孫光寧

(山東大學(xué)威海分校 法學(xué)院，山東 威海 264209)

一、設(shè)證理論的特征:在演繹和歸納之外

在邏輯推理的種類中，設(shè)證是與演繹和歸納推論相并列的一種推理形式，其基本含義在于從一系列既定的事實(shí)和條件中獲得一種假設(shè)命題(hypothesis)，一旦這種作為結(jié)論的假設(shè)能夠成立，那么它就能夠?qū)δ切┦聦?shí)進(jìn)行解釋。從本質(zhì)上說(shuō)，設(shè)證理論是一種溯因推理，在已經(jīng)具備結(jié)論的前提下來(lái)尋找對(duì)其最佳的解釋，它與演繹和歸納的區(qū)別可以用以下邏輯圖式來(lái)展現(xiàn)，見(jiàn)圖1:

圖1 演繹法與設(shè)證法區(qū)別圖

相比于演繹和歸納，設(shè)證理論在歷史上出現(xiàn)得較晚，主要是由美國(guó)實(shí)用主義哲學(xué)家皮爾斯(Charles Sanders Peirce)所創(chuàng)立。皮爾斯在論及設(shè)證法與演繹和歸納之間的區(qū)別時(shí)曾說(shuō):“設(shè)證是一個(gè)形成具有解釋力的假設(shè)的過(guò)程，……演繹證明某事是必然的(must be);歸納說(shuō)明某事是實(shí)際存在的(actually);設(shè)證僅僅展示某事是很有可能的(may be)?！保?］在其后的研究中，這種獨(dú)特的推理方法得到了非常廣泛的應(yīng)用，并被認(rèn)為是很多科學(xué)知識(shí)得以產(chǎn)生和發(fā)展的重要方式(例如著名的哥德巴赫猜想)。Charniak 和Mc-Dermott 在其著作中將設(shè)證視為“回溯性的離斷律”(modus ponens turned backward)，哲學(xué)家哈曼(Harman)則將其概括為“追求最佳解釋的推論”(inference to the best explanation)［2］。這樣，設(shè)證就有了更為明晰的圖示，見(jiàn)圖2:

圖2 設(shè)證推理圖

設(shè)證的關(guān)鍵就是為既定的事實(shí)提供了一種令人滿意的說(shuō)明性的假設(shè)，即使最終出現(xiàn)了其他的假設(shè)能夠更好地說(shuō)明結(jié)論，那么原先的假設(shè)起碼能夠?yàn)楦训慕Y(jié)論提供正面或者反面的支持。進(jìn)而言之，“不確定性”是設(shè)證理論的總體特征，它的具體表現(xiàn)至少包括以下幾個(gè)方面:

首先，設(shè)證針對(duì)的對(duì)象是某種假設(shè)，而該假設(shè)的真實(shí)性只是初步賦予的，在沒(méi)有經(jīng)過(guò)檢驗(yàn)之前并不能在特定場(chǎng)景下確實(shí)地成立。更重要的是，如果出現(xiàn)了新的假設(shè)在解釋力和接受程度上優(yōu)于原有的假設(shè)，那么，新的假設(shè)就能夠取代原假設(shè)的地位而成為更好的推論。也就是說(shuō)，各種假設(shè)之間基于解釋力的不同而可以進(jìn)行比較和排序，也就是說(shuō)，設(shè)證推論是一種非單調(diào)邏輯(non－monotonic)。

其次，設(shè)證推理的過(guò)程具有變動(dòng)性。這種變動(dòng)性一方面體現(xiàn)在新的假設(shè)取代原假設(shè)(質(zhì)變)，另一方面則體現(xiàn)在，新的事實(shí)(或者數(shù)據(jù))作為變量的改變能夠?qū)ψ畛醯募僭O(shè)進(jìn)行修正(量變)。這種修正的不斷進(jìn)行能夠確保原假設(shè)的解釋力不斷增強(qiáng)(plausibility)。

