周倩

摘 要：期待可能性理論是大陸法系國家刑法學(xué)界和司法界已得到全面確認(rèn)和采用的一項(xiàng)基本理論。該理論體現(xiàn)了“法律不強(qiáng)人所難”的核心思想，表達(dá)了刑法對(duì)人性的關(guān)注和尊重，促使刑事責(zé)任建立在更加合理、人性的基礎(chǔ)上。由于我國與大陸法系國家的犯罪理論不同，期待可能性理論在我國犯罪構(gòu)成中沒有明確規(guī)定，但是該理論所蘊(yùn)含的價(jià)值是值得我國刑法借鑒和學(xué)習(xí)的。

關(guān)鍵詞：期待可能性；法律責(zé)任；價(jià)值

中圖分類號(hào)：D924 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2013）26-0117-02

期待可能性理論起源于20世紀(jì)初的大陸法系國家，是當(dāng)代大陸法系國家規(guī)范責(zé)任論的核心，它是建立在人性基礎(chǔ)上的一個(gè)深刻理論。進(jìn)入21世紀(jì)以來，在“以人為本”科學(xué)發(fā)展觀的指導(dǎo)下，我國社會(huì)各方面更加注重向人性化的方向發(fā)展，期待可能性理論引起了我國學(xué)者的廣泛關(guān)注。期待可能性理論的產(chǎn)生、存在環(huán)境是大陸法系國家，該理論有何價(jià)值及對(duì)于我國刑法理論有什么可以借鑒的地方，這是筆者在這篇文章中主要研究的問題。

一、期待可能性理論概述

（一）期待可能性理論的含義、淵源

期待可能性理論是指根據(jù)行為時(shí)的具體條件和具體環(huán)境，能否期待行為人不實(shí)施違法犯罪的行為，而選擇合法的行為方式的現(xiàn)實(shí)可能性。如果根據(jù)行為人所處的條件和環(huán)境不存在選擇實(shí)施合法行為的可能性，即行為人除了實(shí)施違法行為之外無任何其他選擇，則此時(shí)沒有期待可能性，行為人對(duì)此不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。相反，如果根據(jù)行為人所處的條件和環(huán)境可以選擇實(shí)施合法行為，而行為人卻實(shí)施了違法行為，則此時(shí)有期待可能性，行為需要對(duì)自己的違法行為承擔(dān)法律責(zé)任。

期待可能性理論起源于19世紀(jì)德國的“癖馬案”。被告是一位車夫，被告在駕駛馬車的過程中發(fā)現(xiàn)雇主的馬有用尾巴纏繞韁繩并用力下壓的怪癖，馬的這種怪癖極易導(dǎo)致危險(xiǎn)。被告多次告知雇主要求其換馬，雇主以辭退被告為要挾不予換馬。無奈之下，被告只能駕駛這匹怪馬。一日，馬的怪癖發(fā)作導(dǎo)致被告無法控制馬車，將一路人撞傷。此案經(jīng)過審理認(rèn)為，被告為了維持生計(jì)，保全職業(yè)，不得已才駕駛該馬車，從而導(dǎo)致車禍。最終法院以不能期待被告不管自己的職業(yè)損失而違反雇主的命令為由判處被告無罪。這個(gè)判決表明，根據(jù)行為人所處的條件和環(huán)境，行為人沒有選擇合法行為的可能性只能實(shí)施違法行為時(shí)，即無期待可能性時(shí)，行為人不承擔(dān)法律責(zé)任。這個(gè)案例引起了德國刑法學(xué)者的廣泛關(guān)注，經(jīng)過弗蘭克、邁耶等人的不斷發(fā)展、完善，形成了期待可能性理論。

（二）期待可能性理論的理論基礎(chǔ)

期待可能性理論在產(chǎn)生之初并沒有引起社會(huì)的廣泛認(rèn)同，但從其進(jìn)一步發(fā)展、壯大的軌跡來看，它是一個(gè)有著強(qiáng)大生命力的理論，主要原因是它具有堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)，主要體現(xiàn)在哲學(xué)基礎(chǔ)、倫理基礎(chǔ)和法理基礎(chǔ)上。

1.期待可能性理論的哲學(xué)基礎(chǔ)——相對(duì)意志自由

馬克思主義相對(duì)意志自由論，認(rèn)為世界上的一切事物都是有因果關(guān)系的，人的意志和意識(shí)是受客觀存在的事物所決定的，同時(shí)人的意志和意識(shí)也具有主觀能動(dòng)性，具有自主選擇行為的能力。期待可能性理論中期待行為人放棄違法行為，選擇實(shí)施合法行為，這就是人的主觀能動(dòng)性的體現(xiàn)。但是期待可能性理論的適用前提是在特定的行為條件和行為環(huán)境中的，這就是客觀現(xiàn)實(shí)對(duì)于人的意志和意識(shí)的決定作用。正是有了相對(duì)意志自由，行為人才有了實(shí)施與不實(shí)施違法行為的可能性。在特定的行為環(huán)境且意志自由的情況下，如果行為人實(shí)施了違法行為，則體現(xiàn)出了行為人的主觀惡性，此時(shí)就應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任。但是如果由于特定的行為環(huán)境使得行為人沒有選擇的自由，行為人不得不實(shí)施違法行為來保全自己的利益，此時(shí)，即使行為人實(shí)施的是嚴(yán)重的違法行為，也不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。所以，期待可能性理論正是相對(duì)意志自由論在刑法中的體現(xiàn)及運(yùn)用。

