《反壟斷法》第14條禁止經(jīng)營者與交易相對(duì)人“固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價(jià)格”或“限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價(jià)格”。

據(jù)此，國家發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局近日對(duì)合生元（01112.SZ）、貝因美（002570.SZ）、雅培（NYSE：ABT）、多美滋、惠氏、美贊臣、恒天然等嬰兒奶粉廠商發(fā)起了調(diào)查。

這些廠商可能面臨兩種處罰：一是停止違法行為，沒收違法所得，處以上一年度銷售額1%-10%的罰款；二是在主動(dòng)認(rèn)錯(cuò)并積極整改到位后，申請(qǐng)中止調(diào)查，由執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)其實(shí)施動(dòng)態(tài)監(jiān)管。

發(fā)改委此次反壟斷調(diào)查，旨在打擊嬰兒奶粉行業(yè)的哄抬價(jià)格行為，并非只針對(duì)外資品牌。根據(jù)AC尼爾森、羅蘭貝格發(fā)布的嬰兒奶粉市場數(shù)據(jù)，2012年中國嬰兒奶粉市場排名前十的公司中，有六個(gè)被列入調(diào)查范圍，但不包括價(jià)格較低的伊利（600887.SH）和雅士利（01230.HK）。

發(fā)改委突襲

7月上旬，林必清非常忙碌。這位浙江貝因美公司的財(cái)務(wù)總監(jiān)，將所有與經(jīng)銷商的供銷合同重新簽了一遍。

原供銷合同中涉及對(duì)經(jīng)銷商和零售商價(jià)格控制的條款，全部被取消。同時(shí)在新合同中，貝因美整體降低了嬰兒奶粉的銷售價(jià)格。

林必清認(rèn)為，在國家發(fā)改委對(duì)奶粉行業(yè)的反壟斷調(diào)查重壓下，主動(dòng)降價(jià)并重簽經(jīng)銷合同，是一種明智之舉。

根據(jù)《反壟斷法》第14條，國家發(fā)改委反壟斷局對(duì)合生元、貝因美、雅培、多美滋、惠氏、美贊臣、恒天然等嬰兒奶粉廠商發(fā)起了調(diào)查。6月27日，合生元最先發(fā)布公告證實(shí)了此事。公告發(fā)布后，合生元股價(jià)跌幅超過30%。

《反壟斷法》第14條規(guī)定，禁止經(jīng)營者與交易相對(duì)人達(dá)成“固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價(jià)格”或“限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價(jià)格”的縱向協(xié)議。

資深反壟斷法律師、北京天元律師事務(wù)所合作人黃偉指出，按照《反壟斷法》，這樣的縱向壟斷行為可能面臨兩種處罰：一是停止違法行為，沒收違法所得，處以上一年度銷售額1%-10%的罰款；二是企業(yè)主動(dòng)認(rèn)錯(cuò)，積極整改到位，承諾在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)可的期限內(nèi)消除違法行為后果，可以申請(qǐng)中止調(diào)查，由執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)其實(shí)施動(dòng)態(tài)監(jiān)管。

被指觸犯《反壟斷法》的眾奶粉巨頭紛紛表示，將積極配合調(diào)查工作，有些已著手制定降價(jià)方案。

惠氏奶粉的回應(yīng)最迅速，它在其官網(wǎng)顯要位置聲明：“公司通過自查，發(fā)現(xiàn)在經(jīng)營活動(dòng)中存在涉嫌對(duì)經(jīng)銷商和零售商進(jìn)行價(jià)格控制的做法，我們比照《反壟斷法》的有關(guān)規(guī)定，立即梳理并完善了公司的相關(guān)營銷政策，以確保企業(yè)的經(jīng)營行為遵守相關(guān)法律法規(guī)?！蓖瑫r(shí)，其將對(duì)20款產(chǎn)品進(jìn)行降價(jià)，平均降幅11%。

