對我國取保候?qū)徶贫鹊睦硇运伎?/h1>
2013-04-29 06:29:02葉旭通
西江月·上旬 2013年7期 關(guān)鍵詞：理性思考
【摘 要】取保候?qū)徸鳛槲覈淌略V訟強制措施體系中的一項羈押替代措施，理論上預(yù)設(shè)具有保障訴訟進行及權(quán)利實現(xiàn)的功能。但實踐中，取保候?qū)忂m用率較低，實體化傾向明顯，偏離了其應(yīng)有的功能效用。但置身于我國特定的司法環(huán)境中，取保候?qū)忂m用率低具有一定的正當性并有一定的現(xiàn)實意義。因此不應(yīng)照搬權(quán)利保釋制度的理念和程序設(shè)計，而應(yīng)立足本國司法實踐，適當擴大取保候?qū)忂m用范圍，完善操作程序及配套制度。
【關(guān)鍵詞】功能異化；原因之析；理性思考
審前釋放是無罪推定原則的題中應(yīng)有之義，也是國際刑事司法準則之一。在歐美各國刑事司法中，“保釋是常態(tài)，羈押是例外”。我國刑事訴訟法沒有規(guī)定保釋，只有一種形似的非羈押措施——取保候?qū)?。近年來，理論界對非羈押措施愈加關(guān)注，希冀在借鑒保釋的基礎(chǔ)上，改革和完善取保候?qū)?，擴大非羈押措施的適用比率。立足本國司法環(huán)境，應(yīng)客觀分析取保候?qū)彽倪m用現(xiàn)狀及其現(xiàn)實依據(jù)，從而進一步思考如何使其發(fā)揮其應(yīng)有的功能。
一、功能異化之辨
我國取保候?qū)徶贫仍诮⒅?，理論上便預(yù)設(shè)了其應(yīng)當具有的功能，即保障刑事訴訟順利進行的同時也應(yīng)發(fā)揮替代羈押的作用，保障被追訴人的合法權(quán)利。但從實際的立法設(shè)計和實務(wù)操作來看，卻出現(xiàn)了理論與現(xiàn)實的悖離——我國的取保候?qū)従哂忻黠@的實體化傾向。
從立法規(guī)定的角度，根據(jù)我國現(xiàn)行刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，取保候?qū)彽倪m用條件主要有三個限制，第一是刑罰條件，即可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的可以適用取保候?qū)?；第二是社會危險性條件，即可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的；第三是證據(jù)不足、需要補證的情況，即對已被依法拘留的犯罪嫌疑人，經(jīng)過訊問、審查，認為需要逮捕但證據(jù)不足的，可以適用取保候?qū)?。由上可以看出，我國取保候?qū)彽倪m用范圍極為有限，并且社會危險性條件和證據(jù)不足需要補證的條件不僅使取保候?qū)彑o法發(fā)揮替代羈押的作用，還無故平添了預(yù)防犯罪及為收集證據(jù)服務(wù)的功能，使得取保候?qū)忣A(yù)期的權(quán)利保障效能弱化，而突顯偵查保障的作用。[1] 另外從取保終結(jié)后的處理形式看，更能集中展示取保候?qū)彽膶嶓w功能。取保終結(jié)后的具體處理形式包括直接解除取保候?qū)彺?、移送起訴、治安處罰、勞教、解除取保等情形，其中逮捕、移送起訴屬于繼續(xù)追訴范疇，其余實質(zhì)上均是終止訴訟。實踐中被取保候?qū)彽姆缸锵右扇酥斜晦D(zhuǎn)為繼續(xù)追訴的比例較低，一個最有可能的解釋是：偵查機關(guān)在取保候?qū)徠陂g并未獲得足以認定其罪行的證據(jù)，故不得不解除取保。即取保并未充分發(fā)揮偵查保障的作用。此處還隱藏了一種案件處理機制：在證據(jù)不足且難以繼續(xù)偵查的時候，偵查機關(guān)較多適用取保候?qū)徱宰兿嘟Y(jié)案、消化案件，從而達到體面“下臺”的目的。[2]同時，實踐中取保候?qū)彽姆绞蕉酁榻疱X擔保，公安司法機關(guān)通過適用取保候?qū)彾患皶r解除的方式，使得取保候?qū)弻嶋H成為上述部門“法外創(chuàng)收”的“合法工具”。可以看出，取保候?qū)彽默F(xiàn)實運行顯現(xiàn)了多種規(guī)范外的功能。
