李偉

當(dāng)延安城管跳起踩踏他人頭部的視頻剛在網(wǎng)上曝光時，微博上就有人斷言又是“臨時工”所為。果不其然，官方回應(yīng)此事時，“臨時工”再次成為主角。近年來，“臨時工”違規(guī)執(zhí)法、暴力執(zhí)法、上班玩游戲等事件時有發(fā)生——頻繁出現(xiàn)在人們眼前的“臨時工”，其實(shí)在現(xiàn)實(shí)中普遍存在，不僅在眾多政府機(jī)關(guān)里存在，就是在不少企業(yè)里，也存在著“臨時工”。

“臨時工”從哪兒來

與“臨時工”相對應(yīng)的是“固定工”?！芭R時工”一般是指企事業(yè)單位臨時聘用的短期工人，也包含事業(yè)單位、國有企業(yè)里的非在編人員。然而，隨著我國勞動合同制的推行，尤其是在1995年《勞動法》實(shí)施以后，“臨時工”已經(jīng)完成其歷史使命，退出歷史舞臺。換言之，自從1995年1月1日起，在中國勞動法律體系里，就已經(jīng)不再存在“臨時工”一說了。

既然法律上已經(jīng)不存在“臨時工”，為何在實(shí)踐中還有大量的“臨時工”存在呢？筆者認(rèn)為有兩個原因：第一，是用人單位為降低用人成本，有意無意將“臨時工”排除在了《勞動法》保護(hù)的范圍之外，不給這些“臨時工”相應(yīng)的法定權(quán)益；第二，是我國勞動立法太過理想化造成的。實(shí)際上，嚴(yán)格按照目前的勞動立法體系操作，“臨時工”也是應(yīng)該受到保護(hù)的，但在實(shí)踐中，在某些特殊情況下，只是用工一兩個星期甚至一兩天，也要求用人單位依法簽合同、繳社保，顯然缺乏可操作性，徒增企業(yè)用工成本，浪費(fèi)社會資源。

“臨時工”的歸屬難題

“臨時工”該歸屬于目前法律體系當(dāng)中的何種用工模式呢？

有關(guān)政府部門、事業(yè)單位里的“臨時工”，根據(jù)《勞動法》、《勞動合同法》及國務(wù)院有關(guān)文件的規(guī)定，大多屬于勞動合同用工或聘用制用工，而企業(yè)里的“臨時工”，則根據(jù)具體情況會歸屬到短期勞動合同用工、勞務(wù)派遣用工、非全日制用工等類型中。

企業(yè)使用“臨時工”，不外乎以下幾種情形：

第一，企業(yè)因?yàn)樯a(chǎn)經(jīng)營的需要，臨時增加一些員工提供勞動，這些人員在企業(yè)的時間很短，一兩個月、一兩周，有些甚至是一兩天。若與這些人員簽訂合同，用人單位認(rèn)為太麻煩，且增加成本，故在有意無意之下，將這些人員界定為“臨時工”——不簽合同、不繳社保、不繳公積金，只是根據(jù)工作完成情況，支付報酬。實(shí)際上，按照《勞動法》相關(guān)規(guī)定，這些人都是與企業(yè)形成短期勞動關(guān)系的人員。而簽訂勞動合同用工這一形式，并不受時間長短的影響。因此，本情形下的“臨時工”實(shí)際應(yīng)歸屬到勞動合同用工這一主要用工形式中。

第二，有些企業(yè)在臨時需要增加人員時，并不會自己去直接招聘員工，而是與第三方合作，以勞務(wù)派遣的形式進(jìn)行操作。加上《勞動合同法》中明確規(guī)定，勞務(wù)派遣應(yīng)當(dāng)在“臨時性、輔助性、替代性”崗位使用。因此實(shí)踐中，也有一部分單位將勞務(wù)派遣員工視為“臨時工”。

第三，根據(jù)《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，所謂

“非全日制用工”，是指以小時計(jì)酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過4小時，每周工作時間累計(jì)不超過24小時的用工形式。在這種用工模式下，企業(yè)可以不與員工訂立勞動合同，可以不繳除工傷保險以外的其他社保，可以隨時終止雙方的關(guān)系而無需支付任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償……企業(yè)對這類人員的使用相對比較靈活機(jī)動，因此有相當(dāng)一部分企業(yè)將這類非全日制用工稱為“臨時工”。

第四，有些企業(yè)，特別是有“編制”的國有企業(yè)，將所有不是勞動合同用工模式的員工統(tǒng)稱為“臨時工”。換言之，這些企業(yè)中的“臨時工”，就是指非勞動合同用工模式下的勞動者。

