崔紅梅

【摘 要】隨著我國(guó)改革開放的不斷深入和招投標(biāo)制度的不斷完善，“索賠”已越來(lái)越為人們所熟悉，并日益成為企業(yè)關(guān)注的一個(gè)重大問題。索賠的正常開展，有利于落實(shí)合同雙方關(guān)系，同時(shí)也是雙方用科學(xué)的方法和法律手段爭(zhēng)取自己利益的較量。因此了解和掌握索賠工作的內(nèi)容及應(yīng)注意的問題，科學(xué)運(yùn)用有效的方法開展索賠顯得更為重要。

【關(guān)鍵詞】索賠；原因；程序；注意問題

索賠是當(dāng)事人在實(shí)施過程中，依靠法律、合同規(guī)定及慣例，對(duì)并非由于自己的過錯(cuò)，而是由于應(yīng)由合同對(duì)方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的，且實(shí)際發(fā)生了損失，向?qū)Ψ教岢鼋o予補(bǔ)償要求。在工程建設(shè)的各個(gè)階段，都有可能發(fā)生索賠，但在施工階段索賠發(fā)生較多。

對(duì)施工合同的雙方來(lái)說，索賠是維護(hù)雙方合法利益的權(quán)利。它同合同條件中雙方的合同責(zé)任一樣，構(gòu)成嚴(yán)密的合同制約關(guān)系。承包商可向業(yè)主提出索賠；業(yè)主也可向承包方提出索賠。

1.索賠的分類

（1）按干擾事件分類?？煞譃椋汗て谕涎铀髻r；不可預(yù)見的外部障礙或條件索賠；工程變更索賠；工程終止索賠等。

（2）按合同類型分類?？煞譃椋嚎偝邪贤髻r；分包合同索賠；合伙合同索賠；勞務(wù)合同索賠；其他合同索賠等。

（3）按索賠要求分類?？煞譃椋汗て谒髻r；費(fèi)用索賠等。

1）按索賠起因分類?？煞譃椋海航ㄔO(shè)單位違約索賠；合同錯(cuò)誤索賠；工程環(huán)境變化索賠；不可抗力因素索賠等。

2）按索賠處理方式分類?？煞譃椋?jiǎn)雾?xiàng)索賠；總索賠等。

2.施工索賠的原因

2.1業(yè)主違約

業(yè)主違約常常表現(xiàn)為業(yè)主或其委托人未按合同規(guī)定為承包人提供應(yīng)由其提供的，使承包人得以施工的必要條件或未能在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)付款。

2.2合同缺陷

合同缺陷常常表現(xiàn)為合同文件規(guī)定不嚴(yán)謹(jǐn)甚至矛盾、合同過程中的遺漏或錯(cuò)誤。這不僅包括商務(wù)條款中的缺陷，也包括技術(shù)規(guī)范中的缺陷。

2.3施工條件變化

在水利工程施工中，施工條件的變化對(duì)工期和造價(jià)的影響很大。由于不利的自然條件及障礙，常常導(dǎo)致設(shè)計(jì)變更，工期延長(zhǎng)或成本大幅度增加。

2.4工程變更

施工中工程量的變化是不可避免的，施工時(shí)實(shí)際完成的工程量超過或小于工程量表中所列的實(shí)際工程量。

2.5工期拖延

大型水利工程施工中，由于受天氣、水文地質(zhì)等因素的影響，常常出現(xiàn)工期拖延。分析拖延原因、明確拖期責(zé)任時(shí)，合同雙方往往產(chǎn)生分歧，使承包商實(shí)際支出的計(jì)劃外施工費(fèi)用得不到補(bǔ)償。勢(shì)必引起索賠要求。

2.6工程師指令

工程師指令通常表現(xiàn)為工程師指令承包商加速施工、進(jìn)行某項(xiàng)工作、更換某些材料、采取某種措施或停工等。

2.7國(guó)家政策及法律、法令變更

國(guó)家政策及法律、法令變更，通常是指直接影響到工程造價(jià)的某些政策及法律、法令的變更，比如限制進(jìn)口，外匯管制或稅收及其他收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的提高。無(wú)疑工程所在國(guó)的某些政策及法律、法令是承包商投標(biāo)時(shí)編制報(bào)價(jià)的主要依據(jù)之一。