第三，設(shè)證理論具有明顯的循環(huán)性特征。從總體運(yùn)行過(guò)程上看，設(shè)證總是要經(jīng)歷假設(shè)階段和檢驗(yàn)階段。隨著相關(guān)事實(shí)(或數(shù)據(jù))逐漸被檢驗(yàn)過(guò)程吸收或者參考，原有的假設(shè)及其組成部分便會(huì)進(jìn)行相應(yīng)的變動(dòng)。而后出現(xiàn)的結(jié)論也會(huì)反過(guò)來(lái)重新審視和確定原假設(shè)每個(gè)具體部分的地位和作用。這種循環(huán)的過(guò)程與解釋學(xué)上的循環(huán)具有內(nèi)在一致性:通過(guò)部分—整體—部分的循環(huán)過(guò)程，最終盡可能地保證結(jié)論的真實(shí)性。

總之，對(duì)象、過(guò)程和結(jié)果的不確定性都體現(xiàn)了設(shè)證推論的不確定性特征，因而，設(shè)證推論更大程度上是一種“似真推理”［3］:它并不保證最終推論的絕對(duì)真實(shí)性，但是，它起碼能夠排除眾多不能成立的假設(shè)而促成結(jié)論接近真實(shí)的最大可能性和接受性。在這里，可能性與接受性成為在整個(gè)設(shè)證過(guò)程中對(duì)假設(shè)進(jìn)行確證(confirmation)的最重要的因素［4］。前者更加側(cè)重于假設(shè)自身，例如原假設(shè)P 優(yōu)于其他假設(shè)的程度、P作為假設(shè)自身的質(zhì)量以及其所依據(jù)的事實(shí)(或者數(shù)據(jù))的可靠性;后者則更多地考慮假設(shè)所面對(duì)的受眾，例如要確切斷定假設(shè)真?zhèn)嗡璩杀具@種實(shí)用主義的考量。

邏輯學(xué)中的設(shè)證理論有著復(fù)雜的結(jié)構(gòu)圖示［5］，甚至有很多學(xué)者將其與貝葉斯定理的運(yùn)用相聯(lián)系。而法學(xué)領(lǐng)域，特別是司法領(lǐng)域的研究中，情況卻有所不同。一方面，演繹和歸納已經(jīng)成為重點(diǎn)內(nèi)容，但是，單獨(dú)的演繹或者單獨(dú)的歸納都不能涵蓋司法過(guò)程的性質(zhì)，甚至在一定程度上不是司法過(guò)程的主要性質(zhì)，而設(shè)證理論卻沒(méi)有引起相關(guān)的重視;另一方面，司法過(guò)程的實(shí)踐性、操作性和程序性的特征又使得我們能夠擺脫純粹數(shù)理邏輯符號(hào)的抽象運(yùn)用，能夠?yàn)樵O(shè)證理論在司法過(guò)程中的討論提供一定的具體時(shí)空條件，畢竟，復(fù)雜的邏輯符號(hào)運(yùn)算是難以受到包括法官、當(dāng)事人和社會(huì)一般公眾的司法受眾的歡迎的。波斯納甚至認(rèn)為:“世界上沒(méi)有‘法律推理’這種東西，律師和法官以實(shí)用簡(jiǎn)單的邏輯和日常思考者所使用的各種實(shí)踐推理的方法來(lái)回答法律問(wèn)題?！保?］。這是一種較為激進(jìn)的觀點(diǎn)，長(zhǎng)期司法實(shí)踐中積累的經(jīng)驗(yàn)和職業(yè)素養(yǎng)必然使得裁判者在進(jìn)行推理的時(shí)候不同于日常思維，也即法律推理有其存在的必然性。在筆者看來(lái)，雖然設(shè)證理論并沒(méi)像演繹和歸納那樣成為司法研究領(lǐng)域中的熱點(diǎn)問(wèn)題，但是，它卻能夠從另類的層面上說(shuō)明司法過(guò)程的性質(zhì)和真相。

