蘇國平

摘 要：根據傳統(tǒng)的民事理論，民事侵權一般被認為是以直接作為的方式侵害他人的合法權益。我國《侵權責任法》規(guī)定的大多是作為侵權責任。但隨著社會的進步，人們的權利意識逐步提高，以不作為方式侵權的情形越來越多。從法律上進行完善，明確不作為侵權行為人的責任類型、細化安全保障義務的內容，對于保護受害人合法權益是必要的。

關鍵詞：不作為侵權；侵權責任；法律完善

中圖分類號：D923.8 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）13-0114-02

所謂不作為侵權責任是相對作為侵權責任而言的，它是指如果行為人對他人的合法權益負有安全保障和合理注意的法定義務，在未盡此義務導致他人權益受損時，行為人要因此承擔相應的侵權責任。按照傳統(tǒng)的法學理論，只有作為的行為導致侵權才會承擔侵權責任，不作為的行為不會導致侵權責任的產生，早期的羅馬法就是這樣規(guī)定的。到了近代，各國法律或司法實踐才承認，即使是自然人的不作為，也有可能構成侵權行為，承擔侵權責任。

我國《侵權責任法》將作為侵權行為與不作為侵權行為進行了區(qū)分。該法第37條、第38-40條，第55條等是不作為侵權行為在我國法律上的主要體現，它說明我國立法已經確立了作為和不作為的二元劃分結構。但仔細品讀就會發(fā)現，關于侵權責任的承擔規(guī)定的大多是作為侵權責任，這對于不作為侵權案件中受害人的權益保護是不利的，還有待法律進一步完善。

一、不作為侵權責任承擔的正當性

首先，從社會學角度看，每個社會成員都是整個社會不可或缺的組成部分，他們有義務為社會整體利益服務。不作為侵權責任的承擔是行為人未履行其作為社會成員應盡的義務所應承受的不利后果。“每個人都不是孤立的個體，彼此都是出于相互聯系之中。因而一旦有人不履行自己的義務，與社會正義背道而馳，受到法律的制裁，承擔一定的責任是應該的。”[1]

其次，從法理學角度看，現代社會的法律以權利為本位，權利是目的，義務只是手段，義務的履行是為了能夠更好地行使權利。不作為侵權是應當履行并且能夠履行而不履行自己應盡的義務，是對自己義務的漠視和否定。從法律后果上看，它跟作為侵權一樣都造成了權益的損害，違背了法的價值。

最后，從道德層面看，不作為侵權行為與公序良俗和誠實信用等道德評判標準不符。一個文明程度較高的社會，不能個人利益至上，違反社會正義，損害他人和社會利益。不作為侵權不符合道德懲惡揚善的宗旨，承擔侵權責任是公序良俗原則的要求。

二、不作為侵權責任的構成要件

不作為侵權責任的構成要件對于分析行為人的行為性質有著重要的意義，也是研究侵權行為的綱領。對于侵權責任的構成要件，我國學者的觀點主要有“三要件說”和“四要件說”。其主要區(qū)別是對過錯性質的認識。四要件說認為承擔侵權責任是行為人客觀行為的非難性，而非主觀過錯的心理狀態(tài)。筆者同意三要件說，隨著經濟和技術的發(fā)展，對過錯的衡量越來越具體化，已經很難區(qū)分到底是客觀的行為違法還是主觀存在過錯。

（一）不作為侵權行為人造成損害事實

損害事實是指行為或事件使某人人身、財產遭受損害或不利后果的狀態(tài)。它包括人身損害和財產損害，必須具有確定性，是已經真實存在的。對于未來的利益或者尚未發(fā)生的事實，則不構成侵權法上的損害事實，行為人不用承擔侵權責任。因為不能要求每個行為人都過分謹慎，預見自己的行為可能會造成的損害，事實上不加區(qū)分地將作為義務帶來的隱患界定為現實威脅，會導致濫訴。

