談緒軍 楊佳彬 孫楠

摘 要：見危不救犯罪化除了要考慮刑法與道德的關(guān)系，還要考慮刑事政策的需要。從各國的刑事政策來看，見危不救犯罪化與非犯罪化是社會(huì)本位和個(gè)人本位的分水嶺。為了保障個(gè)人自由、限制政府權(quán)力，當(dāng)前中國不宜將以社會(huì)本位為基礎(chǔ)的見危不救犯罪化。

關(guān)鍵詞：刑事政策；見危不救；犯罪化；社會(huì)本位；個(gè)人本位

見危不救犯罪化是我國刑法學(xué)界經(jīng)常討論的話題，而討論的焦點(diǎn)主要在于刑法與道德的關(guān)系。不可否認(rèn)，見危不救是一種不道德行為，具有道德與倫理上的義務(wù)違法性和可責(zé)難性。至于這種倫理道德誡命規(guī)范能否犯罪化，除了要考慮刑法與道德的關(guān)系，還要考慮刑事政策的需要。

李斯特認(rèn)為，刑事政策是國家和社會(huì)據(jù)以與犯罪作斗爭(zhēng)的原則的總和。刑法如何設(shè)制定罪規(guī)范，最終取決于刑事政策。刑事政策表現(xiàn)在犯罪化問題上，就是定罪政策。所謂定罪政策就是刑法設(shè)制定罪規(guī)范的政策。定罪政策要解決的實(shí)際問題是如何編織刑事法網(wǎng)，刑事法網(wǎng)伸展到何處，即犯罪圈（打擊面）劃到多大，以及刑事法網(wǎng)的疏密程度怎樣?！白詈玫纳鐣?huì)政策就是最好的刑事政策”，不同的社會(huì)政策導(dǎo)致不同的定罪政策。具體到見危不救，不同的社會(huì)對(duì)于犯罪化的態(tài)度即定罪政策也是不一樣的。

一、美國見危不救的定罪政策

1964年，美國紐約州皇后區(qū)，一個(gè)叫基蒂·吉諾沃斯（KittyGenovese）的婦女在遭到他人持續(xù)攻擊后求救了將近半個(gè)小時(shí)，最終在她的公寓樓外被殺。事后得知有38位鄰居聽到了呼救聲，并從公寓的玻璃窗內(nèi)目睹了整個(gè)施暴過程，但是沒有采取任何行動(dòng)。事后美國警方?jīng)]有追究這38位鄰居的責(zé)任。

在普通法中通常沒有救助陷入危難之人的義務(wù)，即使這樣的救助可輕而易舉的完成。例如，即使看見游泳池里有個(gè)快要淹死的小孩，或看見有人將要掉入一個(gè)未掩蓋的出入孔，也無需伸手援助，或出言警告。原因在于，美國是相信純粹自由主義的國家，自由主義以個(gè)人為本位，相信人格獨(dú)立、個(gè)人自由，認(rèn)為并不是所有采取行動(dòng)的道德義務(wù)都會(huì)產(chǎn)生一個(gè)相應(yīng)的法律義務(wù)。除少數(shù)有限的幾個(gè)特例外，一個(gè)人并沒有為處于危險(xiǎn)中的人提供幫助或者進(jìn)行營救的刑法義務(wù)，盡管如果沒有他的幫助，處于危難中的人將可能會(huì)喪失生命。這就是所謂的不作為一般規(guī)則。

當(dāng)然，對(duì)于不作為的一般規(guī)則，美國理論界和實(shí)務(wù)界也存在一些反對(duì)意見。比如，有學(xué)者認(rèn)為，“在一個(gè)文明社會(huì)中，一個(gè)人發(fā)現(xiàn)自己和一個(gè)沒有任何其他途徑可以獲得幫助的可憐人待在一起，那么他應(yīng)該有進(jìn)行幫助的義務(wù)，而無論這個(gè)人是否是他的妻子、情人抑或是妓女或大法官。”另外，從功利主義的觀點(diǎn)來看，認(rèn)同這個(gè)冷漠的不作為規(guī)則將可能導(dǎo)致人們對(duì)社會(huì)刑事司法的輕視。相反，一個(gè)要求人們對(duì)危難中人提供幫助的規(guī)則將提升整個(gè)社會(huì)的和諧度，并且一些不法行為人考慮到社會(huì)中有其他人干預(yù)的話，可能會(huì)停止一些事先設(shè)計(jì)好的犯罪行為。同時(shí)，少數(shù)州制定了“好撒瑪利亞人法”（theGoodSamaritanrule）。該法將行為人在特定情況下沒有幫助危難中人的行為視為犯罪，當(dāng)然，通常是一種輕罪。例如，佛蒙特州法律規(guī)定，一個(gè)路人“明知他人處于嚴(yán)重的身體傷害”而沒有提供任何“適當(dāng)?shù)膸椭?，且這種幫助不會(huì)給路人帶來危險(xiǎn)或威脅，那么這種行為將構(gòu)成違法，除非當(dāng)時(shí)有其他人正在提供幫助。