二、設(shè)證的正當(dāng)性:從起點(diǎn)開(kāi)始論證

在經(jīng)過(guò)后現(xiàn)代法學(xué)的反思之后，人們逐漸認(rèn)識(shí)到，司法領(lǐng)域中絕對(duì)的確定性僅僅是一種神話，而司法過(guò)程更多的表現(xiàn)為一種商談和對(duì)話的過(guò)程，不再是傳統(tǒng)法學(xué)意義上的法官獨(dú)斷。一旦進(jìn)入了司法程序，當(dāng)事人(及其律師)與法官之間、事實(shí)與規(guī)范文本之間，這兩對(duì)對(duì)應(yīng)關(guān)系都在進(jìn)行著溝通和交流，以期形成最終判決結(jié)果。雖然司法三段論受到了一些攻擊，但是，就目前的司法實(shí)踐以及宏觀理論建構(gòu)來(lái)看，三段論仍然在司法領(lǐng)域中占據(jù)主導(dǎo)地位。而司法三段論中所貫徹的正是演繹邏輯這一以獲得必然性結(jié)論為目標(biāo)的推論形式。無(wú)論是法官還是當(dāng)事人，基本上都是依靠這種以演繹推理為核心的方式來(lái)在司法場(chǎng)景中提出自身的主張。這一場(chǎng)景可以用圖3 來(lái)表示:

圖3 司法三段論演繹邏輯圖

也就是說(shuō)，僅僅從形式上來(lái)看，當(dāng)事人和法官都需要通過(guò)演繹推理來(lái)表明自身結(jié)論的“必然性”。但是，正如上文所提及的，眾多的研究成果已經(jīng)揭示，司法過(guò)程最終形成的結(jié)論具有一定程度上的不確定性，通過(guò)演繹推理獲得必然結(jié)論并不是司法過(guò)程的真正性質(zhì)。換言之，如果必然性并不是司法過(guò)程的真相，那么經(jīng)過(guò)檢驗(yàn)的高度或然性就能夠彌補(bǔ)必然性缺失后形成的真空地帶。從司法運(yùn)作的過(guò)程來(lái)看，根據(jù)科斯定理，如果司法資源足夠充分的話，法官無(wú)需當(dāng)事人的舉證而自行收集證據(jù)證明案件事實(shí)，那么，法官可以直接根據(jù)案件事實(shí)作出司法判斷。這種獨(dú)斷的結(jié)論的確是一種理想狀態(tài)，也是演繹推論必然性的表現(xiàn)。但是，司法活動(dòng)的現(xiàn)實(shí)總是與這種理想狀態(tài)有所差距，這就意味著單純依靠演繹推理是無(wú)法使司法過(guò)程獲得有力的支持。

從司法運(yùn)作的實(shí)質(zhì)意義上來(lái)說(shuō)，作為一種糾紛解決的方式，司法過(guò)程必然有一定的起點(diǎn)。現(xiàn)有的司法裁判理論更多關(guān)注的是如何得出裁判結(jié)果，而沒(méi)有對(duì)這一過(guò)程的起點(diǎn)予以重視。而筆者認(rèn)為，正是這種與預(yù)設(shè)相類似的“起點(diǎn)”決定著整個(gè)司法過(guò)程的走向，其地位和作用可以通過(guò)兩個(gè)方面來(lái)展示。

就當(dāng)事人而言，由于利益沖突和糾紛產(chǎn)生，因此，維護(hù)自身的主張成為其當(dāng)然的選擇，而這種主張往往與對(duì)方當(dāng)事人的主張是相互對(duì)立的。也就是說(shuō)，維護(hù)自身的利益主張成為當(dāng)事人參與司法過(guò)程的起點(diǎn)，這一預(yù)設(shè)的地位影響甚至決定了當(dāng)事人在整個(gè)司法過(guò)程中的活動(dòng)，包括運(yùn)用演繹推理進(jìn)行法律論證在內(nèi)。如果說(shuō)邏輯學(xué)中關(guān)于最初的假設(shè)如何得出的，還沒(méi)有形成實(shí)證性結(jié)論的話，司法實(shí)踐以及當(dāng)事人利益的具體性則為這一問(wèn)題提供了具體答案。這種情況實(shí)質(zhì)上是一個(gè)設(shè)證的過(guò)程:當(dāng)事人的主張相當(dāng)于最初的假設(shè)(未必為真)，在經(jīng)過(guò)檢驗(yàn)(司法程序的運(yùn)行)之后，經(jīng)過(guò)修正的假設(shè)優(yōu)于任何其他的解釋，那么，這一修正假設(shè)(最終司法判決結(jié)果)就很可能為真。正如卡多佐所說(shuō):“如同其他社會(huì)科學(xué)分支一樣，法律結(jié)論的有效性必須經(jīng)受可能性邏輯而非必然性邏輯的檢驗(yàn)?！保?］