二、功能異化之析
立法與實踐中取保候?qū)彽膶嶋H運作與理論預(yù)設(shè)的制度功能出現(xiàn)了明顯悖離，最終導(dǎo)致我國的取保候?qū)彸尸F(xiàn)出明顯的實體化傾向。這也是取保候?qū)忂m用率低的根本原因。取保候?qū)彽膶嶓w化，反映出我國刑事法中存在的一個更為深層次的問題——刑事訴訟法和刑法、程序法和實體法的關(guān)系定位。我國理論界傳統(tǒng)觀點認為，保障實體法的正確實施，即訴訟法的工具價值，是訴訟法的第一位價值。[3]取保候?qū)彽膶嶓w化，正是這種刑事訴訟法和刑法關(guān)系定位的表現(xiàn)。探究深層觀念影響下的制度因素對解釋取保候?qū)忂\行現(xiàn)狀有一定啟發(fā)意義。鑒于取保候?qū)忂m用率低的現(xiàn)狀，諸多學者主張借鑒英美法系的保釋制度，擴大取保候?qū)彽倪m用范圍，確立以取保為原則、羈押為例外的制度。[4]筆者認為此種觀點值得商榷。取保候?qū)徳谖覈患{入強制措施體系中，鑒于我國刑法對犯罪范圍的界定實質(zhì)上等同于英美國家的“重罪”，逮捕率高而羈押替代措施適用率低恰是取保候?qū)徸鳛閺娭拼胧┑谋举|(zhì)體現(xiàn)，實屬正?，F(xiàn)象且具有一定的現(xiàn)實意義。
（一）現(xiàn)行取保候?qū)彵Ｕ显V訟功能不足
適用強制措施的首要目的是保證刑事訴訟的順利進行，取保候?qū)徳趯嵺`中與釋放的效果相似，保證犯罪嫌疑人、被告人到案的功能相比羈押等限制人身自由的措施而言明顯不足。同時，我國刑事賠償機制給偵查人員造成了無形的壓力。為了避免陷入刑事賠償糾紛，抑或產(chǎn)生實際的賠償結(jié)果，偵查機關(guān)或者謹慎地行使著羈押決定權(quán)，或者在錯誤羈押已經(jīng)產(chǎn)生時采用懲罰性或強制性的案件處理機制，例如勞動教養(yǎng)、治安處罰、強制戒毒、強制治療等措施以替代釋放決定。作為案件消化機制的取保候?qū)徏磳儆诤笠环N情形。因此，偵查機關(guān)對偵查利益最大化的訴求，必然導(dǎo)致其對羈押措施的青睞，而謝絕適用取保候?qū)?，最終使得取保候?qū)忂m用率低下成為普遍現(xiàn)象。
（二）取保候?qū)忂m用趨向行政化
根據(jù)刑事訴訟法及其相關(guān)司法解釋的規(guī)定，取保候?qū)彌Q定程序可視為一種高度行政化的單方?jīng)Q定程序。程序啟動方面，偵查部門和犯罪嫌疑人均有啟動權(quán)，但偵查機關(guān)內(nèi)部積極主動型的啟動和犯罪嫌疑人外部被動求助型的啟動效果大相徑庭。前者必然啟動取保候?qū)?，而后者的啟動卻很難產(chǎn)生取保結(jié)果。程序運作方面，取保候?qū)彽臎Q定不舉行任何形式的聽證，由偵查機關(guān)進行秘密、層級式的單方審查決定，犯罪嫌疑人及其法定代理人、近親屬無權(quán)參與其中，難以對取保候?qū)彽膶徟Y(jié)果產(chǎn)生影響。對于是否適用取保候?qū)?，偵查機關(guān)享有較大的自由裁量權(quán)。即使符合法定取保候?qū)彈l件，也不意味著犯罪嫌疑人就一定能夠獲得取保。對于不同意取保的決定，犯罪嫌疑人也無相應(yīng)的救濟途徑。以偵查權(quán)力為中心的決定程序保證了偵查機關(guān)根據(jù)自身偵查利益的需要，而不是犯罪嫌疑人的權(quán)利需要決定是否取保候?qū)徱约叭”：驅(qū)彽睦碛?，這使得取保候?qū)徳谝欢ǔ潭壬蠝S為偵查機關(guān)實現(xiàn)其自身利益的工具。