不過，大多數(shù)美國人還是支持不作為的一般規(guī)則，認(rèn)為見危不救通常不能認(rèn)定為犯罪。主要觀點(diǎn)有：在資本主義社會(huì)里，個(gè)人應(yīng)該為自己的利益負(fù)責(zé)，而不應(yīng)該期待他人的援助；大多數(shù)人會(huì)出于道德的義務(wù)幫助其他人，沒有必要運(yùn)用法律進(jìn)行干預(yù)；個(gè)人的干預(yù)會(huì)將自己處于危險(xiǎn)之中；旁觀者可能沒有察覺不需要干預(yù)的情形，并且產(chǎn)生一些不必要的新問題；征服攻擊者或者營救人質(zhì)是警察的職責(zé)，個(gè)人因缺乏身體能力和專業(yè)技術(shù)而將自己陷入危險(xiǎn)之中；哪些情況個(gè)人應(yīng)該干預(yù)，其行為需要滿足救助他人的義務(wù)，這很難清晰地予以定義；因人們的不作為而產(chǎn)生的刑事訴訟將加重刑事司法體系的負(fù)擔(dān)。這些理由中，最主要的是第一條，在資本主義社會(huì)里，個(gè)人應(yīng)該為自己的利益負(fù)責(zé)，而不應(yīng)該期待他人的援助。這一條指出了美國社會(huì)個(gè)人本位的價(jià)值觀。

二、歐洲國家見危不救的定罪政策

在歐洲，自從20世紀(jì)中后期以來，保障個(gè)人自由和權(quán)利的現(xiàn)代法治已經(jīng)形成，為了平衡個(gè)人自由與社會(huì)利益的矛盾，社會(huì)本位的價(jià)值觀在立法中開始體現(xiàn)，法律與道德在某種程度上呈合流之勢(shì)。一些自稱個(gè)人本位、權(quán)利本位的西歐資本主義國家，都有“見危不救罪”的規(guī)定。

例如，《法國刑法典》第223—6條規(guī)定：“任何人能立即采取行動(dòng)阻止侵犯他人人身之重罪或輕罪發(fā)生，且這樣做對(duì)其本人或第三人并無危險(xiǎn)時(shí)，而故意放棄采取此種行動(dòng)的，處5年監(jiān)禁并科75000歐元罰金?！薄叭魏稳藢?duì)處于危險(xiǎn)中的他人能夠個(gè)人采取行動(dòng)，或者能喚起救助行動(dòng)，且對(duì)其本人或第三人均無危險(xiǎn)，而故意放棄給予救助的，處前款同樣之刑罰?！痹摲ǖ?23—7條規(guī)定：“任何人故意不采取或故意不喚起能夠抗擊危及人們安全之災(zāi)難的措施，且該措施對(duì)其本人或第三人均無危險(xiǎn)而仍不行為者，處2年監(jiān)禁并科30000歐元罰金?！睆倪@些條文的規(guī)定來看，法國刑法典將見危能救而不救作為一種獨(dú)立的犯罪，且是一種輕罪，罪名是該條所屬的第三節(jié)的標(biāo)題所規(guī)定的“阻撓采取救助措施以及怠于給予救助罪”。