從法官的角度來(lái)看，需要強(qiáng)調(diào)的是“法律感”的作用。由于預(yù)設(shè)的中立地位，法官不能像當(dāng)事人那樣預(yù)設(shè)地具有具體的結(jié)論性觀點(diǎn)。但是，這絕不意味著法官僅僅尾隨于當(dāng)事人之后亦步亦趨，相反，從最初接觸到案件開(kāi)始，法官的主觀方面必然對(duì)案件形成一定的初步印象，這種初步印象中必然有對(duì)案件性質(zhì)及其相應(yīng)結(jié)果的初步判斷?；裟匪股踔谅暦Q:“普通法的美德之一就是先決定案件然后再確定其中的原則。通過(guò)觀察其中的邏輯形式就可以得知，一旦你獲得了一種部分的(minor)前提和結(jié)論，那么，必然會(huì)有更主要的(major)前提和結(jié)論，而后者正是你要準(zhǔn)備獲取并公布的。”［8］這種情況更多地是依賴于法官在長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中形成的經(jīng)驗(yàn)等因素，從皮亞杰的發(fā)生認(rèn)識(shí)論的角度可以稱之為“法律感”、“法感”或者“法權(quán)感”?！胺筛性诜砂l(fā)現(xiàn)過(guò)程中起著十分重要的作用，法律命題就是隨著法律感而涌現(xiàn)的，它是法律論證的前奏，在一定程度上能解決法律論證的命題的質(zhì)量，憑借高質(zhì)量的法律感，人們可以發(fā)現(xiàn)一些真命題，而低質(zhì)量的法律感所發(fā)現(xiàn)的命題，即使經(jīng)過(guò)論證也不一定有說(shuō)服力?！保?］正是基于“法律感”，法官才能夠形成初步的意見(jiàn)或結(jié)論，這就相當(dāng)于設(shè)證推論中的最初假設(shè)。甚至可以說(shuō)，“獲致任何一項(xiàng)法律上發(fā)現(xiàn)或決定，以及判斷該項(xiàng)發(fā)現(xiàn)或決定是否正當(dāng)、合理，第一種可能的認(rèn)識(shí)根據(jù)就是‘法權(quán)感’”［10］同樣，隨著司法程序的進(jìn)行，在當(dāng)事人不斷提出各種事實(shí)及其相應(yīng)主張并就此進(jìn)行辯論和論證之后，法官的“原假設(shè)”也不斷經(jīng)受著檢驗(yàn)和修正，最終形成最具解釋力的結(jié)論(裁判結(jié)果)。同樣，對(duì)于具有相似的知識(shí)結(jié)構(gòu)和法律思維的律師來(lái)說(shuō)，在接觸到案情之后，也是一個(gè)從“是什么”到“為什么”的過(guò)程［11］。

這樣，無(wú)論是當(dāng)事人還是法官，都是通過(guò)一定的方式來(lái)確定自己的“起點(diǎn)”(假設(shè))，并以此為依據(jù)來(lái)確定自己在司法過(guò)程中的行動(dòng)方向，無(wú)論是進(jìn)行法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋或者法律論證都是以這一起點(diǎn)為中心展開(kāi)的。而最終的結(jié)果就是通過(guò)檢驗(yàn)和修正來(lái)形成一個(gè)最具解釋力的結(jié)論。正是從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，設(shè)證推理才是整個(gè)司法過(guò)程的真相，它為整個(gè)司法過(guò)程提供了起點(diǎn)，并以此為中心推動(dòng)了以后的程序運(yùn)行，從而在宏觀上搭建了整個(gè)司法過(guò)程的框架?！霸O(shè)證是在每次包攝(即涵攝)之前就進(jìn)行了。然而精明的法律人幾乎都系敏捷而不假反思地在實(shí)施這種推論，以致這種推論并未被意識(shí)到。”［12］113這里仍然需要強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人的假設(shè)與法官的假設(shè)之間的不同，這種不同不僅體現(xiàn)在來(lái)源上，更重要的是，雖然二者能夠在司法程序中形成某種對(duì)話商談，但是，其中起決定作用的仍然是法官的假設(shè)，畢竟，司法權(quán)的存在賦予了法官以裁判的權(quán)力，雖然這不可能形成哈貝馬斯意義上的理想商談，但是，對(duì)于解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題來(lái)說(shuō)卻是相當(dāng)必要的。

