方性知識(shí)”的篩選。可見的后果是法律移植形式多于實(shí)質(zhì)，實(shí)際發(fā)揮的作用不容樂觀。故此，傳統(tǒng)文化所能提供的法治資源本已有限，外來文化所能提供的正向資源又被體制所消減。雙重夾擊之下，法治建設(shè)便只能留于口號(hào)，難以取得實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展。

（二）主流文化與亞文化的沖突——對(duì)主導(dǎo)法治文化的影響

現(xiàn)代國家之所以不同于古典國家，其主要的標(biāo)志在于對(duì)國民主權(quán)的確認(rèn)。國民在國家生活中成為主權(quán)者，能夠參與國家生活，判斷國家事務(wù)，并以此來行使國民權(quán)利以及履行國民義務(wù)。然則在人的主體性被發(fā)掘，自由意志被釋放的前提下，每個(gè)獨(dú)立的個(gè)體對(duì)生活、事務(wù)的理解必然不同，因此，在國家主導(dǎo)的主流文化之外，必然出現(xiàn)諸多亞文化、次文化圈，從而形成一種多元文化的格局。應(yīng)該說，多元文化的形成，是歷史的必然。對(duì)之只存在國家是否寬容，是否允許其共存的問題，不存在中國當(dāng)下有否形成多元文化的問題。多元文化的出現(xiàn)，必然對(duì)傳統(tǒng)主流文化構(gòu)成挑戰(zhàn)，但這也是捍衛(wèi)和擴(kuò)大民權(quán)運(yùn)動(dòng)的成果，同時(shí)是對(duì)已經(jīng)出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)和資本全球化所帶來的后果的一種文化上的嚴(yán)肅思考。它改變了對(duì)本國歷史和傳統(tǒng)的認(rèn)識(shí)，在歷史領(lǐng)域內(nèi)建立了新的知識(shí)結(jié)構(gòu)和內(nèi)容，強(qiáng)調(diào)文化平等，反對(duì)區(qū)分文化的優(yōu)劣，反對(duì)以歐美文化為標(biāo)準(zhǔn)尺度來對(duì)各種文化進(jìn)行優(yōu)劣排序，是對(duì)普遍主義以及西方中心主義、歐洲中心主義等霸權(quán)主義理論提出的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

盡管法治表現(xiàn)為一種規(guī)則文化，但是法治的發(fā)展始終與自由、民主體制聯(lián)系在一起，始終與人的自我解放與自我發(fā)展聯(lián)系在一起。正如德國《基本法》第1條所宣稱的：“人的尊嚴(yán)不可侵犯。尊重和保護(hù)人的尊嚴(yán)是一切國家權(quán)力的義務(wù)?！币虼?，基于人的多樣性，法治的文化基礎(chǔ)實(shí)質(zhì)在于寬容的文化品格。只有秉持寬容精神，允許國民決定自己的精神生活，承認(rèn)其自由選擇的權(quán)利，保護(hù)少數(shù)人與弱勢(shì)群體的權(quán)利，尊重和維護(hù)思想自由、良心自由和表達(dá)自由；只有在真理不是被奉為真理，而是可以被檢省、可以被探討和被競(jìng)爭(zhēng)性選擇的社會(huì)，未來的文化發(fā)展才有空間。然而在中國，傳統(tǒng)社會(huì)不寬容的文化歷史和體制上不寬容的至上法權(quán)安排依然存在，對(duì)亞文化、次文化圈的成長(zhǎng)缺乏必要的支持，這無疑將會(huì)扼殺多元文化的發(fā)展空間，窒息民族的創(chuàng)造力和生命力，最終埋葬法治的生成土壤。