（三）陳舊社會觀念促使取保候?qū)彽牡瓦m用率
取保候?qū)忀^低的適用率與陳舊的民眾常識觀念具有不可割舍的關(guān)系。長期存留的“有罪推定”的思維，不僅在辦案人員頭腦中根深蒂固，而且普遍存在于普通民眾的法律意識中。[5]如佘祥林一案中，據(jù)承辦佘案的檢察人員介紹，佘妻的家人看了當?shù)孛襟w對該案偵破、起訴過程的報道后確信是佘祥林殺妻無疑，當案件上訴到湖北高院時，佘妻家屬竟組織了兩百多人去法院游行，給法院施加壓力。由此可以看出，一般情況下，民眾會不假思索地認為“沒惹麻煩的人警察就不會找他麻煩”，所以被拘捕者一般都是有罪的。而取保候?qū)徳诖蠖鄶?shù)法律知識匱乏的民眾看來與釋放實無區(qū)別，一旦看到被拘捕者被抓以后又被“釋放”，民眾會自然臆想“是否存在司法腐?。俊?。這樣的集體無意識不僅影響司法權(quán)威的樹立，更可能威脅到社會的穩(wěn)定安全。面臨如此繁重的社會觀念性壓力，偵查機關(guān)在決定適用取保候?qū)彆r必然會“三思而后行”，且必定會選擇限縮取保候?qū)彽倪m用范圍。
三、完善之理性思考
綜合學界對取保候?qū)徃母锏闹T多建議，筆者從以下方面對取保候?qū)彽母母镞M路做進一步思考：
（一）適度擴大適用范圍
既然不宜全面引入權(quán)利保釋制度，故不宜確立“取保為原則、羈押為例外”的改革方針。但實踐中取保候?qū)彽倪m用仍具有擴大的空間。可以考慮嚴格掌握逮捕標準，增加取保候?qū)彽某跏歼m用和變更適用。初始適用是指在未對犯罪嫌疑人采取拘留、逮捕等措施情況下，直接適用取保候?qū)?；變更適用是指在拘留、逮捕犯罪嫌疑人以后，將拘留、逮捕變更為取保候?qū)?。就增加取保候?qū)彽某跏歼m用而言，可以考慮規(guī)定對可能判處管制、拘役或獨立適用附加刑的只能適用取保候?qū)?。對可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的，由于現(xiàn)行立法對逮捕必要性條件也有相應(yīng)的規(guī)定，但卻未明確“不致發(fā)生社會危險性”的含義，公安司法機關(guān)對此有較大的裁量權(quán)，實踐中為保證犯罪嫌疑人到案、完成考核指標通常都會適用拘留、逮捕措施。因此應(yīng)由立法進一步限制拘留的條件和期限，明確規(guī)定逮捕的必要性條件，從而使得偵查人員不得隨意使用拘留措施，并且明確知道在何種情況下提請批準逮捕不能獲得成功，從而為增加取保候?qū)忂m用創(chuàng)造條件。[6]同時，可以進一步擴大不適宜逮捕的人的范圍，規(guī)定對未成年人、超過七十歲的老年人除罪行特別嚴重的以外，不得拘留、逮捕，從而增加取保候?qū)彽某跏歼m用。就增加取保候?qū)彽淖兏m用而言，應(yīng)當對“有逮捕必要”作出明確規(guī)定，并由檢察院從嚴掌握逮捕標準，促使偵查機關(guān)盡量增加取保候?qū)彽淖兏m用。同時建立逮捕后的審查機制，由原批準或者決定逮捕的檢察院偵查監(jiān)督部門依犯罪嫌疑人的申請或依職權(quán)，對逮捕決定予以審查，聽取犯罪嫌疑人、偵查人員及被害人的意見后作出撤銷逮捕、解除逮捕或者變更為取保候?qū)彽臎Q定，切實保障犯罪嫌疑人申請取保候?qū)徍鸵蠼獬龔娭拼胧┑臋?quán)利。