簡(jiǎn)而言之，設(shè)證推理的過(guò)程從整體框架上還原了司法過(guò)程的整體運(yùn)行狀態(tài)，是更具說(shuō)服力和解釋力的法律推理方式。正是從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，設(shè)證推理具有正當(dāng)性，我們完全可以借助設(shè)證推理重塑司法運(yùn)行的全部過(guò)程。

三、設(shè)證的運(yùn)作:程序中的肯定與否定

從以上的論述中可以看出，設(shè)證推理在實(shí)質(zhì)意義上為整個(gè)司法過(guò)程設(shè)計(jì)了宏觀框架，整個(gè)司法進(jìn)程就是一個(gè)從提出假設(shè)(結(jié)論)到檢驗(yàn)、修正假設(shè)(結(jié)論)的過(guò)程。但是，如果從微觀的角度來(lái)看，設(shè)證的運(yùn)作還需要其他推理形式和相關(guān)制度的協(xié)作，特別是演繹推理。

從圖3 中也可以看出，利用演繹推理的三段論是在司法程序中運(yùn)用邏輯方法進(jìn)行法律論證的主要方式。雖然從目前研究來(lái)看，法律論證大致可以包括邏輯方法、對(duì)話方法和修辭方法［13］，但是，邏輯方法是其中應(yīng)用最廣、同時(shí)也是最具解釋力和說(shuō)服力的方法。這種以演繹推理為核心的思考方式是法律思維的核心內(nèi)容，從設(shè)證的角度來(lái)看，其最大的作用就是能夠糾正司法活動(dòng)中的錯(cuò)誤。正是借助在微觀層面上共同使用的演繹推理，當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人與法官之間才能更好地進(jìn)行溝通和交流，而其中暴露在演繹推理中出現(xiàn)的邏輯錯(cuò)誤也相應(yīng)地成為進(jìn)行爭(zhēng)辯的焦點(diǎn)。

前文關(guān)于司法過(guò)程的討論大多是以大陸法系為對(duì)象的，而即使是對(duì)于英美法系而言，設(shè)證理論也同樣適用，而且相對(duì)而言，英美法系的司法過(guò)程所具有的開(kāi)放性則更容易展現(xiàn)設(shè)證推理與其他相關(guān)推理方式和制度之間的協(xié)作關(guān)系。

從典型的普通法運(yùn)行過(guò)程來(lái)看，首先是對(duì)先例的識(shí)別，這實(shí)質(zhì)上是一個(gè)歸納的推理過(guò)程(包括法官和律師的共同參與)，其中的規(guī)則和原則被確定之后，同樣是要適用演繹推理依據(jù)事實(shí)進(jìn)行判決。而現(xiàn)代普通法的發(fā)展越來(lái)越清晰地展現(xiàn)了與大陸法系的融合趨勢(shì)，歸納邏輯也不再成為普通法運(yùn)作的典型特征［14］。而設(shè)證同樣為具體普通法的司法活動(dòng)提供了整體性框架。仍然需要注意的是，由于先例的存在，從設(shè)證推理的角度而言，其中的確證環(huán)節(jié)更具有靈活性和開(kāi)放性。從一般意義上而言，以上確證的環(huán)節(jié)需要與眾多先例進(jìn)行反復(fù)比較，從而確定各方的假設(shè)是否符合先例。這樣，與先例相比較就成為普通法中確證的重要內(nèi)容。但是，也有學(xué)者對(duì)此表示了懷疑，因?yàn)榫头ü俣裕僭O(shè)命題的提出本身就包含著法官基于對(duì)相關(guān)先例的理解而形成的經(jīng)驗(yàn)因素，因此，再以相關(guān)先例為確證的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)很容易形成同意反復(fù)，因此，即使先例能夠成為確證的標(biāo)準(zhǔn)，也只能是那些在形成假設(shè)命題的過(guò)程中沒(méi)有參考的標(biāo)準(zhǔn)。在筆者看來(lái)，這種懷疑雖然有一定道理，但基本上是沒(méi)有必要的，畢竟，在司法程序中，通過(guò)當(dāng)事人及其律師的共同對(duì)話，即使是對(duì)于法官在形成假設(shè)命題過(guò)程中參考的先例，也同樣會(huì)受到其他方面觀點(diǎn)的影響，這實(shí)質(zhì)上相當(dāng)于在設(shè)證推理的確證過(guò)程中增加了新的事實(shí)(或者數(shù)據(jù))，同樣能夠起到檢驗(yàn)的作用。