2.期待可能性理論的倫理基礎(chǔ)——人性

人性是在一定社會(huì)制度和一定歷史條件下形成的人的本性，是從根本上決定并解釋著人類行為的那些人類天性。人道主義刑法觀認(rèn)為，刑法的制定和實(shí)施應(yīng)該與人性相符合，對(duì)人性的弱點(diǎn)采取合理的寬容態(tài)度。人性具有趨利避害，保護(hù)自我的本能。在緊急，危險(xiǎn)的環(huán)境中，行為人在沒有其他救濟(jì)方式可以選擇的前提下，為了保護(hù)自己的合法權(quán)益，實(shí)施了違法行為，此時(shí)，法律不應(yīng)追究行為人的法律責(zé)任。期待可能性理論正是對(duì)人的趨利避害、保護(hù)自我的本能給予法律救濟(jì)的理論，它體現(xiàn)了對(duì)人性的尊重和關(guān)懷，具有很深的倫理基礎(chǔ)。

3.期待可能性理論的法理基礎(chǔ)——謙抑性

我國刑法的謙抑性來源于日本的刑法學(xué)理論，隨著社會(huì)轉(zhuǎn)型越來越受到理論界和實(shí)務(wù)界的重視。刑法的謙抑性是指，立法者以最小的社會(huì)支出，即少用甚至不用刑罰，來獲得最大的社會(huì)效益，以有效地預(yù)防和制裁違法犯罪行為。刑法的謙抑性體現(xiàn)了“慎刑”的思想，避免刑法的過度適用而導(dǎo)致侵犯人權(quán)。期待可能性理論認(rèn)為，在沒有可能選擇實(shí)施合法行為的情況下，行為人實(shí)施的違法行為是不需要承擔(dān)法律責(zé)任的，這除了哲學(xué)和倫理方面的原因外，再有就是為了防止罪刑關(guān)系的擴(kuò)大化，防止國家刑罰權(quán)的濫用，從而體現(xiàn)出了刑法抑制、收縮的謙抑特征。

二、期待可能性理論對(duì)我國刑法的借鑒意義

期待可能性理論是由判例發(fā)展而來的，經(jīng)過幾百年的發(fā)展，該理論越來越受到各國的重視，這充分說明了該理論所蘊(yùn)含的價(jià)值取向與人類的社會(huì)現(xiàn)實(shí)具有很高的契合性，對(duì)于我國刑法也具有極大的借鑒意義。

（一）理論意義

1.有利于科學(xué)地解釋我國刑法的相關(guān)規(guī)定

盡管我國的刑法沒有明確規(guī)定期待可能性理論，但是這并不能排斥我國在刑事立法和實(shí)踐中都蘊(yùn)含期待可能性理論的精神。例如我國刑法規(guī)定的不可抗力事件，用期待可能性理論可以很好地解釋為什么行為人的行為不構(gòu)成犯罪。刑法分則規(guī)定的強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪，盡管危害的結(jié)果是由工人的生產(chǎn)、作業(yè)行為造成的，但是我國法律規(guī)定僅處罰指揮人員而不處罰工人，這與期待可能性理論的起源“癖馬案”如出一轍，也是期待可能性理論在我國最直接、最明確的體現(xiàn)。類似的規(guī)定還有很多，如：防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)、脅從犯等，用期待可能性理論可以更加科學(xué)合理地對(duì)此規(guī)定做出解釋。

2.有利于完善我國刑事立法的規(guī)定

在社會(huì)主義法治國家，人人都要遵守法律，究其原因主要是法律的威嚴(yán)和公民對(duì)法律的信仰。但是法律不可能對(duì)每一種情況都進(jìn)行細(xì)致的分析、規(guī)定，這就需要我們進(jìn)行法律解釋，引入期待可能性理論作為我國刑事立法的指導(dǎo)思想，可以很好地彌補(bǔ)我國法律的空白和漏洞，可以保障法律的威嚴(yán)。期待可能性理論還體現(xiàn)了對(duì)人性的關(guān)懷和尊重，有利于培養(yǎng)公民對(duì)法律的忠誠和認(rèn)同，有利于推進(jìn)社會(huì)主義法治國家的構(gòu)建。