《德國刑法典》第323條C項(xiàng)規(guī)定：“意外事故、公共危險(xiǎn)或困境發(fā)生時(shí)，根據(jù)行為人當(dāng)時(shí)的情況救助有可能，尤其對(duì)自己無重大危險(xiǎn)且又不違背其他重要義務(wù)而不進(jìn)行急救的，處1年以下自由刑或罰金刑。”該條規(guī)定的是“不實(shí)施救助罪”。不實(shí)施救助罪的客觀構(gòu)成要件為：（1）存在意外事故、公共危險(xiǎn)或困境（又譯為緊急狀態(tài)）。意外事件是針對(duì)特定客體的危險(xiǎn)，而公共危險(xiǎn)或困境則是針對(duì)不特定客體的危險(xiǎn)。（2）救助具有必要性和可能性。必要性的判斷標(biāo)準(zhǔn)是客觀的事前判斷，即一個(gè)理性的觀察者根據(jù)他認(rèn)識(shí)到的以及行為人可能知道的其他信息作出的判斷。可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)沖突利益的權(quán)衡。權(quán)衡的一方是受威脅的法益的價(jià)值、損失的類型和規(guī)模、具體救援的機(jī)會(huì)，另一方是犧牲的價(jià)值的類型、范圍和救助的風(fēng)險(xiǎn)，尤其對(duì)自己無重大危險(xiǎn)且又不違背其他重要義務(wù)的，具有救助可能性。主觀構(gòu)成要件是故意。主體是一般主體。值得注意的是，德國刑法關(guān)于見危不救的規(guī)定，也是以容易救助他人，或者說救助他人并不給行為人帶來明顯負(fù)擔(dān)為條件。“法律不強(qiáng)人所難”，假如任何人在任何時(shí)候都必須救助他人，那么人們將受到過多的限制，這個(gè)社會(huì)就混亂不堪了。

人們常說，“美國人傾向自由，歐洲人傾向民主”，美國更傾向于個(gè)人本位，而歐洲則在個(gè)人本位的基礎(chǔ)上兼顧社會(huì)本位。所以，前者認(rèn)為個(gè)人應(yīng)該為自己的利益負(fù)責(zé)，而不應(yīng)該期待他人的援助；后者認(rèn)為社會(huì)應(yīng)該保護(hù)弱者，為危急中的人們提供救助，見危不救應(yīng)構(gòu)成輕罪。見危不救犯罪化與非犯罪化是社會(huì)本位與個(gè)人本位的分野之一。

三、日本見危不救的定罪政策

日本明治維新以后至二戰(zhàn)以前，脫亞入歐，主要受法國和德國的影響，傾向社會(huì)本位。二戰(zhàn)以后，日本被美軍占領(lǐng)，主要受美國的影響，傾向個(gè)人本位。

日本早期刑法學(xué)受德國近代學(xué)派的影響，重視社會(huì)防衛(wèi)、強(qiáng)調(diào)目的刑論，牧野英一、木村龜二就將緊急救助義務(wù)作為刑法上的義務(wù)。所謂緊急救助義務(wù)，是指生命及其他重大法益遭遇現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)之際，對(duì)于沒有任何危險(xiǎn)且處于容易救助地位的人，因其地位而具有的法律上的義務(wù)?！霸谀軌蛉菀椎鼐戎涞剿械暮⒆忧闆r下，在容易滅火預(yù)防火災(zāi)的情況下，就是說，不是因?yàn)樽约旱男袨槎怪卮蠓ㄒ嬖馐艿侥壳暗奈ｋy，但在防止這種危險(xiǎn)狀況的時(shí)候，如果容易防止其事故并且自己不會(huì)招致絲毫危險(xiǎn)就能夠做到的話，則被認(rèn)為有防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。”這種看法基本上與德國的立法一致。

二戰(zhàn)以后，由于美國的影響，強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由、權(quán)利本位，現(xiàn)在日本刑法通說認(rèn)為，以單純道德上的義務(wù)為基礎(chǔ)，尚不能立即論及作為義務(wù)。正如目睹瀕臨溺死的幼兒的路人，即使處于容易救助該幼兒的場(chǎng)合，但是，只要不具有在社會(huì)上應(yīng)當(dāng)防止結(jié)果發(fā)生的特別關(guān)系，就該路人而言，不問其是否在事實(shí)上能夠控制該結(jié)果發(fā)生，都沒有成立不作為殺人所必要的義務(wù)。這實(shí)際上繼受了美國不作為的一般規(guī)則，對(duì)于一般的見危不救不作為犯罪處理。

日本社會(huì)政策的變遷也帶動(dòng)了國家對(duì)于見危不救定罪政策的變遷。

四、我國見危不救的定罪政策

《孟子·公孫丑上》中記載，“今人乍見孺子將入于井，必有怵惕惻隱之心?！敝袊鴮Ｖ粕鐣?huì)長期以來為了維護(hù)統(tǒng)治秩序，強(qiáng)調(diào)極端的社會(huì)本位，禮法合一，處罰見危不救。比如，秦代《法律問答》記載：“賊入甲室，賊傷甲，甲號(hào)寇，其四鄰、典、老皆出不存，不聞號(hào)寇，問當(dāng)論不當(dāng)？審不存，不當(dāng)論；典、老雖不存，當(dāng)論?！痹撈€記載：“有賊殺傷人沖術(shù)，偕旁人不援，百步中比（野），當(dāng)貲二甲”。又如，《唐律疏議》卷28規(guī)定：“諸鄰里被強(qiáng)盜及殺人，告而不救助者，杖一百；聞而不救助者，減一等。力勢(shì)不能赴救者，速告最近官司，若不告者，亦以不救助論?！彼温?、明律、清律都有類似的規(guī)定。