（二）明確取保候?qū)徠谙?/p>
現(xiàn)行刑事訴訟法對取保候?qū)彽钠谙迌H規(guī)定了“最長不得超過十二個月”，但這十二個月是指整個刑事訴訟過程中取保候?qū)彽目倳r限，還是公檢法三機關(guān)在偵查、起訴、審判三個階段都可以采用十二個月的取保候?qū)徠谙?？從立法本意來看，?yīng)當是前者。但是由于立法規(guī)定較為模糊，在實務(wù)操作中各機關(guān)根據(jù)自身工作利益的需要來理解，產(chǎn)生了很大的偏差和矛盾。明確取保候?qū)彽钠谙?，將其限定為整個刑事訴訟過程中總時限不得超過十二個月，并將取保候?qū)彽倪m用時間分段明確，可以避免三機關(guān)各自出于自身利益單獨理解執(zhí)行，出現(xiàn)程序銜接上的脫軌與矛盾。
(三)確立取保候?qū)彌Q定機關(guān)
取保候?qū)徸鳛橐环N強制措施，關(guān)系到公民的基本權(quán)利。作為兼具實體和程序雙重屬性的訴訟行為，應(yīng)當受到法定原則、比例原則及法官保留原則的限制。建議將檢察機關(guān)作為取保候?qū)彽臎Q定機關(guān)。我國憲法及刑事訴訟法將檢察機關(guān)的角色定位為法律監(jiān)督機關(guān)，能夠相對中立的監(jiān)督偵查機關(guān)合法行使職權(quán)，同時作為刑事訴訟程序中的控訴方，避免了陷入法官決定取保候?qū)彽膬呻y境地。
(四)加強對脫保行為的處罰
現(xiàn)行立法對脫保的處罰是“已繳納保證金的，沒收保證金，并且區(qū)別情形，責令犯罪嫌疑人、被告人具結(jié)悔過，重新繳納保證金，提出保證人或者監(jiān)視居住，予以逮捕?！睂嵺`中，被取保人尤其是罪行較為嚴重、可能判處較重刑罰的被取保人脫保的現(xiàn)象屢見不鮮。要抑制脫?，F(xiàn)象的普遍發(fā)生，應(yīng)從源頭處嚴格審查適用取保候?qū)彽膶ο髼l件，完善取保候?qū)彽膱?zhí)行方式，同時健全相關(guān)配套監(jiān)管措施。例如在偵查階段，設(shè)立犯罪嫌疑人定期或者不定期向偵查機關(guān)報告行蹤的制度，也有利于加強對犯罪嫌疑人的監(jiān)督。
（五）完善相關(guān)配套措施
英美保釋制度的有效運行與其巨大的物質(zhì)投入是不可分割的。但是，我國地區(qū)差異較大，經(jīng)濟發(fā)展水平不均衡，物質(zhì)基礎(chǔ)還不夠豐厚，要建立全國性的科技含量高的監(jiān)控體系還有待時日。并且，在我國將取保候?qū)彾ㄎ挥诒Ｕ显V訟順利進行的強制措施的背景下，如一味效仿英美國家權(quán)利保釋的配套制度，實際價值會有多大也值得研究。因此，完善取保配套制度，不可盲目迷信技術(shù)，而應(yīng)立足國情結(jié)合立法予以規(guī)制。實踐中可以貫徹依靠群眾的刑事訴訟基本原則，發(fā)動群眾、依靠群眾的力量，利用現(xiàn)有社區(qū)矯正機制對被取保者實施監(jiān)督和教育，這比執(zhí)行機關(guān)親歷為具體監(jiān)督犯罪嫌疑人的效果可能更好，既能夠減輕警力不足的壓力，又能夠使決定機關(guān)與執(zhí)行機關(guān)相對分離。同時有利于幫助教育被取保者，使其早日回歸社會。[7]
【參考文獻】
[1]褚福民.取保候?qū)彽膶嶓w化[J].政法論壇,2008(3):123.
[2]左衛(wèi)民.中國刑事訴訟運行機制實證研究[M].法律出版社,2007:132-137.
[3]陳瑞華.問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究[M].中國人民大學出版社,2003:230.