因此，對企業(yè)來講，在涉及“臨時工”的管理時，不能想當(dāng)然地處理，否則很可能踩到法律的雷區(qū)。

“臨時工”身份難扶正

企業(yè)之所以會將前述幾種情形稱為“臨時工”，或多或少都是對雙方關(guān)系的性質(zhì)存在一些理解上的誤區(qū)。其實(shí)，我國屬于成文法國家，且在勞動立法體系中對雙方關(guān)系的界定采用的是嚴(yán)格法定式，各方的意愿會影響到雙方的關(guān)系，但并不起決定性的作用，真正起決定性作用的還在于能夠反映雙方關(guān)系的相關(guān)客觀事實(shí)。若相關(guān)證據(jù)顯示雙方存在事實(shí)勞動關(guān)系，那么，即使企業(yè)方并無建立勞動關(guān)系的意愿，法律最終也會將雙方的關(guān)系界定為勞動關(guān)系。

只有搞清楚這一點(diǎn)，企業(yè)在面對臨時性用工時，才能從理念上正視這個問題，從而避免一些想當(dāng)然的操作，也才能避免“臨時工”這一非法定用工模式頻頻再現(xiàn)。

另外，企業(yè)想要解決好“臨時工”這一歷史遺留問題，需要對我國目前的用工模式進(jìn)行深入了解，并掌握各種用工模式的特點(diǎn)、法律規(guī)定及操作要點(diǎn)。大致來講，目前我國主要的用工模式有五種：

勞動合同用工。這種模式完全依照《勞動法》進(jìn)行調(diào)整，有嚴(yán)格的法律體系規(guī)定，用工須訂立書面勞動合同，需要依法提供勞動保護(hù)，執(zhí)行法定的工作時間，繳納社會保險費(fèi)和住房公積金，離職需要有法定理由，一定情形下還需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金……因此，實(shí)踐操作中，勞動合同用工的操作要點(diǎn)也特別多，特別細(xì)。

非全日制用工。由于法律規(guī)定非全日制用工可以不簽書面合同，不繳納除工傷以外的社會保險，離職沒有特別限制且無需補(bǔ)償，所以，在這種用工模式下，人員流動性非常大，操作時就需要注意在流動性大、潛在勞動力資源豐富、培訓(xùn)周期短的崗位來使用這種用工模式。同時，雖然非全日制用工可以不訂立書面的勞動合同，但在實(shí)際操作時，若不簽訂書面合同，就極有可能造成雙方對工作時間方面的約定出現(xiàn)理解分歧，從而給企業(yè)造成不必要的麻煩，因此實(shí)際上還是需要訂立書面勞動合同的。

勞務(wù)派遣。勞務(wù)派遣的特點(diǎn)在于“用工的不招聘，招聘的不用工”，其勞動關(guān)系與勞動力的使用權(quán)是分離的。而根據(jù)今年7月1日開始實(shí)施的《勞動合同法（修正案）》中的相關(guān)規(guī)定，勞務(wù)派遣“只能在臨時性、輔助性或者替代性崗位使用”，且不得超過一定的用工比例，同時，勞務(wù)派遣過程中，被派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與本單位勞動者享有同工同酬的權(quán)利。這就決定了實(shí)際操作中，企業(yè)必須對本單位的所有崗位進(jìn)行梳理，界定出相關(guān)的臨時性、輔助性、替代性崗位，并嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣的人數(shù)，使用過程中，不能因?yàn)閱T工的身份不同，就讓其享受不同的勞動報酬。

業(yè)務(wù)外包。發(fā)包方將自己不擅長但又分散自身管理精力的業(yè)務(wù)，或者風(fēng)險、成本比較高的業(yè)務(wù)，外包給第三方完成的一種用工模式。這種用工模式的特點(diǎn)就在于，發(fā)包方與承包方的員工不產(chǎn)生任何直接關(guān)系，而是由承包方自行管理自己的員工，發(fā)包方只與承包方發(fā)生公對公的關(guān)系。這也是實(shí)際操作中需要重點(diǎn)關(guān)注的。

民事雇傭。目前常見的是全日制在校學(xué)生的實(shí)習(xí)與退休人員的聘用兩種。這兩種人員在使用時，關(guān)鍵在于身份的界定，實(shí)習(xí)只能是全日制在校學(xué)生，而退休人員應(yīng)是真正依法享受養(yǎng)老保險待遇的人員。同時，在使用這兩類人員時，要注意為他們購買一份商業(yè)保險，以減少發(fā)生“因公受傷”的有關(guān)風(fēng)險。

將以上幾種用工模式區(qū)分清楚，企業(yè)管理者才能在后續(xù)操作中真正理解“臨時工”的歸屬問題，也才能在處理臨時性用工問題時，靈活、準(zhǔn)確地運(yùn)用各類用工模式，而無需再面對“臨時工”所帶來的困惑及法律風(fēng)險。

要想真正管理好“臨時工”并非易事，還要更多地寄希望于立法者能夠盡早完善我國的勞動立法體系，對于短期的臨時性用工做出相應(yīng)的特殊處理，在保證勞動者合法權(quán)益不受侵害的前提下，平衡企業(yè)的利益，避免前述尷尬局面的繼續(xù)存在。