中國消費(fèi)者多有抱怨國際嬰兒奶粉企業(yè)暴利——在國外賣十幾歐元的產(chǎn)品，在中國至少賣三倍以上的價(jià)格。過去五年中，中國嬰兒奶粉價(jià)格持續(xù)上漲，漲幅超過30%。羅蘭貝格咨詢公司負(fù)責(zé)快消品行業(yè)的總監(jiān)俞巍認(rèn)為，中國消費(fèi)者對(duì)國產(chǎn)品牌缺乏信心，盲目認(rèn)為價(jià)格越高質(zhì)量就越好，“于是品牌廠商就把價(jià)格定得很高，消費(fèi)者就吃這一套”。

發(fā)改委的此次行動(dòng)，并非只是針對(duì)外資品牌，而是直指包括國內(nèi)品牌在內(nèi)的高端奶粉。

根據(jù)AC尼爾森、羅蘭貝格發(fā)布的嬰兒奶粉市場數(shù)據(jù)，2012年中國嬰兒奶粉市場排名前十的公司中，有六個(gè)被列入調(diào)查范圍；而排第四位的伊利和第七位的雅士利則沒有被調(diào)查。業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，伊利、雅士利價(jià)位相對(duì)較低。

《財(cái)經(jīng)》記者采訪的幾位業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，發(fā)改委此次反壟斷調(diào)查，旨在打擊嬰兒奶粉行業(yè)的哄抬價(jià)格行為?，F(xiàn)在是市場經(jīng)濟(jì)，發(fā)改委無法簡單粗暴地使用計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的管制辦法，于是通過《反壟斷法》的規(guī)定，來打擊高端奶粉的暴利。

不合法的商業(yè)慣例？

據(jù)新華社報(bào)道，發(fā)改委反壟斷局官員對(duì)外證實(shí)，已掌握部分奶粉企業(yè)的違法證據(jù)。

反壟斷局官員介紹稱，為維持市場高價(jià)，有的涉案奶粉企業(yè)對(duì)不遵守其規(guī)定價(jià)格銷售的經(jīng)銷商和零售商給予扣除返利、停止供貨；有的涉案公司則告知員工價(jià)格控制違反《反壟斷法》，要謹(jǐn)慎操作，不要書面溝通，避免留下文字證據(jù)，但仍通過電話、口頭等方式實(shí)施價(jià)格控制。

有業(yè)內(nèi)人士指出，價(jià)格控制在各種快消品經(jīng)銷中使用非常普遍，這能防止各經(jīng)銷商、零售商之間互相壓價(jià)、串貨，導(dǎo)致整個(gè)價(jià)格體系的崩潰，而影響到品牌聲譽(yù)。

奶粉廠商的理由也在于此。荷蘭紐萊可（Neolac）中國區(qū)總經(jīng)理朱岱告訴《財(cái)經(jīng)》記者：“如果廠商不對(duì)經(jīng)銷商進(jìn)行價(jià)格指導(dǎo)，品牌就會(huì)受到影響?！?紐萊可目前主要通過電商直通車方式銷售，此外還通過京東商城或淘寶這類電商平臺(tái)來銷售。“這些第三方平臺(tái)想要賺的利潤都不一樣，如果差別不大，消費(fèi)者不會(huì)介意；但如果差別很大，就會(huì)損害我們的品牌。”

新西蘭紐嬰培中國區(qū)營運(yùn)經(jīng)理潘震也認(rèn)為，“一般和經(jīng)銷商簽訂的合同里，都有一個(gè)指導(dǎo)價(jià)，這是因?yàn)橹袊母偁幒芑靵y。但我們現(xiàn)在還未考慮要重簽與經(jīng)銷商的合同，因?yàn)槲覀兊墓╀N合同里沒有強(qiáng)制性的條款，而且規(guī)定在得到我們允許的情況下，可以促銷或低價(jià)出售。”

羅蘭貝格咨詢公司俞巍認(rèn)為，在很多消費(fèi)品行業(yè)中，都存在指導(dǎo)價(jià)格的供銷合同條款，且價(jià)格控制的力度，反而成為評(píng)價(jià)廠商管理經(jīng)銷體系好壞的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)?！叭绻憧吹侥硞€(gè)產(chǎn)品在哪里賣的價(jià)格都比較統(tǒng)一，說明廠商經(jīng)銷體系管理得高效。如果各個(gè)地方賣的價(jià)格相差很大，說明價(jià)格體系混亂?！?/p>