[4]陳光中,王萬華.論訴訟法和實體法的關(guān)系——兼論訴訟法的價值[A].訴訟法論叢[C].法律出版社,1998:107-109.
[5][7]周偉,邵爾希.釋放還是羈押——擴大適用取保候?qū)彽睦щy與選擇[J].現(xiàn)代法學,2007(1):154,155.
[6]孫長永.偵查程序與人權(quán)保障[M].法律出版社,2008:132-137.
作者簡介：葉旭通（1985—），男，浙江金華人，西南政法大學法學院訴訟法研究生，研究方向：刑事訴訟法。
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【關(guān)鍵詞】功能異化；原因之析；理性思考
審前釋放是無罪推定原則的題中應(yīng)有之義，也是國際刑事司法準則之一。在歐美各國刑事司法中，“保釋是常態(tài)，羈押是例外”。我國刑事訴訟法沒有規(guī)定保釋，只有一種形似的非羈押措施——取保候?qū)?。近年來，理論界對非羈押措施愈加關(guān)注，希冀在借鑒保釋的基礎(chǔ)上，改革和完善取保候?qū)?，擴大非羈押措施的適用比率。立足本國司法環(huán)境，應(yīng)客觀分析取保候?qū)彽倪m用現(xiàn)狀及其現(xiàn)實依據(jù)，從而進一步思考如何使其發(fā)揮其應(yīng)有的功能。
一、功能異化之辨
我國取保候?qū)徶贫仍诮⒅?，理論上便預(yù)設(shè)了其應(yīng)當具有的功能，即保障刑事訴訟順利進行的同時也應(yīng)發(fā)揮替代羈押的作用，保障被追訴人的合法權(quán)利。但從實際的立法設(shè)計和實務(wù)操作來看，卻出現(xiàn)了理論與現(xiàn)實的悖離——我國的取保候?qū)従哂忻黠@的實體化傾向。
從立法規(guī)定的角度，根據(jù)我國現(xiàn)行刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，取保候?qū)彽倪m用條件主要有三個限制，第一是刑罰條件，即可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的可以適用取保候?qū)?；第二是社會危險性條件，即可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的；第三是證據(jù)不足、需要補證的情況，即對已被依法拘留的犯罪嫌疑人，經(jīng)過訊問、審查，認為需要逮捕但證據(jù)不足的，可以適用取保候?qū)?。由上可以看出，我國取保候?qū)彽倪m用范圍極為有限，并且社會危險性條件和證據(jù)不足需要補證的條件不僅使取保候?qū)彑o法發(fā)揮替代羈押的作用，還無故平添了預(yù)防犯罪及為收集證據(jù)服務(wù)的功能，使得取保候?qū)忣A(yù)期的權(quán)利保障效能弱化，而突顯偵查保障的作用。[1] 另外從取保終結(jié)后的處理形式看，更能集中展示取保候?qū)彽膶嶓w功能。取保終結(jié)后的具體處理形式包括直接解除取保候?qū)彺?、移送起訴、治安處罰、勞教、解除取保等情形，其中逮捕、移送起訴屬于繼續(xù)追訴范疇，其余實質(zhì)上均是終止訴訟。實踐中被取保候?qū)彽姆缸锵右扇酥斜晦D(zhuǎn)為繼續(xù)追訴的比例較低，一個最有可能的解釋是：偵查機關(guān)在取保候?qū)徠陂g并未獲得足以認定其罪行的證據(jù)，故不得不解除取保。即取保并未充分發(fā)揮偵查保障的作用。此處還隱藏了一種案件處理機制：在證據(jù)不足且難以繼續(xù)偵查的時候，偵查機關(guān)較多適用取保候?qū)徱宰兿嘟Y(jié)案、消化案件，從而達到體面“下臺”的目的。[2]同時，實踐中取保候?qū)彽姆绞蕉酁榻疱X擔保，公安司法機關(guān)通過適用取保候?qū)彾患皶r解除的方式，使得取保候?qū)弻嶋H成為上述部門“法外創(chuàng)收”的“合法工具”。可以看出，取保候?qū)彽默F(xiàn)實運行顯現(xiàn)了多種規(guī)范外的功能。
