勞動糾紛三問

Q1：孫律師，你好！

我是一家貿(mào)易公司的人事主管，我公司聘用了一名司機專門為總經(jīng)理開車，在與該司機的勞動合同中約定了彈性工作制，并事先告訴過他工作時間將根據(jù)總經(jīng)理的出車時間確定，公司每月支付的工資中已包含加班補貼，故不再支付加班費。但我公司尚未申請不定時工作制，而且對司機也進行打卡考勤。該司機最近因個人原因提出辭職，辭職后又就加班費申請仲裁，要求公司按照考勤卡反映的加班時間支付加班費。為證明他的加班費，他向仲裁委提交了考勤卡復(fù)印件、自行制作的工作記錄、出車登記復(fù)印件等證據(jù)。我公司認為司機的實際工作時間并不多，除接送總經(jīng)理以外，其余時間都在休息，且公司每月已支付其加班補貼。請問律師，該司機的加班費會得到法律支持嗎？員工除了提供考勤卡外是否有義務(wù)另行舉證證明其確有加班的事實？如果需要支付加班費，該如何計算？可否對我們公司的加班管理做些指導？

求助人：王女士

A：王女士，你好！

你說的情況屬于非常典型的加班費案例。員工的主張能否得到仲裁委和法院的支持，取決于員工能否證明其加班事實以及貴司是否有足以反駁其加班事實的證據(jù)。

1.關(guān)于加班事實的舉證責任的分配

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條規(guī)定，員工應(yīng)就存在加班事實提供初步證據(jù)，但員工有證據(jù)證明企業(yè)掌握加班事實存在的證據(jù)，而企業(yè)不提供的，由企業(yè)承擔不利后果。在司法實踐中，員工可能會提供自己寫的工作記錄、考勤卡復(fù)印件。我們認為，如果僅有員工自制的工作記錄，在證據(jù)形式上相當于當事人陳述，不能作為認定存在加班事實的依據(jù)，但如果員工同時提供了考勤卡復(fù)印件且企業(yè)不否認有考勤制度，但企業(yè)不提供時，則證明員工是否存在加班事實的舉證責任倒置至企業(yè)；若企業(yè)不能提供相反證明，則很有可能根據(jù)員工提供的考勤卡復(fù)印件認定存在的加班事實?；谀隳壳敖榻B的案情，我認為仲裁委裁決公司支付加班費的可能性較大。

2.加班費計算基數(shù)的確定

根據(jù)《上海市高級人民法院關(guān)于勞動爭議若干問題的解答》（2010年12月）中的意見，用人單位與勞動者對月工資有約定的，加班工資基數(shù)應(yīng)按雙方約定的正常工作時間的月工資來確定；如雙方對月工資沒有約定或約定不明的，應(yīng)按《勞動合同法》第十八條規(guī)定來確定正常工作時間的月工資，并以確定的工資數(shù)額作為加班工資的計算基數(shù)。

如按《勞動合同法》第十八條規(guī)定仍無法確定正常工作時間工資數(shù)額的，對加班工資的基數(shù)，可按照勞動者實際獲得的月收入扣除非常規(guī)性獎金、福利性、風險性等項目后的正常工作時間的月工資確定。如工資系打包支付，或雙方形式上約定的“正常工作時間工資”標準明顯不合常理，或有證據(jù)可以證明用人單位惡意將本應(yīng)計入正常工作時間工資的項目歸入非常規(guī)性獎金、福利性、風險性等項目中，以達到減少正常工作時間工資數(shù)額計算目的的，可參考實際收入×70%的標準進行適當調(diào)整。

3.對企業(yè)如何做好加班管理的一些建議

本案所反映的企業(yè)在加班管理中的問題具有一定普遍性?；谧x者的要求，結(jié)合司法實踐中總結(jié)的企業(yè)在加班問題上常見的通病，對企業(yè)的加班管理制度提出如下建議：

（1）制定加班審批制度，并須具體執(zhí)行，遇到爭議時在提供規(guī)章制度的同時，應(yīng)一并提供證明切實履行加班審批制的書面證據(jù)；

（2）根據(jù)不同崗位的實際情況選擇合適的工時制度，如對高管、銷售、司機等工作時間彈性較大的崗位可申請不定時工作制。（在上海，企業(yè)實行不定時工時制需先申請獲取不定時工時制審批，而有些地區(qū)規(guī)定對高級管理人員實行不定時工作制不需要通過審批。比如《北京市企業(yè)實行不定時工作制和綜合工時工作制的暫行辦法》，企業(yè)可以直接實行不定時工作制。）對受季節(jié)性影響較大的生產(chǎn)性崗位可申請綜合計算工時制；