（三）公民文化與國家文化的沖突——法治是誰的信仰

中國傳統(tǒng)社會(huì)歷來重視人的社會(huì)屬性，壓制個(gè)人的個(gè)性成長(zhǎng)。近百年的內(nèi)外交困、國難當(dāng)頭，更加強(qiáng)化了中國人的國家觀，以至于國家利益高于個(gè)人利益在很長(zhǎng)的歷史階段內(nèi)被奉為圣經(jīng)。晚近三十年的改革開放，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的松綁連帶著國家在眾多領(lǐng)域內(nèi)放松管制，對(duì)于中國的公民文化和公民社會(huì)的培養(yǎng)提供了有利條件。然而，這一切，依然是國家掌控之內(nèi)的國家“放權(quán)”，只是傳統(tǒng)的政治動(dòng)員方式逐漸退場(chǎng)，讓位于技術(shù)官僚式、經(jīng)營管理式的公共生活治理方式。置此情形下，改革開放以來的法治建設(shè)始終以國家主導(dǎo)的方式進(jìn)行，立法的正當(dāng)性未被充分追問，違憲審查機(jī)制依然沒有確立，國家法簡(jiǎn)單地被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是被信仰的。此種意義上的法治，“放逐了對(duì)于公共生活的批評(píng)性反思，消隱了對(duì)于‘共善’和‘良善生活’的自由主義政治追問，斬?cái)嗔擞嘘P(guān)政策、法律和國家的德性之維的自然法考察，甚至于著意模糊民族理想和基于公民理想的政治熱情，滿足于讓整個(gè)社會(huì)安于生產(chǎn)和消費(fèi)?！痹诠窭硇匀找姘l(fā)達(dá)的今天，因此產(chǎn)生了公民文化和國家文化的矛盾與沖突。最典型的例證乃在于日益發(fā)達(dá)的網(wǎng)絡(luò)媒體和網(wǎng)絡(luò)語匯，以虛擬空間的自由言論參與社會(huì)公共生活，對(duì)國家文化的強(qiáng)勢(shì)主導(dǎo)地位提出了挑戰(zhàn)?？梢?，國民并沒有簡(jiǎn)單滿足于經(jīng)濟(jì)、軍事與科技的可觀增長(zhǎng)，并不是沒有聲音地生活在執(zhí)政者所宣稱的自由民主的國度中，法治的信仰依然需要求得理性公民的內(nèi)心認(rèn)同。

三、法治文化的形塑：文化之于法治，法治之于文化

法律之于文化，是否只能是依變項(xiàng)，或者可以作為自變項(xiàng)，向來是法律文化學(xué)上的一個(gè)重要爭(zhēng)論。一方面，正如哈特所言：“法律的基礎(chǔ)不是法律的，法律賴以建立的基礎(chǔ)不是法本身。法律賴以建立的基礎(chǔ)，是經(jīng)驗(yàn)政治以及社會(huì)、文化上對(duì)法律統(tǒng)治的接受”，文化構(gòu)成了法治發(fā)展的土壤。另一方面，法治的推行，自身也構(gòu)成一個(gè)新型的文化內(nèi)容?！爸袊鴮?shí)現(xiàn)法治的過程，在本質(zhì)上是一個(gè)以法治文化精神重構(gòu)中華民族文化精神的過程”。當(dāng)然，從中國近百年法治發(fā)展歷程來看，文化與法治的互動(dòng)卻是不爭(zhēng)的事實(shí)。一方面法治建設(shè)必須關(guān)注文化的接受度，并且不斷加以調(diào)適，方能改變西方法治文化對(duì)中國本土文化的不適應(yīng)性，型構(gòu)出有中國特色的法治文化；另一方面必須以已經(jīng)被實(shí)證檢驗(yàn)為有效的法治文化精神，來影響和改變中國傳統(tǒng)文化中與法治建設(shè)不相適應(yīng)的部分，重構(gòu)中國的民族文化精神。因此，中國當(dāng)代文化與法治建設(shè)的共同任務(wù)不啻于是整合一個(gè)新的法治文化共同體。