二、功能異化之析
立法與實踐中取保候?qū)彽膶嶋H運作與理論預(yù)設(shè)的制度功能出現(xiàn)了明顯悖離，最終導(dǎo)致我國的取保候?qū)彸尸F(xiàn)出明顯的實體化傾向。這也是取保候?qū)忂m用率低的根本原因。取保候?qū)彽膶嶓w化，反映出我國刑事法中存在的一個更為深層次的問題——刑事訴訟法和刑法、程序法和實體法的關(guān)系定位。我國理論界傳統(tǒng)觀點認為，保障實體法的正確實施，即訴訟法的工具價值，是訴訟法的第一位價值。[3]取保候?qū)彽膶嶓w化，正是這種刑事訴訟法和刑法關(guān)系定位的表現(xiàn)。探究深層觀念影響下的制度因素對解釋取保候?qū)忂\行現(xiàn)狀有一定啟發(fā)意義。鑒于取保候?qū)忂m用率低的現(xiàn)狀，諸多學者主張借鑒英美法系的保釋制度，擴大取保候?qū)彽倪m用范圍，確立以取保為原則、羈押為例外的制度。[4]筆者認為此種觀點值得商榷。取保候?qū)徳谖覈患{入強制措施體系中，鑒于我國刑法對犯罪范圍的界定實質(zhì)上等同于英美國家的“重罪”，逮捕率高而羈押替代措施適用率低恰是取保候?qū)徸鳛閺娭拼胧┑谋举|(zhì)體現(xiàn)，實屬正?，F(xiàn)象且具有一定的現(xiàn)實意義。
（一）現(xiàn)行取保候?qū)彵Ｕ显V訟功能不足
適用強制措施的首要目的是保證刑事訴訟的順利進行，取保候?qū)徳趯嵺`中與釋放的效果相似，保證犯罪嫌疑人、被告人到案的功能相比羈押等限制人身自由的措施而言明顯不足。同時，我國刑事賠償機制給偵查人員造成了無形的壓力。為了避免陷入刑事賠償糾紛，抑或產(chǎn)生實際的賠償結(jié)果，偵查機關(guān)或者謹慎地行使著羈押決定權(quán)，或者在錯誤羈押已經(jīng)產(chǎn)生時采用懲罰性或強制性的案件處理機制，例如勞動教養(yǎng)、治安處罰、強制戒毒、強制治療等措施以替代釋放決定。作為案件消化機制的取保候?qū)徏磳儆诤笠环N情形。因此，偵查機關(guān)對偵查利益最大化的訴求，必然導(dǎo)致其對羈押措施的青睞，而謝絕適用取保候?qū)?，最終使得取保候?qū)忂m用率低下成為普遍現(xiàn)象。
（二）取保候?qū)忂m用趨向行政化
根據(jù)刑事訴訟法及其相關(guān)司法解釋的規(guī)定，取保候?qū)彌Q定程序可視為一種高度行政化的單方?jīng)Q定程序。程序啟動方面，偵查部門和犯罪嫌疑人均有啟動權(quán)，但偵查機關(guān)內(nèi)部積極主動型的啟動和犯罪嫌疑人外部被動求助型的啟動效果大相徑庭。前者必然啟動取保候?qū)?，而后者的啟動卻很難產(chǎn)生取保結(jié)果。程序運作方面，取保候?qū)彽臎Q定不舉行任何形式的聽證，由偵查機關(guān)進行秘密、層級式的單方審查決定，犯罪嫌疑人及其法定代理人、近親屬無權(quán)參與其中，難以對取保候?qū)彽膶徟Y(jié)果產(chǎn)生影響。對于是否適用取保候?qū)?，偵查機關(guān)享有較大的自由裁量權(quán)。即使符合法定取保候?qū)彈l件，也不意味著犯罪嫌疑人就一定能夠獲得取保。對于不同意取保的決定，犯罪嫌疑人也無相應(yīng)的救濟途徑。以偵查權(quán)力為中心的決定程序保證了偵查機關(guān)根據(jù)自身偵查利益的需要，而不是犯罪嫌疑人的權(quán)利需要決定是否取保候?qū)徱约叭”：驅(qū)彽睦碛?，這使得取保候?qū)徳谝欢ǔ潭壬蠝S為偵查機關(guān)實現(xiàn)其自身利益的工具。