除了以上這種與先例對(duì)照的關(guān)注過(guò)往的確證，在普通法中還有一種注重未來(lái)的確證。在一種有價(jià)值的假設(shè)命題提出之后，在法庭中它就可以與其他假設(shè)命題相比較而進(jìn)行檢驗(yàn)。從中可以演繹出，在未來(lái)面對(duì)相似的情形時(shí)法院將如何裁判。這樣，就未來(lái)結(jié)果的預(yù)測(cè)進(jìn)行對(duì)比就成為檢驗(yàn)假設(shè)命題的重要途徑之一［15］。這里雖然用詞是對(duì)法官行為的預(yù)測(cè)，但是其背后應(yīng)當(dāng)是對(duì)判決結(jié)果及其對(duì)未來(lái)社會(huì)影響的預(yù)測(cè)，從法律論證的角度來(lái)說(shuō)，這種對(duì)社會(huì)影響進(jìn)行預(yù)測(cè)的法律解釋方法相當(dāng)于麥考密克所說(shuō)的“后果主義論辯”:“在那些無(wú)法根據(jù)明確的強(qiáng)制性規(guī)則得出判決結(jié)論的場(chǎng)合，或者規(guī)則本身語(yǔ)焉不詳?shù)膱?chǎng)合，依靠對(duì)后果的考量作出判決實(shí)乃必要之舉。但是，由于證明過(guò)程就是表明為什么判決遵循的是這項(xiàng)規(guī)則而不是那項(xiàng)規(guī)則的過(guò)程，所考慮的后果也就包括一般性裁判規(guī)則所可能導(dǎo)致的所有可能后果，而不僅僅是判決對(duì)某個(gè)特定當(dāng)事人的特定影響?！保?6］另外，由于普通法的演進(jìn)更多地是依賴法官，而法官所提出的假設(shè)命題一旦超出既定的先例，那么，這種假設(shè)本身經(jīng)過(guò)論證之后就能夠成為先例存在，當(dāng)然，也同樣會(huì)經(jīng)歷社會(huì)現(xiàn)實(shí)發(fā)展的檢驗(yàn)。很多普通法中的先例隨時(shí)間逐漸被遺忘，但是，另外一些符合社會(huì)發(fā)展潮流的先例卻仍然能夠顯示其生命力，即使這樣的先例在最初只是法官的一種假設(shè)命題。這種普通法的發(fā)展方式與法律擬制(legal fiction)有著內(nèi)在一致性:在原初意義上只是一種法官的“決斷性虛構(gòu)”，但是，經(jīng)過(guò)了法律實(shí)踐和社會(huì)發(fā)展的檢驗(yàn)之后，能夠繼續(xù)發(fā)揮重要的作用［17］。

這樣，無(wú)論是大陸法系還是英美法系，設(shè)證推理的過(guò)程總是與演繹和歸納有著密切的聯(lián)系，正是這些推理方式的共同協(xié)作才能保證司法過(guò)程的順利進(jìn)行。Downard 教授的這段話是具有代表性的:“一個(gè)法律假設(shè)命題的有效性需要具備兩個(gè)條件:首先，從該假設(shè)命題中可以演繹出關(guān)于法院在將來(lái)如何裁判的預(yù)測(cè);其次，該預(yù)測(cè)可以被一系列的歸納所驗(yàn)證:從表面上看，量化的歸納不能用于給出關(guān)于將來(lái)案件的數(shù)理化預(yù)測(cè)，但實(shí)際情況是，他們可以用于形成一致的預(yù)測(cè)?！保?8］

