暨南大學(xué)法學(xué)院國際經(jīng)濟法 韓書立

1 友好仲裁的概述

一般認為，友好仲裁是根據(jù)仲裁協(xié)議當事人達成的合意將爭議提交仲裁庭仲裁，其前提是嚴格適用法律規(guī)則將會導(dǎo)致結(jié)果產(chǎn)生不公平，于是就按照一般公認的公平原則來對當事人之間的爭議做出有強制執(zhí)行力的裁決。實踐中，債權(quán)糾紛的案件適用友好仲裁模式比較適合當事人的需要，這樣不至于當事人之間的交易關(guān)系受到徹底破壞，通過友好仲裁后還可繼續(xù)進行商業(yè)往來。

當今世界上絕大多數(shù)國家都承認友好仲裁的方式，這種方式是和法律仲裁相對的。它由于有很多有益和便利的因素而被廣泛適用，越來越受到金融市場的普遍關(guān)注，下面主要探討是否可以在中國適用。

目前，在仲裁制度比較發(fā)達的國家里，友好仲裁制度在其本國的仲裁法中都有所體現(xiàn)，現(xiàn)行的眾多國際條約中也有關(guān)于友好仲裁的相關(guān)規(guī)定?？梢哉f，友好仲裁符合未來不斷發(fā)展的新的爭端解決趨勢。根據(jù)我國現(xiàn)行《仲裁法》第7條的規(guī)定，仲裁應(yīng)當根據(jù)事實，符合法律規(guī)定，公平合理地解決糾紛?？梢?，公平合理的規(guī)則也可以作為仲裁裁決的依據(jù)。另外，根據(jù)2000年《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第53條的類似規(guī)定：“仲裁庭應(yīng)當根據(jù)事實，依照法律和合同規(guī)定，參考國際慣例，并遵循公平合理原則，獨立公正地做出裁決?！睋?jù)此，此條規(guī)定與我國《仲裁法》的規(guī)定有相似之處。

從上述相關(guān)規(guī)定來看，我國現(xiàn)行法律尚未對友好仲裁制度做出具體的規(guī)定，且多數(shù)人認為我國不承認此制度。要探討此制度，則必須討論這一具體司法實踐。天津仲裁委運用友好仲裁且卓有成效，天津仲裁委的“友好仲裁”相對于發(fā)達國家的“友好仲裁”在具體理解上存在較大區(qū)別。在仲裁制度比較發(fā)達的國家，友好仲裁的一個主要問題就是圍繞選擇仲裁準據(jù)法而展開。仲裁協(xié)議的當事人有選擇裁決依據(jù)的權(quán)利，他們既可以選擇國際貿(mào)易慣例也可以使用他們所爭議的準據(jù)法。可以說，“友好仲裁”在自由競爭的市場經(jīng)濟里特點較為明顯，商業(yè)主體通過這一仲裁模式可以不傷和氣且能夠及時、高效地解決彼此之間的爭端。更為可取的是，友好仲裁模式提供了一套獨立于現(xiàn)行仲裁規(guī)則之外、能夠較好解決商業(yè)主體之間糾紛的規(guī)則。

對公平、合理和善意原則的理解不同不可避免地會出現(xiàn)分歧，在實際仲裁中仲裁員的個人素養(yǎng)以及對這些原則的理解會導(dǎo)致其作出不同的裁決，這種不確定性使得我國不少學(xué)者對友好仲裁制度難以獲得廣泛認同。但另一種意見認為，友好仲裁符合國際商事仲裁中快速解決糾紛、又不傷和氣的需要，其利大于弊的總體優(yōu)勢明顯可見。在未來，是否應(yīng)在仲裁法中確立臨時仲裁制度暫且不論，而友好仲裁制度的確立無疑不可缺位?！笆聦嵣?，國際仲裁界鮮有不承認友好仲裁的。[1]”

仲裁庭在當事人授權(quán)之下進行友好仲裁符合是當事人意思自治原則的體現(xiàn)。意思自治既是當事人進行商事交易的基本原則，也是國際商事仲裁的根本特征。由于商事仲裁的契約性和自治性，當事人意思自治在國際商事仲裁中得到了較之法院訴訟更為普遍的支持。法律的適用雖然具有普遍性，但其難以囊括社會生活中所有的法律關(guān)系，其適用也缺乏一定的靈活性，而仲裁剛好彌補了這一缺點。這是事物固有的特性而非法律或立法者的過錯。因此，友好仲裁實現(xiàn)了真正意義上的法律公正，糾正了法律的過于簡單，補充了法律規(guī)定的漏缺。