（二）實(shí)踐意義

1.對(duì)我國的司法實(shí)踐具有指導(dǎo)意義

法律的生命在于執(zhí)行，如果法律僅僅得到公民的認(rèn)同和尊重，而沒有被執(zhí)行，那么該法律就不是真正意義上的法律，期待可能性理論可以指導(dǎo)我國法律得到更好地執(zhí)行。實(shí)踐中發(fā)生的盜竊、搶劫，侵占等案件，法院在量刑的時(shí)候應(yīng)充分考慮行為人實(shí)施該種犯罪的原因是什么，是出于尋求刺激還是生計(jì)所迫，在其他基本情節(jié)基本相同的情況下，后者比前者承擔(dān)的責(zé)任要輕一些，因?yàn)楹笳咴趯?shí)施該行為時(shí)的期待可能性要比前者弱。我國刑法一直強(qiáng)調(diào)要控制死刑，但是長(zhǎng)期以來一直關(guān)注的是立法對(duì)死刑的控制，而忽視了司法對(duì)死刑控制的實(shí)際意義，運(yùn)用期待可能性理論指導(dǎo)我國死刑的司法實(shí)踐具有積極的意義。

2.對(duì)我國刑罰的輕緩化具有推動(dòng)作用

刑法輕緩化是當(dāng)今世界的發(fā)展趨勢(shì)，刑法修正案（八）取消了很多罪名的死刑，并且降低了很多罪名的法定刑期限。期待可能性理論的引入可以促使法官在審判中基于人性的理論基礎(chǔ)對(duì)行為人的行為動(dòng)機(jī)進(jìn)行深入的分析，并且在此基礎(chǔ)上做出相應(yīng)的刑罰，期待可能性理論可以有效地遏制重刑觀念，有利于推動(dòng)我國刑罰的輕緩化發(fā)展趨勢(shì)，這同時(shí)也符合構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的法治要求。

三、我國刑法對(duì)期待可能性理論的借鑒

期待可能性理論具有顯著的科學(xué)性和合理性，但是我國刑法中沒有關(guān)于該理論的明確規(guī)定，這就需要我們?cè)诜傻闹贫ê蛯?shí)施階段要有選擇地借鑒其合理、科學(xué)的成分。

（一）我國立法對(duì)期待可能性理論的借鑒

期待可能性在理論和實(shí)踐方面對(duì)于我國刑法具有積極的意義，尤其是其人性的倫理基礎(chǔ)和謙抑的法理基礎(chǔ)可以很好地指導(dǎo)我國的立法實(shí)踐活動(dòng)。主要體現(xiàn)在我國的刑事立法過程中，時(shí)刻謹(jǐn)記期待可能性理論，要更加關(guān)注人性的倫理精神和謙抑的刑法原則，更加關(guān)注行為人實(shí)施行為時(shí)的主觀意圖。只有這樣，我們制定出來的法律才是人性的法律，才會(huì)得到公民的信仰與尊重。所以，要想實(shí)現(xiàn)全體公民遵守刑法，就必須以刑法規(guī)范能夠被遵守為前提。因此，刑事立法的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)合理。

（二）我國司法對(duì)期待可能性理論的借鑒

在司法實(shí)踐中，必須查明行為人是否具有期待可能性，如果行為人不具有期待可能性，那么該行為人就無罪過；反之，如果行為人具有期待可能性還是實(shí)施了違法犯罪行為，那么該行為人就有罪過，就具備了承擔(dān)刑事責(zé)任的主觀方面的要件。在定罪方面，期待可能性理論是前提，如果不存在期待行為人為合法行為的可能性，那么行為人就不具有主觀惡性，也就無法滿足犯罪構(gòu)成要件中的主觀方面的規(guī)定。在量刑方面，也要借鑒期待可能性理論，將期待可能性的高低與量刑責(zé)任的輕重聯(lián)系起來，期待可能性越高，說明人為合法行為的可能性就越高，而其犯罪的主觀惡性就越大，對(duì)其處罰也就越重；反之，其犯罪的主觀惡性就越小，對(duì)其處罰也就越輕。因此，司法工作人員可以依據(jù)案件事實(shí)，借鑒吸收期待可能性理論，查明行為人的主觀方面及量刑情況，然后再結(jié)合其他的相關(guān)因素進(jìn)行綜合判斷。

四、結(jié)語

綜上所述，從對(duì)期待可能性理論的梳理中我們了解其理論基礎(chǔ)及對(duì)我國刑法的意義，所以我們有必要借鑒該理論來指導(dǎo)我國的立法、司法實(shí)踐，使得我國的刑法更加完善，更加人性化。但是，在借鑒的過程中我們必須堅(jiān)持取其精華、去其糟粕，在批判中繼承、在創(chuàng)造中轉(zhuǎn)化的原則，使期待可能性理論在我國刑法中發(fā)揮最大的功能。

參考文獻(xiàn)：

[1]張慧.期待可能性及其對(duì)我國的意義[J].法制與社會(huì)，2011，（22）.

[2]劉秀，李小華.論期待可能性理論和我國刑法[J].廣西公安管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2003，（3）.

[3]劉紅.論期待可能性理論在我國刑法中的運(yùn)用[J].法制與社會(huì)，2008，（26）.

[4]汪力，鄒兵.論期待可能性理論及其合理引入[J].西南大學(xué)學(xué)報(bào)，2008，（6）.

[5]楊國章.論期待可能性理論在我國的借鑒[J].法治研究，2008，（9）.

[6]王鵬祥.期待可能性理論與我國刑法理論的借鑒[J].河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)，2006，（5）.