（三）陳舊社會觀念促使取保候?qū)彽牡瓦m用率
取保候?qū)忀^低的適用率與陳舊的民眾常識觀念具有不可割舍的關(guān)系。長期存留的“有罪推定”的思維，不僅在辦案人員頭腦中根深蒂固，而且普遍存在于普通民眾的法律意識中。[5]如佘祥林一案中，據(jù)承辦佘案的檢察人員介紹，佘妻的家人看了當?shù)孛襟w對該案偵破、起訴過程的報道后確信是佘祥林殺妻無疑，當案件上訴到湖北高院時，佘妻家屬竟組織了兩百多人去法院游行，給法院施加壓力。由此可以看出，一般情況下，民眾會不假思索地認為“沒惹麻煩的人警察就不會找他麻煩”，所以被拘捕者一般都是有罪的。而取保候?qū)徳诖蠖鄶?shù)法律知識匱乏的民眾看來與釋放實無區(qū)別，一旦看到被拘捕者被抓以后又被“釋放”，民眾會自然臆想“是否存在司法腐?。俊?。這樣的集體無意識不僅影響司法權(quán)威的樹立，更可能威脅到社會的穩(wěn)定安全。面臨如此繁重的社會觀念性壓力，偵查機關(guān)在決定適用取保候?qū)彆r必然會“三思而后行”，且必定會選擇限縮取保候?qū)彽倪m用范圍。
三、完善之理性思考
綜合學界對取保候?qū)徃母锏闹T多建議，筆者從以下方面對取保候?qū)彽母母镞M路做進一步思考：
（一）適度擴大適用范圍
既然不宜全面引入權(quán)利保釋制度，故不宜確立“取保為原則、羈押為例外”的改革方針。但實踐中取保候?qū)彽倪m用仍具有擴大的空間。可以考慮嚴格掌握逮捕標準，增加取保候?qū)彽某跏歼m用和變更適用。初始適用是指在未對犯罪嫌疑人采取拘留、逮捕等措施情況下，直接適用取保候?qū)?；變更適用是指在拘留、逮捕犯罪嫌疑人以后，將拘留、逮捕變更為取保候?qū)?。就增加取保候?qū)彽某跏歼m用而言，可以考慮規(guī)定對可能判處管制、拘役或獨立適用附加刑的只能適用取保候?qū)?。對可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的，由于現(xiàn)行立法對逮捕必要性條件也有相應(yīng)的規(guī)定，但卻未明確“不致發(fā)生社會危險性”的含義，公安司法機關(guān)對此有較大的裁量權(quán)，實踐中為保證犯罪嫌疑人到案、完成考核指標通常都會適用拘留、逮捕措施。因此應(yīng)由立法進一步限制拘留的條件和期限，明確規(guī)定逮捕的必要性條件，從而使得偵查人員不得隨意使用拘留措施，并且明確知道在何種情況下提請批準逮捕不能獲得成功，從而為增加取保候?qū)忂m用創(chuàng)造條件。[6]同時，可以進一步擴大不適宜逮捕的人的范圍，規(guī)定對未成年人、超過七十歲的老年人除罪行特別嚴重的以外，不得拘留、逮捕，從而增加取保候?qū)彽某跏歼m用。就增加取保候?qū)彽淖兏m用而言，應(yīng)當對“有逮捕必要”作出明確規(guī)定，并由檢察院從嚴掌握逮捕標準，促使偵查機關(guān)盡量增加取保候?qū)彽淖兏m用。同時建立逮捕后的審查機制，由原批準或者決定逮捕的檢察院偵查監(jiān)督部門依犯罪嫌疑人的申請或依職權(quán)，對逮捕決定予以審查，聽取犯罪嫌疑人、偵查人員及被害人的意見后作出撤銷逮捕、解除逮捕或者變更為取保候?qū)彽臎Q定，切實保障犯罪嫌疑人申請取保候?qū)徍鸵蠼獬龔娭拼胧┑臋?quán)利。
（二）明確取保候?qū)徠谙?/p>
現(xiàn)行刑事訴訟法對取保候?qū)彽钠谙迌H規(guī)定了“最長不得超過十二個月”，但這十二個月是指整個刑事訴訟過程中取保候?qū)彽目倳r限，還是公檢法三機關(guān)在偵查、起訴、審判三個階段都可以采用十二個月的取保候?qū)徠谙?？從立法本意來看，?yīng)當是前者。但是由于立法規(guī)定較為模糊，在實務(wù)操作中各機關(guān)根據(jù)自身工作利益的需要來理解，產(chǎn)生了很大的偏差和矛盾。明確取保候?qū)彽钠谙?，將其限定為整個刑事訴訟過程中總時限不得超過十二個月，并將取保候?qū)彽倪m用時間分段明確，可以避免三機關(guān)各自出于自身利益單獨理解執(zhí)行，出現(xiàn)程序銜接上的脫軌與矛盾。