從而可以看出友好仲裁有以下特點：第一，充分尊重當事人意愿的原則。如仲裁委，仲裁員，以及仲裁時間地點的選定等。第二，充分體現(xiàn)了簡便快捷的特點。友好仲裁期限為20日。第三，費用較低。第四，充分體現(xiàn)了它在市場經(jīng)濟中的靈活性。貼近市場主體，適用的規(guī)則一般都是商事慣例和行業(yè)規(guī)則。第五，以友好仲裁方式解決糾紛不傷和氣。以上都是友好仲裁的優(yōu)勢所在。

2 友好仲裁存在我國國際貿(mào)易交往適用的價值和意義

2.1 確立國際商事友好仲裁是我國仲裁實踐發(fā)展的需要

“臺灣富源企業(yè)有限公司訴廈門維哥木制品有限公司購銷合同糾紛應(yīng)由約定的國際仲裁機構(gòu)仲”一案中可以看出，在當今中國對外商事交往中，很多企業(yè)雙方都通過約定的方式要求，即“雙方進行友好協(xié)商解決或以國際商會仲裁為準”。

隨著我國開展國際貿(mào)易的企業(yè)數(shù)量和頻率不斷增加，與此同時也伴隨著大量的國際民商事爭議，在多種爭端解決方式中，仲裁具有比其他解決途徑更為明顯的優(yōu)勢，在國際商事糾紛中常常為爭議主體所反復(fù)使用。這里存在的一個問題是，嚴格依法仲裁或按公平合理原則進行的友好仲裁可能會導(dǎo)致完全不同的裁決結(jié)果[2]。在我國的國際商事仲裁實踐中，如果嚴格按照法律的規(guī)定來進行仲裁往往可能會在當事人之間造成不公平的結(jié)果，如果引入友好仲裁制度，即在公平、合理以及善意等原則的基礎(chǔ)上進行仲裁可以充分消解法律規(guī)定的僵化性。舉一個很明顯的例子，在中外合資經(jīng)營企業(yè)合同爭議中，當事人因為出資超過合同規(guī)定期限或者出資不到位而引發(fā)的爭議非常普遍。此時如果嚴格依照我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》來進行處理的話，則一方僅比合同規(guī)定晚了數(shù)天繳足資本，他也無權(quán)向根本未出資的另一方要求索賠違約金和損失。顯然，依公平善意原則這是極不公平的。

2.2 確立國際商事友好仲裁是為了適應(yīng)國際貿(mào)易的發(fā)展

一方面，國際商事仲裁制度順應(yīng)了未來商事爭端解決的需要，國際社會對商事仲裁給予了很高的期望，甚至在英國，其一向堅持依法仲裁的態(tài)度也已有所改變，在其新頒布的仲裁法中規(guī)定了可以根據(jù)公平善意原則來進行仲裁?？梢哉f，今天的國際商事仲裁已經(jīng)越過了文化、地域的限制，呈現(xiàn)出相互融合的態(tài)勢[3]。我國《仲裁法》面對這一趨勢，如果繼續(xù)堅持依法仲裁并且忽略友好仲裁受到廣泛適用的這一現(xiàn)實，結(jié)局只能是阻礙我國的商事仲裁制度與國際社會的接軌，也會導(dǎo)致我國的國際商事仲裁機構(gòu)在國際競爭中喪失競爭力，與世界仲裁立法趨勢越走越遠。另一方面，由于我國加入了《紐約公約》，因此我國的法院有義務(wù)承認與執(zhí)行外國仲裁機構(gòu)所作的友好仲裁，但國內(nèi)的仲裁機構(gòu)卻不允許友好仲裁，這實際上造成了內(nèi)外的不平等。如今不少國家的仲裁制度逐漸向產(chǎn)業(yè)化方向發(fā)展，這一趨勢既是挑戰(zhàn)，也是機遇，如果我國把握好這一趨勢，完善自己的友好仲裁制度并通過增加常設(shè)仲裁機構(gòu)和臨時仲裁機構(gòu)來提升自己的國際競爭力，這將產(chǎn)生可觀的經(jīng)濟效益和友好仲裁制度的進一步推廣。

另外，友好仲裁與仲裁中的調(diào)解制度作為兩種不同的制度可以取長補短，兩者通過發(fā)揮各自的優(yōu)勢起到靈活解決貿(mào)易糾紛的作用?？梢哉f，對友好仲裁中的“公平善意”原則的理解雖然存在分歧，但其與所謂“東方經(jīng)驗”的調(diào)解在內(nèi)在涵義上存在著天然的吻合，都旨在追求在一種比較和諧的環(huán)境中實現(xiàn)對各方所關(guān)心的利益作出相對均衡的劃分。友好仲裁制度的發(fā)展正好適合這一要求。