如果說(shuō)在兩大法系之間的橫向?qū)Ρ戎心軌虬l(fā)現(xiàn)設(shè)證及其相關(guān)推理方式的運(yùn)用，那么，就個(gè)案的審判程序及其制度來(lái)說(shuō)，設(shè)證同樣適用。這不僅表現(xiàn)在審判程序內(nèi)的具體制度，例如辯論制度、交叉詢問(wèn)制度等等，更表現(xiàn)在不同的審級(jí)之間。《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二編第十四章以及《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第三編第三章都規(guī)定了相應(yīng)的二審程序。從設(shè)證的角度來(lái)看，對(duì)于一審程序的結(jié)論，二審程序仍然需要對(duì)其中的事實(shí)和法律部分進(jìn)行檢驗(yàn)(雖然民事訴訟法和刑事訴訟法在具體范圍上略有不同)以獲得終審結(jié)論。這種程序上的設(shè)計(jì)從設(shè)證的角度來(lái)看起碼可以從以下兩個(gè)角度進(jìn)行分析:

一方面，正如前文有所涉及的，法官的假設(shè)對(duì)于裁判結(jié)論在實(shí)質(zhì)意義上具有決定作用，但是，這種決定作用卻能夠受到程序上的制約。例如二審程序的啟動(dòng)對(duì)一審判決結(jié)果進(jìn)行審查，而能夠啟動(dòng)二審程序的正是一審訴訟活動(dòng)的參與者。在設(shè)證的宏觀框架內(nèi)，裁判權(quán)力和訴訟權(quán)利在實(shí)質(zhì)和程序的不同層面上達(dá)到了相互制約。另一方面，這種程序設(shè)計(jì)同樣印證了可能性與接受性是在整個(gè)設(shè)證過(guò)程中對(duì)假設(shè)進(jìn)行確證的最重要的因素。就具體個(gè)案來(lái)說(shuō)，可能性更側(cè)重于裁判結(jié)論自身的質(zhì)量，特別是在具有特定自由裁量范圍內(nèi);而接受性更多的是考慮一審案件的參與者的情況。從極端的角度來(lái)說(shuō)，即使某一一審案件的結(jié)果十分荒謬，但是只要其中的參與者并不行使訴訟權(quán)利來(lái)啟動(dòng)二審程序(即對(duì)結(jié)論的接受)，那么，原初的假設(shè)命題也就相應(yīng)地成為了似真的結(jié)論。

從設(shè)證的視角來(lái)看，二審程序與一審程序的關(guān)系與審判監(jiān)督程序與前兩審程序的關(guān)系較為類似，都是基于某種不接受(在訴訟法規(guī)范中表述為“不服”)而再次對(duì)案件的事實(shí)和法律進(jìn)行檢驗(yàn)。當(dāng)然，隨著審判級(jí)別的不斷上升，原有的各方假設(shè)命題都不斷受到各種檢驗(yàn)，這些不斷的檢驗(yàn)就能夠盡可能地保證原初假設(shè)的真實(shí)性不斷提升，最終成為“最具解釋力的結(jié)論”。與之相對(duì)應(yīng)的是，啟動(dòng)后發(fā)程序的困難也不斷增大。