（二）不作為侵權行為人存在過錯

在侵權法中，除非有特別規(guī)定，行為人承擔侵權責任必須證明其有過錯。對過錯的判斷是以是否履行某種義務為根據，如果行為人有履行的可能而不履行這種義務，則被認為是侵權。與作為侵權不同的是，不作為行為人沒有具體的加害行為，所以從行為本身很難判斷加害人是否存在過錯。因此，安全保障義務是判斷加害人在不作為致人損害的場合是否具有過錯的標準和依據[2]。安全保障義務也叫安全注意義務，是指從事經營活動或者其他群眾性活動的自然人、法人、其他組織應盡的合理限度范圍內的使他人免受人身及財產損害的義務[3]。當然，行為人承擔安全保障義務必須有法律的明確規(guī)定，如果其沒有履行法律要求范圍之內的安全保障義務則被認為是有過錯。

（三）過錯與損害事實之間存在因果關系

因果關系是事物之間的引起與被引起的關系，侵權責任的是否成立直接關系到因果關系的認定。在不作為侵權因果關系中，加害人與受害人之間往往不存在既定的某種關系，加害人違反的不是雙方事先的約定，而是法律規(guī)定的安全保障義務。這種法律強加的特定義務，使他們之間形成一種法律關系，當義務承擔者沒有履行這種義務或是沒有適當履行該義務，對他人權益造成侵害就應當承擔責任。此時，行為人不作為、存在過錯，即未盡相應的安全保障義務是原因，所造成的損害事實是結果。

三、不作為侵權責任的法律完善

縱觀我國的相關民事法律，《民法通則》已經出現了不作為侵權，但是范圍比較狹窄?！肚謾嘭熑畏ā返?7條和第38條沿用了之前最高院關于人身損害賠償司法解釋的相關規(guī)定，未對不作為侵權責任進行系統(tǒng)的闡述，容易給不作為侵權行為人留下可趁之機。筆者認為不作為侵權跟作為侵權同等重要，對不作為侵權責任進行法律上的完善也是為了保護相關主體的權益。

（一）立法模式

1.立法模式的選擇

從各國的立法來看，不作為侵權責任的立法模式大多采取的是一般條款加上具體列舉的模式。概括性規(guī)定能為不作為侵權設定一般標準，為法官的自由裁量權提供了依據，具體列舉則區(qū)分行為的特殊性，根據不同的情形規(guī)定不同的責任。法國、意大利和希臘等國在民法典中規(guī)定了不作為侵權的一般條款，德國民法典完全列舉了侵權行為及應當承擔的法律責任?！逗商m民法典》尤為經典，它把不作為侵權上升到一般條款的高度，概括了侵權責任的義務來源，并且將作為侵權和不作為侵權結合起來，其第162條規(guī)定：“對他人實施了可歸責的不法行為的人，必須對他人因此遭受的損害進行救濟。除有正當合法理由者外，以下行為被認定為不法行為：侵害權利，以作為或不作為方式違反法定義務或違反旨在維護正常社會管理的不成文法規(guī)則?！边@樣能更好地確定加害人的行為性質，需要承擔的侵權責任。

我國《侵權責任法》規(guī)定的不作為侵權責任很粗略，不作為侵權的主體有待擴大，作為侵權行為和不作為侵權行為的區(qū)別應當細化。筆者建議我國不作為侵權責任應借鑒《荷蘭民法典》的相關規(guī)定。

2.對一般性救助義務的態(tài)度

我國學者張民安認為，基于哲學的、道德的、經濟和法學的目的，現代侵權法不應強加人們以一般性的救助義務[4]。筆者認為這種說法太過絕對，法國、德國、埃塞俄比亞都規(guī)定了旁觀者見危不救應當承擔不作為侵權責任。對一般性救助義務進行限定，不僅不會妨礙人們活動的積極性，反而能維護社會秩序，創(chuàng)造和諧的社會關系。一般性救助義務可以從以下幾方面來限定：第一，在他人的生命和健康遭受嚴重威脅時，才有救助的義務。第二，要有救助的可能性，并且行為人實施救助時不至于給本人和第三人帶來危險或重大損失。第三，救助包括提醒、勸阻、報警和協(xié)助，救助方式不影響行為的性質。第四，一般性救助不得高于對見義勇為的要求。