3 我國未來建立國際商事友好仲裁制度的具體構(gòu)想

在眾多的糾紛解決方式中，友好仲裁扮演著不可替代的角色，它雖然沒有嚴格的程序要求，但它完全符合現(xiàn)代國際商事爭端中對于實質(zhì)正義的探尋。在未來，完善我國仲裁立法就應(yīng)建立這一制度，在具體設(shè)計這一制度時應(yīng)明確幾個相關(guān)問題。

3.1 國際商事友好仲裁的適用條件

與一般仲裁一樣，友好仲裁的前提條件是必須有當事人的明確授權(quán)，這一要求是基于其遵守意思自治原則的特征所決定的。關(guān)于當事人應(yīng)在何時授權(quán)這一問題，可以做出靈活規(guī)定，即在仲裁庭作出最終裁決之前的任何時候當事人都可以達成合意要求友好仲裁。在這一規(guī)定之下，爭議當事人可以保證處分自己權(quán)利的自由。需要注意的是，當事人的這種授權(quán)必須以明示的、書面的方式做出。

3.2 對友好仲裁適用的限制

當事人意思自治是國際商事友好仲裁“生命力”般地特征，是其區(qū)別于依法仲裁，并且得到不斷發(fā)展的基礎(chǔ)。但是，這種自治不可能是無限制的。仲裁庭進行友好仲裁必須遵守仲裁地調(diào)整國際商事仲裁的強行法以及公共秩序，這一點必須在立法中予以明確，并考慮到適用于該項交易的貿(mào)易慣例。不然的話，就算是根據(jù)公平善意的原則做出友好仲裁裁決，在其他國內(nèi)也很難得到法院的承認和執(zhí)行。

3.3 對仲裁員自由裁量權(quán)的限制

友好仲裁制度所適用的公平善意原則使仲裁員享有較大的自由裁量權(quán)，對這一較大的權(quán)力進行適當限制符合現(xiàn)代法治要求。法律應(yīng)規(guī)定，仲裁庭進行友好仲裁應(yīng)當遵照合同條款的規(guī)定并且考慮可適用的其他有關(guān)貿(mào)易慣例。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《仲裁規(guī)則》及《示范法》均有做出類似的規(guī)定。合同條款應(yīng)當符合當事人的真實意思表示，是當事人在訂立合同時經(jīng)過充分協(xié)商達成的，有效的合同條款必然對當事雙方具有同等的約束力。仲裁庭可根據(jù)當事人的申請依據(jù)公平善意原則對當事人之間的爭議進行友好仲裁，但這并非意味仲裁員可以完全不顧及當事人的意思自治從而忽視合同內(nèi)容。一般來講，仲裁員的權(quán)力只是依據(jù)公平合理觀念，其擁有一定范圍內(nèi)的調(diào)整合同條款及其效力的權(quán)力[4]。此外，國際商事慣例則是在長期的實踐中形成的習(xí)慣，是國際商貿(mào)活動中不可忽視的規(guī)則，被廣大商事主體所認同。一般來說，當事人通過協(xié)議合同授權(quán)仲裁庭進行友好仲裁也就表明其允許仲裁庭適用商人法，現(xiàn)代商人法的主要內(nèi)容構(gòu)筑了仲裁庭對國際商事爭議進行友好仲裁的適當基礎(chǔ)[5]。

4 結(jié)語

友好仲裁作為一種新的爭端解決方式，其一方面有利于擴大當事人意思自治的空間，另一方面有利于國際商事爭端的友好解決，避免了依法仲裁帶來的弊端?？梢哉f，依法仲裁與友好仲裁可以實現(xiàn)兩大仲裁模式的優(yōu)勢互補，而且，未來友好仲裁的適用將有更大的發(fā)展空間，友好仲裁的快速發(fā)展可彌補依法仲裁的缺陷，對國際民商事糾紛的解決將發(fā)揮更加積極的作用。盡管我國現(xiàn)行立法并沒有規(guī)定友好仲裁，但為了適應(yīng)我國仲裁實踐的需要，在不久的將來修訂仲裁法時，有必要考慮將友好仲裁納入到國際商事仲裁之中，以便更好地跟國際接軌，促進我國仲裁制度的完善，從而促進我國商貿(mào)交易發(fā)展。

[1] 宋連斌.涉外仲裁的修改和完善,東方國際經(jīng)濟法律[EB/OL].http://www.eastwestlaw.com/c_int/show.asp?id=148.

[2] 陳治東.國際商事仲裁法[M].北京:法律出版社,1998.

[3] 于文娟,劉惠榮.試論國際商事仲裁中的友好仲裁制度[J].仲裁研究,2007(2).

[4] 朱克鵬.國際商事仲裁的法律適用[M].北京:法律出版社,1999.

[5] 陳力,田曼莉.友好仲裁初論[J].當代法學(xué),2004(2).