由此可見，我國古代關(guān)于見危不救的規(guī)定嚴(yán)格，并不像歐洲國家只處罰容易救助且不給自己帶來明顯負(fù)擔(dān)的見危不救。專制社會(huì)的中國和傾向社會(huì)本位的歐洲都處罰見危不救，但前者處罰的力度遠(yuǎn)重于后者。究其原因，前者主張極端的社會(huì)本位，后者主張以個(gè)人本位為基礎(chǔ)的社會(huì)本位。

新中國成立以后，我國廢除了專制制度和專制時(shí)代的法律，未將見危不救犯罪化。現(xiàn)在有學(xué)者主張見危不救犯罪化，有學(xué)者反對(duì)見危不救犯罪化。如前所述，見危不救既是一個(gè)刑法與道德關(guān)系問題，更是一個(gè)刑事政策抉擇的問題。

關(guān)于刑法與道德的關(guān)系，筆者認(rèn)為，法律是最基本的道德，只有當(dāng)人們的道德觀念普遍達(dá)到見義勇為的水平、誠信理念深入人心時(shí)，法律或者刑法對(duì)見危不救的介入才具有堅(jiān)實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)。正如高銘暄教授所言，見死不救從道德層面而言，肯定是有違良心，應(yīng)該受到譴責(zé)。但畢竟我們國家人民的道德水平還沒有達(dá)到一見到危險(xiǎn)就主動(dòng)伸出援手的水平，因此將道德層面的這一問題用法律來制裁，目前時(shí)機(jī)尚不成熟。儲(chǔ)槐植教授則認(rèn)為，見危不救成為刑法上的一個(gè)罪名或者設(shè)立“見義勇為法”的前提是，公民的誠信程度、公信力比較高，否則將會(huì)出現(xiàn)問題。比如，南京彭宇案，審判的差錯(cuò)導(dǎo)致許多地方出現(xiàn)了“彭宇版”，甚至有開私家車的人在車后貼上標(biāo)語：我沒撞人，我不救人?！耙娢２痪茸铩薄ⅰ耙娏x勇為法”對(duì)我們中國的國情來說，類似罪名與入刑還為時(shí)尚早。

關(guān)于見危不救犯罪化的刑事政策選擇問題，見危不救犯罪化與非犯罪化是社會(huì)本位和個(gè)人本位的分水嶺。近代以來，我國處于由專制國向法治國的轉(zhuǎn)型時(shí)期，專制國的特征是以犧牲個(gè)人利益、漠視個(gè)人價(jià)值來實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益的極端的社會(huì)本位；而法治國的特征是以控制國家權(quán)力來保障個(gè)人自由的個(gè)人本位。我國正在追求步入一個(gè)尊重個(gè)人自由和限制政府權(quán)力的社會(huì)，而在一個(gè)充分重視個(gè)人自由和限制政府權(quán)力的社會(huì)，應(yīng)該有差別地適用刑事司法，即使一個(gè)人在道德上有救助他人的義務(wù)，也并不是每一個(gè)違反道德義務(wù)的行為都將導(dǎo)致刑法懲罰。要完善人的品質(zhì)（人性）需要宗教和道德的力量，刑法的目的被限制在威懾和懲罰危害社會(huì)的人身上。如果賦予刑法太多的功能，刑事司法將過多地干涉公民生活。值此歷史時(shí)期，為了保障個(gè)人自由、限制政府權(quán)力，不宜將以社會(huì)本位為基礎(chǔ)的見危不救犯罪化。至于將來中國真正步入了保障個(gè)人自由、限制政府權(quán)力的法治社會(huì)，公民權(quán)利的威脅不再來自政府權(quán)力，而是日益復(fù)雜的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)本身，為了保障公民個(gè)人權(quán)利和社會(huì)整體利益，將見義勇為這種道德誡命上升為法律義務(wù)，將見危不救犯罪化，則并非不可能。但在（下轉(zhuǎn)第39頁）