2.8其他承包商干擾

其他承包商干擾通常是指其他承包商未能按時(shí)、按序進(jìn)行并完成某項(xiàng)工作、各承包商之間配合協(xié)調(diào)不好等而給本承包商的工作帶來(lái)的干擾。

3.索賠的程序

承包人的索賠程序通?？煞譃橐韵聨讉€(gè)步驟：

3.1索賠意向通知

在索賠事件發(fā)生后，承包人應(yīng)抓住索賠機(jī)會(huì)，迅速作出反映。承包人應(yīng)在索賠事件發(fā)生后的28天內(nèi)向工程師提交索賠意向通知，聲明將對(duì)此事件提出索賠。該意向通知是承包人就具體的索賠事件向業(yè)主和工程師表示的索賠愿望和要求。如果超過這個(gè)期限，工程師和業(yè)主有權(quán)拒絕承包人的索賠要求。

當(dāng)索賠事件發(fā)生，承包人就應(yīng)該進(jìn)行索賠處理工作，直到正式向工程師和業(yè)主提交索賠報(bào)告。這一階段主要具體包括以下工作：

（1）事態(tài)調(diào)查，即尋找索賠機(jī)會(huì)。

（2）損害事件原因分析，即分析這些損害是由誰(shuí)引起的，它的責(zé)任由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)。一般只有非承包人的損害事件才有可能提出索賠。

（3）索賠根據(jù)，即索賠理由，主要指合同文件。

（4）損失調(diào)查，即為索賠事件的影響分析。

（5）收集證據(jù)。

（6）起草索賠報(bào)告。索賠報(bào)告是上述工作的結(jié)果和總括。

3.2索賠報(bào)告遞交

索賠意向通知提交后的28天內(nèi)，或工程師可能同意的其他合理時(shí)間內(nèi)，承包人應(yīng)提交正式的索賠報(bào)告。索賠報(bào)告的內(nèi)容應(yīng)包括：事件發(fā)生的原因，對(duì)其權(quán)益影響的證據(jù)材料，索賠的依據(jù)，此項(xiàng)索賠要求的款項(xiàng)和工期展延天數(shù)的詳細(xì)計(jì)算及有關(guān)材料。

3.3工程師審核索賠報(bào)告

（1）工程師審核承包人的索賠申請(qǐng)，工程師應(yīng)建立自己的索賠檔案，密切關(guān)注事件的影響，檢查承包商的同期紀(jì)錄時(shí)，隨時(shí)就紀(jì)錄內(nèi)容提出他的不同意見之處或他希望予以增加的紀(jì)錄項(xiàng)目。最后再審查承包人提出索賠補(bǔ)償要求，剔除其中的不合理部分，擬定自己計(jì)算的合理索賠款項(xiàng)和工期延誤天數(shù)。

（2）索賠成立條件。

工程師判定承包人索賠成立條件為：與合同相對(duì)照，事件已造成了承包人施工成本和額外支出或直接工期損失；造成費(fèi)用增加或工期損失的原因，按合同約定不屬于承包人的行為責(zé)任或風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任；承包人按合同規(guī)定的程序提交了索賠意向通知和索賠報(bào)告。以上三條件應(yīng)同時(shí)具備。

3.4工程師與承包人協(xié)商補(bǔ)償

工程師核查后初步確定應(yīng)予以補(bǔ)償?shù)念~度，往往與承包人的索賠報(bào)告中要求的額度不一致，甚至差額較大，主要原因大多為對(duì)承擔(dān)事件責(zé)任的界限劃分不一致；索賠證據(jù)不充分；索賠計(jì)算的依據(jù)和方法分歧較大等，因此雙方應(yīng)就索賠和處理進(jìn)行協(xié)商。通過協(xié)商達(dá)不成共識(shí)的話，承包商僅有權(quán)得到所提供的證據(jù)滿足工程師認(rèn)為索賠成立那部分的付款和工程延展。不論工程師通過協(xié)商與承包人達(dá)到一致，還是他單方面作出的處理決定，批準(zhǔn)給予補(bǔ)償?shù)念~度和延展工期的天數(shù)如果在授權(quán)范圍之內(nèi)，則可能此結(jié)果通知承包商，并抄送業(yè)主。補(bǔ)償款將計(jì)入下月工程進(jìn)度款的支付證書內(nèi)，延展的工期加到原合同工期中。如果批準(zhǔn)的額度超過監(jiān)理工程師權(quán)限，則應(yīng)報(bào)請(qǐng)總監(jiān)理工程師批準(zhǔn)。