（二）責任類型

根據《侵權責任法》第37條規(guī)定，管理者或者組織者未盡安全保障義務造成損害的，單獨承擔侵權責任；在有第三人介入時，第三人承擔侵權責任，管理者或者組織者未盡安全保障義務的，承擔補充責任。直接不作為侵權責任的承擔沒有異議，但根據對法律條文的深入解讀，此處的補充責任是有順序的，而且是根據安全保障義務的履行程度來確定。這無疑是將作為侵權責任和不作為侵權責任進行不同等的對待，割裂了它們之間的聯系。第三人作為侵權承擔全部的賠償責任，安全保障義務人不作為侵權，同樣是違法行為，承擔的卻是相應的補充賠償責任，這顯然是不公平的。而且遇到加害人資力不足，難以承擔全部賠償責任的情形，安全保障義務人在自己過錯范圍內承擔補充責任，則不利于受害人權益的保護，違背了侵權法的立法宗旨。

基于此，筆者認為不作為侵權的責任類型可以如此完善：首先，完全由于第三人直接侵權導致損害后果的發(fā)生，安全保障義務人沒有過錯的，由第三人單獨承擔侵權責任。其次，安全保障義務人存在過錯，即不作為的情形，與第三人作為侵權間接結合共同導致損害結果的發(fā)生，構成了侵權法上的無意思聯絡的共同侵權，按照各自的原因力大小承擔按份責任。最后，安全保障義務人存在間接故意，與直接加害人構成共意，直接結合導致損害的發(fā)生，二者應當就造成的損害承擔連帶責任。

（三）對安全保障義務的思考

安全保障義務來源于德國的“交往安全義務”，由其判例法所確立，后來被其他國家所廣泛引用，如法國法中的“保安義務”，日本法中的“安全關照義務”。我國《侵權責任法》第37條對安全保障義務有所提及，但僅僅是一般性的規(guī)定，安全保障義務由于其復雜性還有待拓展。

一方面，安全保障義務的義務主體應當擴大。侵權法將其界定為公共場所的管理人和群眾性活動的組織者，這種有限的列舉難免存在遺漏的地方，筆者認為危險源的制造者和控制者都應當成為安全保障義務的義務主體。因為作為就是指侵權行為人在受害人的法益上制造了危險；不作為則是指未排除威脅到受害人的危險。精確一點就是：在作為行為中被主張權利者自己啟動了具有法律意義的因果鏈，而不作為則是未中斷這一因果鏈[5]。所以，他們要對自己的行為承擔責任。

另一方面，違反安全保障義務的侵權行為應當適用過錯推定原則。我國侵權法沒有說明其歸責原則，采用過錯推定原則，當損害發(fā)生后，安全保障義務的義務主體不能證明自己沒有過錯，則推定其有過錯。這就減輕甚至免除了被害人的證明責任，有利于保護受害人的合法權益，同時也能督促義務主體更好地履行安全保障義務。

參考文獻：

[1]楊傳蘭.不作為侵權責任承擔的法理分析[J].西南農業(yè)大學學報：社會科學版，2008，（1）.

[2]王利明，人身損害賠償疑難問題[M].北京：中國社會科學出版，2004：246-250.

[3]楊震，侵權責任法[M].北京：法律出版社，2010：206.

[4]張民安，論不作為過錯的侵權責任[J].法制與社會發(fā)展，2002，（5）.

[5][德]克雷斯蒂安·馮·巴爾.歐洲比較侵權行為法（下卷）[M].焦美華，譯.北京：法律出版社，2001：248.