四、結(jié)語(yǔ):作為整體性的制度

從宏觀意義上來(lái)說(shuō)，設(shè)證推理可以說(shuō)是司法過(guò)程的整體框架。但是，這一框架也不可能離開(kāi)其他的推理和相關(guān)制度。“隨著演繹能力的增強(qiáng)，現(xiàn)實(shí)變得更客觀，客體被分析得更充分。換句話說(shuō)，在未分化的初始狀態(tài)之后，當(dāng)可能性、現(xiàn)實(shí)性和必然性開(kāi)始分化時(shí)，這三項(xiàng)都得到了改進(jìn)?！蛇@種整個(gè)所產(chǎn)生的運(yùn)算結(jié)構(gòu)揭示了它們的雙重特性——既是必然的結(jié)果又是探索新發(fā)現(xiàn)的工具?！保?9］歸納和演繹的存在使得設(shè)證的檢驗(yàn)結(jié)論更具可能性與接受性;審判等級(jí)、交叉詢問(wèn)等制度則規(guī)范了設(shè)證的實(shí)踐運(yùn)行，第三人、鑒定人、辯護(hù)人(代理人)等多角色參與者都能夠?yàn)樵O(shè)證推理的整體運(yùn)行貢獻(xiàn)力量，甚至嚴(yán)格的司法職業(yè)準(zhǔn)入制度都能夠在保證法官形成符合法律精神的假設(shè)命題時(shí)起到一定的間接作用?？挤蚵苍摷?，設(shè)證法作為一種從結(jié)論出發(fā)的推論，是一種不確定的，大膽的，有風(fēng)險(xiǎn)的推論，只得出有疑問(wèn)的判斷，以致隨時(shí)可以強(qiáng)調(diào)它的不確定性;在法學(xué)方法論上，人們?cè)谖磥?lái)必須對(duì)設(shè)證法付出更多的關(guān)注。但是我們不能期待它成為“無(wú)可指摘的”推論，因?yàn)樗鼰o(wú)法帶來(lái)這種推論［12］114－115。也就是說(shuō)，任何單一的制度都無(wú)法完成任何個(gè)案的順利裁判，只有在設(shè)證的宏觀框架中保證各種推理形式和制度的整體性運(yùn)作，才能盡可能地形成各方都能接受的“最具解釋力的”判決結(jié)論，即使這一結(jié)論未必能夠達(dá)到完全真實(shí)的程度。

［1］PEIRCE Charles Sanders.Collected Papers of C.S.Peirce［M］.Massachusetts :Harvard University Press，1932－1963，5:171.

［2］HARMAN G.The Inference to the Best Explanation［J］.The Philosophical Review，1965(12):74.

［3］李延梅，武宏志.非形式邏輯的合法性［J］.求索，2004(7):53.

［4］JOSEPHSON John R，JOSEPHSON Susan G.Abductive Inference:Computation，Philosophy，Technology［M］.Cambridg:Cambridge University Press，1996:11－12.

［5］BOUTILIER Craig，BECHER Ver onica.Abduction as Belief Revision［J］.Artificial Intelligence，1996(1):154.

［6］波斯納.法理學(xué)問(wèn)題［M］.蘇力，譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994:576.

［7］卡多佐.法律的成長(zhǎng) 法律科學(xué)的悖論［M］.董炯，彭冰，譯.北京:中國(guó)法制出版社，2002:21.

［8］HOLMES O W.Codes，and the Arrangement of Law［J］.American Law Review，1870(5):4.

［9］陳金釗.從法律感到法律論證——法律方法的轉(zhuǎn)向［J］.山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2005(1):76.

［10］陳林林.裁判的進(jìn)路與方法［M］.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2007:199.

［11］劉彤海.律師思考與法庭辯論技巧［M］.北京:人民法院出版社，2006:164－166.

［12］考夫曼.法律哲學(xué)［M］.劉幸義，譯.北京:法律出版社，2004.

［13］菲特麗絲.法律論證原理——司法裁決之證立理論概覽［M］.張其山，譯.北京:商務(wù)印書(shū)館，2005:398.

［14］李安.歸納法在判例主義法律推理中的有效性與論證［J］.法律科學(xué)，2007(2):73.

［15］DOWNARD Jeffrey Brian.The common law and the forms of reasoning［J］.International Journal for the Semiotics of Law，2000(13):390.

［16］麥考密克.法律推理與法律理論［M］.姜峰，譯.北京:法律出版社，2005:147.

［17］盧鵬.法律擬制正名［J］.比較法研究，2005(1):52.

［18］MAGNANI L.Abduction，Reason，and Science，Processes of Discovery and Explanation［M］.New York:Kluwer Academic/ Plenum Publishers，2001:392.

［19］皮亞杰:可能性與必然性［M］.熊哲宏，譯.上海:華東師范大學(xué)出版社，2005:142.