3.5工程師索賠處理決定

通過認(rèn)真分析研究與承包人、業(yè)主廣泛討論后，工程師應(yīng)該向業(yè)主和承包人提出自己的《索賠處理決定》。工程師受到承包人送交的索賠報(bào)告和有關(guān)資料后，于28天內(nèi)給予答復(fù)，或要求承包人進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)。工程師28天內(nèi)未答復(fù)或未對(duì)承包人作出進(jìn)一步要求，則視為該項(xiàng)索賠已經(jīng)認(rèn)可。

3.6業(yè)主審查索賠處理 （下轉(zhuǎn)第306頁(yè)）

（上接第274頁(yè)）當(dāng)工程師確定的索賠額超出其權(quán)利范圍時(shí)，必須報(bào)請(qǐng)業(yè)主批準(zhǔn)。業(yè)主首先根據(jù)事件發(fā)生的原因、責(zé)任范圍、合同條款審核承包商的索賠申請(qǐng)和工程師的處理報(bào)告，再根據(jù)工程建設(shè)的目的、投資控制、竣工投產(chǎn)日期要求以及針對(duì)承包人在施工中的缺陷或違反合同規(guī)定等的有關(guān)情況，決定是否批準(zhǔn)工程師的處理意見，而不能超越合同條款的約定范圍。索賠報(bào)告經(jīng)業(yè)主批準(zhǔn)后，工程師即可簽發(fā)有關(guān)證書。

3.7承包人是否接受最終索賠處理

承包人接受的最終索賠處理決定，索賠事件的處理即告結(jié)束。如果承包人不同意，就會(huì)導(dǎo)致合同爭(zhēng)議。通過協(xié)商雙方達(dá)到互諒互讓的解決方案，是處理爭(zhēng)議的理想方式。如達(dá)不成諒解，承包人有權(quán)提交仲裁解決。

4.索賠工作應(yīng)注意的問題

（1）增強(qiáng)索賠意識(shí)。首先認(rèn)識(shí)到索賠工作是提高企業(yè)管理水平，增加效益的有效途徑和手段，是一種新的競(jìng)爭(zhēng)方式，開展好工程索賠不僅要求項(xiàng)目經(jīng)理、概預(yù)算人員有索賠意識(shí)，而是要使全體職工有參與的思想，使所有的管理人員都了解明確索賠范圍，在施工中通過項(xiàng)目經(jīng)理提出索賠內(nèi)容，通過索賠提高社會(huì)信譽(yù)和經(jīng)濟(jì)效益。其次工程索賠是建筑市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的一部分，它是落實(shí)和調(diào)整合同雙方經(jīng)濟(jì)責(zé)權(quán)利關(guān)系的手段，對(duì)施工企業(yè)來(lái)說是一種保護(hù)自己，維護(hù)自己正當(dāng)權(quán)益，避免損失增加利潤(rùn)的措施。在國(guó)際、國(guó)內(nèi)建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)日益激烈的今天，承包方往往為取得工程，只有壓低報(bào)價(jià)，以低價(jià)中標(biāo)，而開發(fā)商為節(jié)約投資千方百計(jì)與承包商討價(jià)還價(jià)，使承包商處于不利地位，而承包商主要對(duì)策之一是通過工程中的索賠減少或轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)自己，避免虧本，贏得利潤(rùn)。

（2）由于索賠引起費(fèi)用或工期的增加，往往成為上級(jí)主管部門復(fù)查的對(duì)象。為真實(shí)準(zhǔn)確的反應(yīng)索賠情況，承包方應(yīng)建立健全工程索賠臺(tái)賬或檔案。索賠臺(tái)賬應(yīng)反應(yīng)索賠發(fā)生的原因，索賠發(fā)生的時(shí)間。索賠意向提交時(shí)間，索賠結(jié)束時(shí)間，索賠申請(qǐng)工期和費(fèi)用，監(jiān)理工程師審核結(jié)果，發(fā)包方審批結(jié)果等內(nèi)容。對(duì)合同工期內(nèi)發(fā)生的每筆索賠均應(yīng)及時(shí)登記。工程完工時(shí)形成完整的資料，作為工程竣工資料的組成部分。