（一）法治文化共同體的基點(diǎn)：國家與個(gè)人的共同發(fā)展

中國的現(xiàn)代化建設(shè)直接來自于追求國富民強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)沖動(dòng)，在中國經(jīng)濟(jì)已躋身于世界第三大經(jīng)濟(jì)體的今天，由經(jīng)濟(jì)的飛升所帶來的政治合法性資源盡管仍然相當(dāng)重要，但是正如前面所談道的，悲情文化已不再是鼓舞民族士氣、凝聚民族力量的法寶，反倒是個(gè)人的解放與發(fā)展成為現(xiàn)代中國公民的重要訴求?！皞}廩實(shí)而知禮節(jié)”，作為自然個(gè)體的國人已經(jīng)逐漸脫離了“自然的洞穴”，而轉(zhuǎn)化為作為公民個(gè)體的人。對(duì)此，以“人的自由解放”為核心的馬克思主義哲學(xué)給予了充分的肯認(rèn)。因此，當(dāng)代中國文化共同體的整合基點(diǎn)恰在于對(duì)個(gè)人發(fā)展和國家發(fā)展同等尊重的基礎(chǔ)上。法治作為一種治國方略，其發(fā)展歷程恰恰表明：不是國家對(duì)個(gè)體發(fā)展所采取的壓制技術(shù)的高度發(fā)達(dá)促成了法治繁榮，而是國家在保障個(gè)體發(fā)展的技術(shù)安排中促成了法治的繁榮，而最終形成了國家與個(gè)人的雙贏局面。因此，在經(jīng)濟(jì)規(guī)模日益宏大、交往日益頻繁的今天，法治所提供的是一整套穩(wěn)定和可預(yù)期的規(guī)則體系，以及在法律面前人人平等的理念，可以形成文化變遷中恒定的力量，因而對(duì)于當(dāng)代文化共同體的形成有著支柱性的作用。

（二）塑造寬容的文化品格

文化的發(fā)展史表明，個(gè)體基于對(duì)整體的需要將自己“奉獻(xiàn)”給一個(gè)政治體，并不意味著他應(yīng)當(dāng)被“同質(zhì)化”，恰恰相反，個(gè)體只有在蘊(yùn)含多樣性和差別性的整體中才能獲得其完善性?，F(xiàn)代的法治文化與其說是規(guī)制文化，不如說是選擇文化。在古代自然法（萬民法）向近代自然法轉(zhuǎn)型的過程中，自由成為人被發(fā)現(xiàn)與被解放的思想原點(diǎn)，與文化相關(guān)聯(lián)的宗教信仰自由、表達(dá)自由、思想與良心自由等等都通過憲法基本權(quán)利體系固定下來，成為個(gè)體可以選擇的自由；民主體制通過一系列法律規(guī)定所提供的毋寧說是“少數(shù)服從多數(shù)”的決定機(jī)制，不如說是肯認(rèn)了一種少數(shù)與多數(shù)共存的局面，以及證成了公民對(duì)不同意見的選擇權(quán)。因此，文化的寬容品格經(jīng)由法治得到了確認(rèn)。反過來，寬容的文化又為國家的發(fā)展提供了思想貯備、選擇機(jī)會(huì)與發(fā)展空間，從而使良法之治成為可能。

（三）以憲法為首的法律體系作為自主的系統(tǒng)

現(xiàn)代法治主義的理念，便是要借由一定程度自主性的憲法去維護(hù)穩(wěn)定的國家秩序。憲法所控制的規(guī)范體系不盡然只反映社會(huì)變動(dòng)的力量，在一定程度上它也能基于其自身的正當(dāng)性與原動(dòng)力去引導(dǎo)社會(huì)的變動(dòng)。因此，以憲法為首的法律體系必須作為一個(gè)自主的系統(tǒng)，相對(duì)獨(dú)立于政治、經(jīng)濟(jì)等國家系統(tǒng)，方能達(dá)到控制國家權(quán)力，保障公民權(quán)利的目的。否則，憲法所制定的國家發(fā)展藍(lán)圖，其自主性的欠缺，就未必能對(duì)實(shí)際的國家生活發(fā)生引導(dǎo)的作用，也使得人民最大可能自我實(shí)現(xiàn)之自由民主法治的憲法基本原則保障，無法實(shí)際地從人民本身的思想養(yǎng)成及由其共同生活中所形塑的文化獲得落實(shí)。

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[責(zé)任編輯 魏 杰]