(三)確立取保候?qū)彌Q定機關(guān)
取保候?qū)徸鳛橐环N強制措施，關(guān)系到公民的基本權(quán)利。作為兼具實體和程序雙重屬性的訴訟行為，應(yīng)當受到法定原則、比例原則及法官保留原則的限制。建議將檢察機關(guān)作為取保候?qū)彽臎Q定機關(guān)。我國憲法及刑事訴訟法將檢察機關(guān)的角色定位為法律監(jiān)督機關(guān)，能夠相對中立的監(jiān)督偵查機關(guān)合法行使職權(quán)，同時作為刑事訴訟程序中的控訴方，避免了陷入法官決定取保候?qū)彽膬呻y境地。
(四)加強對脫保行為的處罰
現(xiàn)行立法對脫保的處罰是“已繳納保證金的，沒收保證金，并且區(qū)別情形，責令犯罪嫌疑人、被告人具結(jié)悔過，重新繳納保證金，提出保證人或者監(jiān)視居住，予以逮捕?！睂嵺`中，被取保人尤其是罪行較為嚴重、可能判處較重刑罰的被取保人脫保的現(xiàn)象屢見不鮮。要抑制脫?，F(xiàn)象的普遍發(fā)生，應(yīng)從源頭處嚴格審查適用取保候?qū)彽膶ο髼l件，完善取保候?qū)彽膱?zhí)行方式，同時健全相關(guān)配套監(jiān)管措施。例如在偵查階段，設(shè)立犯罪嫌疑人定期或者不定期向偵查機關(guān)報告行蹤的制度，也有利于加強對犯罪嫌疑人的監(jiān)督。
（五）完善相關(guān)配套措施
英美保釋制度的有效運行與其巨大的物質(zhì)投入是不可分割的。但是，我國地區(qū)差異較大，經(jīng)濟發(fā)展水平不均衡，物質(zhì)基礎(chǔ)還不夠豐厚，要建立全國性的科技含量高的監(jiān)控體系還有待時日。并且，在我國將取保候?qū)彾ㄎ挥诒Ｕ显V訟順利進行的強制措施的背景下，如一味效仿英美國家權(quán)利保釋的配套制度，實際價值會有多大也值得研究。因此，完善取保配套制度，不可盲目迷信技術(shù)，而應(yīng)立足國情結(jié)合立法予以規(guī)制。實踐中可以貫徹依靠群眾的刑事訴訟基本原則，發(fā)動群眾、依靠群眾的力量，利用現(xiàn)有社區(qū)矯正機制對被取保者實施監(jiān)督和教育，這比執(zhí)行機關(guān)親歷為具體監(jiān)督犯罪嫌疑人的效果可能更好，既能夠減輕警力不足的壓力，又能夠使決定機關(guān)與執(zhí)行機關(guān)相對分離。同時有利于幫助教育被取保者，使其早日回歸社會。[7]
【參考文獻】
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[3]陳瑞華.問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究[M].中國人民大學出版社,2003:230.
[4]陳光中,王萬華.論訴訟法和實體法的關(guān)系——兼論訴訟法的價值[A].訴訟法論叢[C].法律出版社,1998:107-109.
[5][7]周偉,邵爾希.釋放還是羈押——擴大適用取保候?qū)彽睦щy與選擇[J].現(xiàn)代法學,2007(1):154,155.
[6]孫長永.偵查程序與人權(quán)保障[M].法律出版社,2008:132-137.
作者簡介：葉旭通（1985—），男，浙江金華人，西南政法大學法學院訴訟法研究生，研究方向：刑事訴訟法。
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