上海昊理文律師事務(wù)所的合伙人林丹蓉指出，從商業(yè)角度看，設(shè)立最低轉(zhuǎn)售價(jià)格確有其現(xiàn)實(shí)存在的理由。在中國，廠商或總代理商為了保證產(chǎn)品在市場上有一套穩(wěn)定的價(jià)格體系，會(huì)給二級(jí)經(jīng)銷商或零售商規(guī)定一個(gè)最低的轉(zhuǎn)售價(jià)格，以摒除可能會(huì)對(duì)銷售額和品牌造成的負(fù)面影響。

一位政府權(quán)威人士告訴《財(cái)經(jīng)》記者，在合同中控制價(jià)格是為了不串貨、不擾亂價(jià)格體系，這種說法站不住腳?！埃òl(fā)改委反壟斷局）發(fā)起調(diào)查是根據(jù)《反壟斷法》第14條，如果你想豁免，那必須援引《反壟斷法》第15條，證明你的做法有利于消費(fèi)者?！?/p>

《反壟斷法》第15條規(guī)定，如果經(jīng)營者能證明所達(dá)成的協(xié)議不會(huì)嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費(fèi)者分享由此產(chǎn)生的利益，就可以不適用于《反壟斷法》第14條。

該權(quán)威人士表示：“事實(shí)上，這些奶粉企業(yè)無法援引此條，因?yàn)樗鼈兊母叨▋r(jià)、大回扣、高中間銷售費(fèi)用，明顯有損消費(fèi)者利益?！?/p>

復(fù)旦大學(xué)長期研究各國競爭法規(guī)的陳治東教授也認(rèn)為，上游企業(yè)“維持相對(duì)協(xié)調(diào)、統(tǒng)一的價(jià)格，不至于把市場搞混亂”的理由，很常見，但站不住腳，因?yàn)橄拗妻D(zhuǎn)售價(jià)格的最大受益者是制造商。上游企業(yè)固定或限定轉(zhuǎn)售價(jià)格，其實(shí)質(zhì)是通過控制銷售價(jià)格，而穩(wěn)固自己的利潤。

今年稍早時(shí)，茅臺(tái)和五糧液因限定分銷商向第三方的轉(zhuǎn)售價(jià)格，被指違反《反壟斷法》第14條，分別被罰2.47億元和2.02億元。法律界人士普遍認(rèn)為，本次針對(duì)奶粉企業(yè)的反壟斷，沿襲了發(fā)改委對(duì)茅臺(tái)和五糧液的執(zhí)法邏輯。

羅蘭貝格的數(shù)據(jù)顯示，中國嬰兒奶粉的行業(yè)集中度比發(fā)達(dá)國家要低很多，且在短期內(nèi)難以形成高度集中的格局。美國前三大品牌占據(jù)了嬰兒奶粉市場份額的97%；西歐前五大品牌占據(jù)了74%；日本前五大品牌占據(jù)了89%；而中國的前五大品牌只占了49%，第一位的美贊臣市場份額僅為14.1%，第二位的貝因美為9.9%。而《反壟斷法》規(guī)定，“單個(gè)經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到二分之一的”，才可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位。

林丹蓉認(rèn)為，從發(fā)改委的執(zhí)法行動(dòng)來看，固定轉(zhuǎn)售價(jià)格本身已經(jīng)被視為違法，適用的是“本身違法”（illegal per se）原則，無論其是否造成了市場壟斷。因此，市場占有率的分析、固定轉(zhuǎn)售價(jià)格協(xié)議所造成的實(shí)際壟斷效果，都不是執(zhí)法部門考慮的因素。

林建議，奶粉企業(yè)應(yīng)未雨綢繆，在經(jīng)銷合同中刪除或修訂最低轉(zhuǎn)售價(jià)格方面的條款，以規(guī)避觸犯反壟斷的風(fēng)險(xiǎn)。

國家發(fā)改委此次針對(duì)奶粉行業(yè)的反壟斷行動(dòng)，在其他行業(yè)引發(fā)強(qiáng)烈關(guān)注。一些全球500強(qiáng)公司的法務(wù)部門，紛紛提醒員工務(wù)必遵守中國的《反壟斷法》第14條。