（3）在標準工時制下，如每月向某些崗位的員工（比如司機）支付固定數(shù)額的加班補貼的，且約定不再另行支付加班費的，需書面約定并在工資單中注明補貼性質(zhì)，同時可將考勤方式由按時間打卡轉(zhuǎn)為簽到，以免員工再次提出按考勤卡支付加班費；

（4）根據(jù)崗位性質(zhì)，合理設(shè)計薪酬結(jié)構(gòu)，盡量避免約定很高的打包薪資并約定不再支付加班費的情況發(fā)生；

（5）與離職員工的協(xié)議應(yīng)謹慎起草，排除員工另行向企業(yè)主張加班費的風險。

Q2：孫律師，你好！

我經(jīng)面試進入一家臺資公司工作，上了八天班，目前還在試用期內(nèi)。公司給我們新進人員做自主培訓，但經(jīng)過8天培訓，我了解到日后上班的內(nèi)容與當時面試時面試官介紹的工作內(nèi)容完全不一致，這不是我想做的工作，所以我想辭職。請問如果我辭職，能拿到八天的上班工資嗎？公司有權(quán)扣除培訓費嗎？

求助人：林小姐

A：林小姐，你好！

你提的問題涉及員工試用期辭職以及員工是否需承擔培訓費事宜。首先，根據(jù)《勞動合同法》第三十七條規(guī)定，勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。試用期內(nèi)員工上班的，有權(quán)要求公司支付工資。

其次，關(guān)于培訓費，要根據(jù)具體情況分析。根據(jù)《勞動合同法》第二十二條規(guī)定，用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓費用。據(jù)此，只有在公司與你訂立服務(wù)期協(xié)議的情況下，若你提前辭職，可以要求你賠償未履行服務(wù)期所應(yīng)分攤的培訓費用，而訂立服務(wù)期協(xié)議的前提是，公司為你提供的是專業(yè)技術(shù)培訓且公司承擔了專項培訓費用。你提問中所說的“自主培訓”，如果不符合上述法定情形，則公司無依據(jù)扣除培訓費。

Q3：孫律師，你好！

我和單位所簽的勞動合同今年6月份即將到期，3月份單位要搬遷，新地址在同一個城市，但不同的區(qū)，離我家有27公里遠，往返很不方便，對我的生活影響很大。我不想去新地方上班，請問我能夠得到單位的補償嗎？單位的律師說我們不去是得不到補償?shù)?，不知道是真是假。我在單位都工?0年了，如果因為這原因，我既丟了工作又得不到補償，覺得非常不公平，希望律師能給我一個回復(fù)。

求助人：常先生

A：常先生，你好！

基本判斷，你目前的情形比較被動?！秳趧雍贤ā返谒氖畻l第（三）款規(guī)定，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同?；谇笆銮樾谓饧s的，公司需支付經(jīng)濟補償金。

單位地址搬遷，是否屬于客觀情況發(fā)生重大變化，要視具體情況分析。根據(jù)本人以往的辦案經(jīng)驗，如公司新搬的地址仍在同一城市內(nèi)，且公共交通或軌道交通可以到達的，或雖無公共交通和軌道交通但單位另行安排班車接送的，一般認為對員工履行原勞動合同沒有障礙，員工應(yīng)服從公司的安排。在此種情形下，員工如不愿意去上班，則可能構(gòu)成曠工，公司可以違紀為由解除勞動合同，具體要看公司員工手冊如何規(guī)定的。當然，公司一般不會貿(mào)然去單方解除勞動合同，而是等著員工主動辭職，辭職和違紀解約的情況下單位都不需要支付經(jīng)濟補償金。

當然，員工如認為單位新地址雖然仍在同一城市，但搬遷后確實給員工上下班造成很大的不便，如新址地處郊區(qū)、交通不便等，員工需搜集一些證據(jù)來證明其主張。此外，如原勞動合同上明確約定了原來的地址，現(xiàn)因地址變更需變更原勞動合同條款，員工或許可以此為由不同意公司改變勞動合同約定，進而與公司協(xié)商解除以獲得經(jīng)濟補償金。

編輯：薛華 icexue0321@163.com